Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso notificato in data 13 agosto 2008 e depositato in data 19 agosto 2008 la Cofathec Servizi s.p.a., ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara (nota 31 luglio 2008, n. 20080026699) per il servizio di esercizio e manutenzione degli impianti elettrici e speciali a servizio delle sedi ospedaliere "San Carlo" di Potenza e "San Francesco di Paola" di Pescopagano, con il quale era comunicata l’aggiudicazione in favore dell’ATI Impes Service s.p.a.

La ricorrente afferma di aver presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa e che la sua esclusione era stata disposta a causa del mancato rispetto dei requisiti formali previsti nel disciplinare al punto 6, lett. c1) della parte prima, per la redazione della relazione tecnica, poiché redatta con carattere "Times new Roman" da 10, 5 punti, inferiore al limite di 12 punti previsto al punto 3 della parte prima del disciplinare.

1.1.- L’azienda ospedaliera regionale San Carlo di Potenza, costituitasi in giudizio per resistere al ricorso, ha eccepito l’irricevibilità per tardività dell’impugnazione delle clausole del disciplinare che imponevano a pena di esclusione che la relazione tecnica dovesse essere redatta con il carattere Times New Romana corpo 12 e comunque l’infondatezza del ricorso nel merito, poiché consentire l’utilizzo di un carattere inferiore rispetto a quello prescritto, incidendo sulla lunghezza massima della relazione tecnica, avrebbe determinato una lesione della par condicio tra i concorrenti, accordando un indebito vantaggio alla ricorrente, che attraverso l’utilizzo di un carattere più piccolo avrebbe avuto la possibilità di redigere una relazione tecnica più lunga.

1.2.- La controinteressata A.T.I. Impes Service s.p.a., costituitasi in giudizio, ha eccepito l’ infondatezza del ricorso nel merito, nonché l’inammissibilità per tardività dell’impugnazione delle clausole del disciplinare.

1.3.- Con ordinanza collegiale n. 281/2008, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza 5807/2008, la domanda cautelare è stata respinta.

2.- Con ricorso incidentale notificato in data 10 settembre 2008 depositato in data 15 settembre 2008 la società Impes Service s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita in data 18 agosto 2008 con il Consorzio artigiani romagnolo deduce che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in applicazione dell’art. 6, punto c1 del disciplinare di gara, il quale prevede che "sono escluse, dopo l’apertura della busta interna contenente l’offerta tecnica, le offerte: mancanti della relazione tecnica…o con relazione tecnica che non fornisca gli elementi minimi richiesti o che non sia coerente con le indicazioni formali e di lunghezza nel presente disciplinare".

Deduce, in particolare che l’offerta della controinteressata è carente:

a)del piano tecnico di esercizio e manutenzione con specifico riferimento agli impianti oggetto di gara;

b)di qualsiasi riferimento alla suddivisione del monte ore annuo per ciascuna attività oggetto di gara;

c)dei criteri di distribuzione dei carichi di lavoro del personale utilizzato.

3.- Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 3 ottobre 2008 e depositato in data 10 ottobre 2008 la Cofathec servizi s.p.a., premettendo di avere interesse alla rinnovazione della procedura di gara deduce ulteriori motivi di ricorso avverso gli atti impugnati.

4.- Con nuovi motivi aggiunti notificati in data 23 dicembre 2008 e depositati in data 3 gennaio 2009 la Cofathec servizi s.p.a. deduce la illegittimità derivata dell’aggiudicazione e del contratto stipulato con la controinteressata e deposita perizia tecnica giurata redatta da ingegnere informatico al fine di comprovare la redazione della relazione tecnica in carattere Times new Roman 12 per un totale di 100 cartelle, chiedendo, altresì, di disporre CTU al fine di accertare tale circostanza.

5.- Con memoria depositata in data 5 aprile 2011 la controinteressata controdeduce a tutti i motivi di ricorso incidentale proposti e si oppone alla richiesta istruttoria affermando che la relazione tecnica prodotta in gara non necessita di ulteriori accertamenti, poiché risulterebbe evidente la mancata osservanza del carattere di redazione prescritto.

6.- Con memoria depositata in data 31 marzo 2011 la ricorrente insiste nella richiesta di risarcimento in forma specifica e per il subentro nel contratto d’appalto.

7. A tale richiesta si oppone la controinteressata, affermando che l’esclusione della ricorrente ha impedito alla Commissione di valutare il merito tecnico della propria proposta progettuale, sicché l’impresa giammai potrebbe conseguire un risarcimento in forma specifica attraverso il subentro nel contratto.

8.- Con ordinanza collegiale di questo Tribunale n. 357/2011 è stata disposta verificazione al fine di accertare il formato di redazione della relazione tecnica presentata in gara dalla controinteressata, individuando quale soggetto preposto alle operazioni di accertamento il Prof. G.M. del Dipartimento di Matematica ed informatica della Facoltà di Scienze MM. FF. NN. dell’Università degli studi della Basilicata.

9.- All’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1.- Per ragioni di semplificazione e di economia processuale, il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale, in ragione della sua palese infondatezza, per le motivazioni che saranno di seguito esposte.

Infatti, la regola generale del prioritario esame del ricorso incidentale (indipendentemente dal numero dei concorrenti che hanno preso parte alla gara e dal tipo di censure proposte) può essere eccezionalmente derogata, per ragioni di economia processuale, qualora il giudice ritenga evidente la infondatezza e/o l’inammissibilità del ricorso principale (Consiglio Stato a. plen., 07 aprile 2011 , n. 4).

Per le medesime ragioni di economia processuale è possibile prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate sia dall’azienda ospedaliera resistente sia dalla controinteressata relative alla inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività dell’impugnazione del bando di gara, stante la infondatezza del ricorso nel merito.

2.- Oggetto del ricorso principale è il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, poi aggiudicata in favore della controinteressata, per il servizio di esercizio e manutenzione degli impianti elettrici e speciali a servizio delle sedi ospedaliere "San Carlo" di Potenza e "San Francesco di Paola" di Pescopagano.

2.1.- Con una prima doglianza parte ricorrente afferma che il carattere utilizzato nella relazione tecnica sarebbe stato proprio il Times new Roman con corpo 12, come previsto nel bando, tuttavia, le dimensioni del carattere si sarebbero rimpicciolite a seguito della conversione del documento dal formato "Word" al formato "PDF"; sicché l’esclusione sarebbe illegittima, poiché la ricorrente avrebbe rispettato il limite massimo di lunghezza della relazione tecnica stabilito nel disciplinare in 100 cartelle.

2.2- In secondo luogo, la stazione appaltante avrebbe erroneamente fondato l’esclusione su quanto previsto al punto 6, lett. c1) del disciplinare, il quale sanziona con l’esclusione le relazioni tecniche che non siano "coerenti" con le indicazioni formali e di lunghezza previste nel disciplinare, sicché non avrebbe potuto essere comminata l’esclusione della ricorrente la cui offerta tecnica, rispettando il limite delle 100 pagine, risultava comunque coerente con le prescrizioni del disciplinare.

Per altro verso, l’esclusione disposta per l’utilizzo di un carattere diverso sarebbe illogica se si considera che il disciplinare consente l’inserimento nella relazione di schemi, diagrammi e immagini.

2.3.-Inoltre, l’esclusione dell’offerta risultata economicamente più vantaggiosa, disposta sulla base di un elemento meramente formale, sarebbe contraria all’interesse pubblico.

2.4.- In via subordinata, qualora il disciplinare dovesse essere interpretato nel senso di prevedere l’esclusione in caso di difformità dal carattere 12 previsto per la relazione tecnica, si afferma l’illegittimità dei capi 3 e 6 dello stesso disciplinare di gara per:

– illogicità e non proporzionalità di una simile previsione non rispondente ad alcun interesse pubblico, oltre che contraria con il principio del favor partecipationis;

-contrarietà al principio di libertà delle forme nelle gare d’appalto ai sensi degli artt. 89, 90 e 91 R.D. 23 maggio 1924, n. 827;

-irragionevolezza del limite delle cento cartelle imposto per la redazione della relazione tecnica.

3.- Le doglianze sono infondate.

3.1.- Alla luce delle risultanze dell’istruttoria il Collegio non può che confermare quanto già ritenuto nella sommaria delibazione della fase cautelare ovvero che l’esclusione della ricorrente dalla gara è stata disposta in corretta (e doverosa) applicazione del disciplinare, a norma del quale sono escluse dalla gara le offerte la cui relazione tecnica "..non sia coerente con le indicazioni formali e di lunghezza fornite nel presente disciplinare" (art. 6, punto c1).

A tal proposito, il disciplinare, al punto 3 prevede che "dell’offerta tecnica dovrà far parte una relazione tecnica costituita, a pena di esclusione, da un massimo di 100 cartelle", precisando, altresì, che "per cartelle si intendono pagine in formato A4 con non più di 40 righe per pagina e con scrittura in carattere Times New Roman di corpo non inferiore a 12 (dodici) punti, eventualmente contenenti anche schemi o diagrammi o immagini…".

Di conseguenza la redazione della relazione tecnica in formato diverso dal carattere Times New Roman con corpo non inferiore a 12 punti viola un requisito di forma ritenuto essenziale dalla stazione appaltante in sede di redazione del disciplinare, che commina l’esclusione per la redazione della citata relazione in modo non coerente "con le indicazioni formali e di lunghezza" previste ovvero redatte con carattere di corpo inferiore a Times new Roman 12 punti.

Va, inoltre, precisato che la tesi di parte ricorrente, secondo la quale la relazione tecnica sarebbe stata originariamente redatta in carattere Times New Roman corpo 12 e secondo la quale, peraltro, la riduzione del carattere sarebbe stata determinata dalla conversione del file dal formato "word" al formato "pdf", è, invero, smentita dalle risultanze della verificazione effettuata dal Prof. G.M. dell’Università degli studi della Basilicata, il quale, dopo una approfondita disamina della relazione tecnica, rispondendo puntualmente ed esaurientemente ai quesiti formulati da questo Tribunale, ha accertato: 1) che il carattere di redazione della relazione tecnica non risulta compatibile orizzontalmente con la stesura in font Times New Roman punti 12 standard, ma risulta compatibile con un documento composto in carattere "Times New Roman 12 punti con dimensione orizzontale al 90%, successivamente trasformato in formato PDF e stampato con riduzione al 96%"; 2) che il carattere di redazione della relazione tecnica risulta, altresì, "…compatibile orizzontalmente con un testo redatto nel carattere Times New Roman di corpo 10, 5"; 3) la trasformazione di un documento da "Word" a "pdf" non determina un mutamento delle dimensioni del carattere di redazione; 4) in fase di stampa del documento "pdf", "questo sia stato soggetto ad un leggero ridimensionamento (attorno al 4%) per rientrare nei margini di stampa"; 5) pur essendo la redazione tecnica composta da un numero di quaranta righe per pagina (in formato A4) e da un totale complessivo di cento pagine, l’utilizzo di un carattere "Times new Roman 12 punti con spaziatura al 90% "equivale per numero di caratteri ad un documento di 110 pagine redatto in carattere Times new Roman 12 punti standard".

Dalla verificazione è quindi emerso che la ricorrente, operando una riduzione proporzionale orizzontale (pari al 10%) del carattere "Times new Roman 12 punti standard" ha di fatto ottenuto un "guadagno di caratteri" che le ha consentito di redigere una relazione più lunga rispetto al limite massimo stabilito nel disciplinare di 100 pagine.

Va soggiunto, al riguardo, che il Collegio non condivide l’interpretazione del disciplinare fornita da parte ricorrente con la memoria conclusiva del 4 ottobre 2011, ove afferma che la lex specialis limitandosi a prevedere la redazione della relazione tecnica con il carattere Times new Roman 12 punti, avrebbe inteso riferirsi soltanto al rispetto della dimensione verticale del carattere, consentendo ai concorrenti di variarne la dimensione orizzontale. Invero, un’interpretazione logico sistematica e teleologica delle disposizioni del disciplinare induce a ritenere che la previsione, a pena di esclusione, del rispetto del requisito formale di redazione della relazione tecnica con un carattere "Times New Roman di corpo non inferiore a 12 (dodici) punti", non può che riferirsi alla dimensione standard del corpo 12. Diversamente opinando, il rispetto del limite delle 100 cartelle (pagine in formato A4) imposto dal disciplinare non avrebbe avuto alcun senso, in quanto la riduzione proporzionale della dimensione orizzontale del carattere avrebbe consentito ai concorrenti di eludere il limite massimo di 100 pagine, essendo ovvio che ad una maggiore riduzione proporzionale della dimensione orizzontale del carattere di scrittura corrisponde un risparmio di pagine impiegate.

Di conseguenza l’Azienda ospedaliera, a fronte della chiara comminatoria, nella lex specialis, della sanzione dell’esclusione per la violazione di prescrizioni formali relative al carattere di redazione e alla lunghezza della relazione tecnica, con le quali aveva già autolimitato la propria discrezionalità, una volta accertata la violazione di tali prescrizioni formali, era tenuta ad applicarle, senza alcun potere valutativo in ordine alla rilevanza della violazione in relazione al contenuto sostanziale dell’offerta economica presentata, all’interesse pubblico e alla sua incidenza sul principio del par condicio dei concorrenti.

3.2.- Quanto alla impugnazione, in via subordinata, delle disposizioni del disciplinare sulla base delle quali l’azienda ospedaliera ha fondato l’esclusione di parte ricorrente, ad avviso del Collegio, la previsione del disciplinare di gara, che sanziona con l’esclusione l’utilizzazione, per la stesura della relazione tecnica, del carattere "Times New Roman" di corpo inferiore a 12, non appare né illogica, né irragionevole, in quanto dettata a tutela del principio della par condicio dei concorrenti, ove risulta dimostrato che la redazione della relazione con carattere avente corpo inferiore a quello prescritto incide sulla lunghezza della relazione medesima (che deve essere contenuta, per espressa previsione della lex specialis, in un massimo di cento cartelle e di 40 righe per cartella).

Del pari, la previsione di un limite dimensionale massimo del carattere non risulta illogica neanche con riferimento alla possibilità di inserire nella relazione tecnica schemi, diagrammi e tabelle di qualsiasi dimensione, posto che tale facoltà non consente comunque di derogare al limite di lunghezza massimo (100 cartelle).

Né, infine, la previsione di un limite dimensionale massimo per il carattere di redazione della relazione si appalesa sproporzionato, in quanto risponde all’esigenza di non aggravare l’istruttoria procedimentale costringendo la Commissione ad esaminare relazioni tecniche inutilmente lunghe e quindi a garantire la celerità e il buon andamento nella gestione del procedimento di gara.

4.- Passando all’esame dell’atto di motivi aggiunti notificato in data 3 ottobre 2008 e depositato in data 10 ottobre 2008, la ricorrente muove un primo gruppo di censure dirette a contestare la legittimazione della partecipazione della aggiudicataria alla gara e un secondo gruppo di censure dirette a contestare la invalidità della procedura di gara, affermando di voler tutelare il suo interesse alla rinnovazione della procedura di gara.

4.1.- Con il primo gruppo di censure, deduce che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa:

Ia) per aver presentato un’offerta nulla o inesistente, in quanto sottoscritta dal direttore generale (Sig. M.C.), privo di un mandato redatto in forma pubblica recante l’attribuzione del potere di rappresentanza della società; ciò in quanto l’art. 15 dello Statuto della società prevede che la firma sociale e la rappresentanza legale della società verso terzi spetta al Presidente del Consiglio di amministrazione e, disgiuntamente tra loro, agli amministratori delegati o, se nominato, all’amministratore unico;

Ib) perché la cauzione provvisoria rilasciata dall’ATI aggiudicataria risulta essere stata sottoscritta dal direttore generale privo del potere di rappresentanza ed è stata emessa solo in favore della IMPES SERVICE s.p.a. e, solo successivamente, estesa alla C.A.R. Soc. Coop., sicché l’intestazione della cauzione solo in favore di una delle imprese costituenti l’ATI viola l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006;

II) per violazione dell’ art. 5.5 lett. c) del disciplinare secondo il quale "il sopralluogo deve essere effettuato a cura dell’operatore economico candidato come capogruppo mandatario…", mentre nella fattispecie il sopralluogo sarebbe stato richiesto dalla mandante C.A.R. Soc. Coop.; nonché violazione dell’art. 6, lett. b14, poiché dall’attestato prodotto dall’aggiudicataria non risulterebbe l’assistenza degli uffici della stazione appaltante al sopralluogo;

III) per violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006 poiché nella dichiarazione 28 maggio 2008 la controinteressata non specificherebbe le parti di servizio svolte da ciascuna impresa;

IV)violazione dell’art. 2.3 del disciplinare di gara, poiché l’A.T.I. aggiudicataria non ha documentato l’effettuazione di servizi analoghi a quelli oggetto di gara ovvero di manutenzione di impianti elettrici e speciali in ospedali.

4.2.- Con il secondo gruppo di censure deduce la violazione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006 poiché il Presidente della commissione di gara, ing. S. non avrebbe potuto ricoprire tale incarico, sia perchè privo di qualifica dirigenziale sia perché incompatibile, stante il divieto di nomina di un commissario che nel biennio precedente abbia avuto incarichi di pubblico amministratore in un servizio di appalto; inoltre, in violazione dell’art. 10, comma 5, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che prevede che il responsabile del procedimento debba essere un dipendente di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrice, l’ing. S. non avrebbe potuto essere nominato responsabile del procedimento, non essendo dipendente di ruolo dell’Azienda ospedaliera; ed infine, l’ing. S., ad avviso di parte ricorrente, non avrebbe potuto rivestire la carica di Presidente della Commissione di gara, essendo stato nominato anche responsabile del procedimento, in quanto tale commistione di ruoli pregiudicherebbe l’imparzialità delle operazioni di scelta del contraente.

5.- Al riguardo, osserva il Collegio, sia il primo gruppo di censure dirette a contestare l’ammissione della controinteressata alla procedura di gara sia il secondo gruppo di censure dirette a contestare in radice la veridicità dell’intera procedura di gara per difetto di composizione della commissione giudicatrice, una volta accertata la legittimità dell’esclusione dalla gara della Cofathec servizi s.p.a. per non aver rispettato le prescrizioni di forma della relazione tecnica, non sono scrutinabili per carenza di interesse.

Già da tempo la giurisprudenza amministrativa, condivisa da questo Tribunale, nega l’ammissibilità alla pretesa di elevare il c.d. interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, con riferimento all’ipotesi del concorrente legittimamente escluso, in capo al quale non può ravvisarsi alcun interesse giuridicamente rilevante a censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione. Il concorrente legittimamente escluso dalla procedura, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione; non vi è infatti alcuna differenza tra concorrente legittimamente escluso ed operatore che non abbia partecipato alla procedura selettiva, i quali sono entrambi privi di un interesse giuridicamente tutelabile, ma sono portatori di un mero interesse di fatto alla riedizione della gara ( ex multis: Consiglio Stato , sez. V, 04 giugno 2008 , n. 2629).

Se, per un verso, il su esposto orientamento era pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa per l’ipotesi del concorrente legittimamente escluso dalla procedura (sia nel caso di inoppugnabilità dell’atto di esclusione sia nel caso di accertata assenza di vizi dell’atto di esclusione stesso) che impugnasse l’ammissione di altri concorrenti alla gara, per altro verso, il citato orientamento era altrettanto pacifico nel ritenere che il concorrente legittimamente escluso potesse comunque vantare un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura concorsuale, nell’ipotesi di vizi diretti a contestare in radice l’intero procedimento di gara.

Tale arresto giurisprudenziale da ultimo riferito, deve, tuttavia, ritenersi superato alla luce della recente Adunanza plenaria 07 aprile 2011 , n. 4, con la quale il Consiglio Stato, dopo aver ribadito che la nozione di "interesse strumentale" non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore, ha chiarito che la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva, precisando, altresì, che "la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione".

Applicando il principio di diritto sopra enunciato ne consegue che non è configurabile un interesse legittimo (c.d. strumentale) alla rinnovazione della procedura di gara in capo al concorrente legittimamente escluso e ciò indipendentemente dal tipo di censure proposte. A conferma di tale assunto è sufficiente, infatti, considerare che l’esclusione disposta legittimamente- come accertato nel caso in esame- elimina in radice il titolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso e che pertanto l’ interesse alla rinnovazione diventa privo di attualità e concretezza, posto che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta ad indire una nuova procedura, essendo tale scelta puramente discrezionale.

6.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per difetto di interesse e le censure proposte con il ricorso introduttivo vanno tutte respinte, in quanto infondate.

Il rigetto della domanda impugnatoria comporta il rigetto anche dell’istanza risarcitoria.

Il medesimo esito non può che valere anche per i secondi motivi aggiunti notificati in data 23 dicembre 2008 e depositati in data 3 gennaio 2009, con i quali la Cofathec servizi s.p.a. impugna l’aggiudicazione definitiva ed il contratto stipulato con la controinteressata, limitandosi a denunziarne la illegittimità derivata per i motivi di ricorso già formulati.

7.- Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

8.- Le spese di lite, comprese quelle derivanti dall’espletamento della verificazione, sono regolate secondo l’ordinario criterio della soccombenza e sono pertanto poste a carico della ricorrente, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunziando:

a) in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti proposti;

b) respinge la domanda risarcitoria;

c) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

d) condanna la ricorrente al pagamento della somma complessiva di Euro 2000, 00 (duemila/00) a titolo di diritti, onorari e spese di lite, oltre accessori di legge, di cui Euro 1000, 00 (mille/00) in favore della controinteressata ed Euro 1000,00 (mille/00) in favore dell’Azienda ospedaliera resistente;

e) imputa definitivamente a carico della ricorrente il compenso spettante al Prof. G.M. del Dipartimento di matematica e informatica della Facoltà di scienze MM.FF.NN. dell’Università degli studi della Basilicata e pertanto condanna la ricorrente stessa al pagamento in favore del citato verificatore del saldo di Euro 1000, 00 (mille/00), oltre che dell’acconto di Euro 1500,00 (millecinquecento/00) già provvisoriamente posto a carico della ricorrente con ordinanza collegiale di questo Tribunale n. 357/2011.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Paola Anna Gemma Di Cesare, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con citazione del 29/10/1996 S.L., premesso di essere proprietario per successione ereditaria della madre C. C. insieme a S.F.R. e S.A. O., di una piccola casetta in creta e paglia, chiedeva la condanna di A.C. e A.E., occupanti senza titolo, al rilascio dell’immobile.

A.C. chiedeva il rigetto della domanda e proponeva domanda riconvenzionale di usucapione.

A.E. chiedeva il rigetto della domanda e in riconvenzionale chiedeva che fosse accertato il suo diritto di proprietà sull’immobile in quanto ricevuto in donazione dalla madre C..

Nel corso del giudizio di primo grado il contraddittorio era integrato nei confronti di S.F.R. e S. A.O., pure comproprietari in quanto eredi di C. C..

Con sentenza del 20/9/2001 il Tribunale di Cosenza rigettava la domanda del S. e in accoglimento della domanda riconvenzionale di A.C. dichiarava quest’ultima proprietaria per maturata usucapione.

S.L. proponeva appello al quale aderiva la sorella S.F.R., mentre restava contumace S. A.O., coniuge della de cuius.

A.C. e A.E. chiedevano il rigetto dell’appello.

La Corte di Appello di Catanzaro con sentenza del 14/4/2010 in totale riforma della sentenza appellata dichiarava gli eredi C. comproprietari dell’immobile in ragione di un terzo ciascuno e condannava A.E. a rilasciarlo; condannava le appellate al pagamento delle spese dei due gradi.

La Corte territoriale rilevava, sulla base delle testimonianze assunte nel processo e che richiamava:

– che C.C. era proprietaria della casa in contestazione e vi aveva abitato fino alla sua partenza per il (OMISSIS);

che il padre della proprietaria, C.R., disponeva di una sua autonoma abitazione, ma utilizzava la casetta per deposito di legna e altre derrate;

– che dopo il matrimonio, avvenuto negli anni 70, del C. con A.C., quest’ultima, senza dover chiedere il permesso ad alcuno, utilizzava la casetta per gli stessi usi per i quali era utilizzata dal marito;

– che la proprietaria C.C. decedeva nel (OMISSIS), circa vent’anni prima del padre R.;

che nel periodo in cui C.C. aveva vissuto in (OMISSIS), il di lei padre, pur disponendo della casetta, non aveva mai inteso sottrarla alla figlia impossessandosene, perchè secondo le regole di comune esperienza si doveva ritenere che egli avesse detenuto il bene nell’interesse della figlia;

– che nei successivi ventanni intercorsi tra la morte della figlia di C.R. ((OMISSIS)) e la morte di quest’ultimo ((OMISSIS)), secondo le testimonianze raccolte non erano cambiate le modalità d’uso della casetta che continuava a rimanere disabitata e ad essere utilizzata per deposito e, d’altra parte, non era mai stato manifestato l’intento di possedere la casetta come propria; al contrario, quando gli eredi tornavano, per brevi periodi in Italia, non erano mai insorte discussioni in merito a tale bene, nè in ordine alla sua utilizzazione, nè in ordine all’appartenenza;

che pertanto l’utilizzazione della casetta, sebbene protrattasi per lungo tempo, non costituiva elemento idoneo per l’usucapione, tenuto conto degli stretti rapporti di parentela tra la proprietaria, il suo genitore e la matrigna, tali per i quali l’uso prolungato doveva essere ascritto a mera tolleranza;

che ad una mera tolleranza era riconducibile anche la disponibilità della casetta da parte di A.C., che ne usava in quanto coniuge del C..

A.C. e A.E. propongono ricorso per cassazione affidato a due motivi e depositano memoria.

Resiste con controricorso S.L., S.F. R. e S.A.O. sono rimasti intimati.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo le ricorrenti deducono, genericamente, violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ma nell’esposizione del motivo si fa riferimento alla disposizione di cui all’art. 1144 c.c., relativa all’inidoneità degli atti di tolleranza per l’acquisto del possesso, non essendovi prova (della quale sarebbe onerato l’attore in rivendica) che l’uso del bene sarebbe avvenuto per tolleranza ed essendo irrilevante, per escludere l’usucapione, il compossesso da parte del coniuge di essa ricorrente.

2. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono il vizio di motivazione quanto alla ritenuta inidoneità del godimento prolungato dell’immobile ad integrare il possesso utile per l’usucapione; in particolare, le ricorrenti lamentano che la Corte di Appello avrebbe escluso l’animus possidendi sulla base di regole di comune esperienza (per le quali il padre avrebbe custodito la casetta nell’interesse della figlia), contraddette dalle risultanza istruttorie, senza adeguatamente valorizzare il protrarsi nel tempo del godimento, configgente con la configurabilità d un uso precario; la Corte territoriale inoltre avrebbe equivocato una testimonianza (quella del G.) che, contrariamente a quanto ritenuto, avrebbe detto di non avere mai sentito il C. dire che deteneva l’immobile per conto della figlia; al contrario l’utilizzo della casetta come deposito, avveniva nell’esclusivo interesse dei due coniugi possessori, posto che la figlia del C., che viveva in (OMISSIS), nessun interesse poteva avere rispetto a quel tipo di utilizzo.

3. I due motivi devono essere esaminati congiuntamente perchè si risolvono nella contestazione sull’idoneità degli elementi istruttori acquisiti e utilizzati dal giudice di appello a dimostrare che il godimento del bene fosse iniziato e si fosse protratto nel tempo per la tolleranza del proprietario; si sostiene, infatti, che, in assenza di altri elementi ed essendo provato il godimento ultraventennale del bene nell’interesse proprio e non nell’interesse del proprietario, la materiale disponibilità della casetta avrebbe dovuto essere qualificata come possesso utile all’usucapione e che, semmai, sarebbe stato onere del proprietario provare il contrario.

Sotto il profilo della violazione di norma di diritto il motivo è infondato in quanto la Corte di Appello ha applicato l’art. 1144 c.c., ritenendo che l’uso prolungato del bene non comportasse acquisto del possesso trattandosi di un uso tollerato dal proprietario.

Tuttavia occorre esaminare la censura (concretamente articolata nei due motivi) relativa al vizio di motivazione con riferimento alla configurabilità di un uso consentito dalla tolleranza anche quando l’uso si protragga nel tempo in assenza del proprietario.

Occorre premettere che l’uso prolungato nel tempo di un bene di norma non è compatìbile con la mera tolleranza (v. Cass. n. 6760/03), essendo questa normalmente configurabile nei casi di transitorietà ed occasionalità degli atti compiuti, sicchè, in cospetto dell’esercizio sistematico e reiterato del potere di fatto sulla cosa, spetta a che lo abbia subito l’onere di provare che lo stesso sia stato dovuto a mera tolleranza (v., tra le altre, Cass. n. 3404/2009; 18651/04, 15739/04, 11871/04, 8194/01, 6738/00, 1077/95, 6944/90).

Questa stessa Corte, però, con orientamento assolutamente consolidato, ha distinto l’ipotesi nella quale la tolleranza si verifichi per rapporti di amicizia o di buon vicinato, rispetto all’ipotesi in cui si verifichi per rapporti di parentela (ritenuti di carattere più stabile e duraturo nel tempo); in questi ultimi casi, il silenzio o l’inerzia, benchè protratti per molti anni, non potrebbero di per sè denotare rinuncia, ancorchè tacita, al possesso, se non accompagnati da atti o fatti che in modo certo rivelassero la volontà di cessare la relazione di carattere possessorio (ancorchè solo animo) con i locali contestati da parte della titolare del relativo diritto e, per contro, la tolleranza del godimento da parte del parente è presumibile proprio in considerazione del rapporto di parentela; infatti, secondo i richiamati principi elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte, i rapporti in concreto esistenti tra le parti,se caratterizzati da vincoli particolari, quali quelli di parentela possono elidere l’anzidetto valore di presunzione e anzi nei vincoli di stretta parentela è ben plausibile il mantenimento di un atteggiamento tollerante anche per un lungo arco di tempo (v. Cass. 4327/2008, 8194/01, 1042/98, 8498/95, 1042/92, 4631/90, 1620/84 e Cass. 9661/2006 che, in motivazione, ha ribadito il principio dell’idoneità del rapporto di parentela per la presunzione della tolleranza; per i rapporti societari v. Cass. n. 2487/00).

La Corte di Appello ha valutato i suddetti elementi e ha ritenuto che il godimento del bene avvenisse a titolo di tolleranza dato il rapporto di parentela (tra C.C. e C.R. e i suoi nipoti, eredi di C.C.) e la circostanza che nei venti anni successivi alla morte della figlia del C., quest’ultimo abbia continuato a utilizzare la casetta per gli stessi usi per i quali la utilizzava durante la vita della figlia, senza mai abitarla o destinarla ad usi diversi.

La Corte territoriale ha poi escluso, con congrua motivazione, che A.C., avendo la disponibilità della casetta in quanto coniuge del C., potesse averne una disponibilità idonea ad integrare quale possesso che non ne aveva il coniuge, nè l’eventuale possesso successivo alla morte poteva assumere rilevanza non essendo decorso da tale evento il termine per l’usucapione.

L’apprezzamento di fatto sull’inidoneità dell’uso, in quanto tollerato (la valutazione della tolleranza, come detto è motivata e coerente con il costume sociale e il rapporto di parentela), ad integrare il possesso utile all’usucapione, è fondato sui principi giurisprudenziali sopra richiamati ed è quindi insindacabile in cassazione in quanto immune da vizi logici e giuridici.

4. In conclusione il ricorso deve essere rigettato; le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti a pagare al controricorrente S.L. le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in Euro 1.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 23 aprile 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in epigrafe il sig. F.K., cittadino albanese, ha impugnato il provvedimento con cui il Prefetto di Milano ha denegato la sua regolarizzazione come lavoratore dipendente sussistendo i motivi ostativi di cui all’art. 1, comma 8, lett. a) del D.L. 195/2002.

In ricorso è stata denunciata, con un unico motivo, la violazione dell’art. 3 della L. 241/90 in quanto, a dire del ricorrente, dal semplice richiamo normativo non sarebbe possibile evincere quale sia il motivo per il quale la Questura non ha rilasciato il prescritto nulla osta.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Acquisita la documentazione necessaria con ordinanza istruttoria, all’udienza pubblica del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Dall’esame della detta documentazione risulta che il 24 gennaio 2001 il ricorrente, unitamente a due connazionali, in esecuzione del provvedimento di espulsione adottato il 3 giugno 2000 dal Prefetto di Brindisi, fu accompagnato coattivamente alla frontiera marittima di Bari ed imbarcato su motonave in partenza alle 23,00 diretta a Durazzo, per il rimpatrio in Albania.

Costituisce jus receptum che è legittimo il diniego di legalizzazione del lavoro irregolare dello straniero destinatario di un provvedimento di espulsione da eseguire con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica in quanto, ai sensi dell’art. 8 comma 1 del D.L. n. 195 del 2002, convertito in L. 9 ottobre 2002 n. 222, tale provvedimento non è revocabile (Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2540).

In tal caso, invero, il diniego di regolarizzazione si impone come atto vincolato (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 30 ottobre 2008, n. 1909).

Ne consegue che il provvedimento impugnato, pur se asseritamente carente di motivazione, in quanto provvedimento vincolato, supera de plano la prova di resistenza prevista dall’art. 21octies, comma 2, prima parte, della L. n. 241/1990, sicché non sarebbe né utile né economico annullare un provvedimento che dovrebbe inevitabilmente essere riadottato con lo stesso contenuto dispositivo.

Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere respinto.

Quanto alle spese se ne può disporre la compensazione avuto riguardo alla particolarità della materia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

RILEVATO IN FATTO E IN DIRITTO
1. – Con sentenza, deliberata il 23 novembre 2004 e depositata il 1 luglio 2005, in relazione a quanto assume rilievo nel presente giudizio, la Corte di appello di Palermo, giudicando su rinvio di questa Corte (giusta sentenza 26 settembre 2003 n. 2663/2004 di annullamento della sentenza 13 novembre 2002 di quella Corte territoriale), nel processo a carico di B.D. e di V. G., appellanti avverso la sentenza 12 dicembre 2000 del Tribunale di Agrigento, imputati il primo del delitto di cui al Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74 ed entrambi del delitto di cui agli artt. 110, 81 c.p., art. 73 e art. 80, comma 1, lett. b) e c) e comma 2, prima parte del T.U. cit., e D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7 convertito nella L. 12 luglio 1991, n. 203, esclusa nei confronti di B. una delle aggravanti e ridotta la pena principale inflitta al medesimo in prime cure (da anni 19 di reclusione e L. 120.000.000 di multa) ad anni sedici, mesi sei di reclusione ed Euro 48.000 di multa, ha confermato, nel resto, l’appellata sentenza nei confronti di B. e di V.G., condannato dal Tribunale alla pena della reclusione in anni 12 e della multa in L. 75.000.000.
In relazione ai motivi di gravame la Corte territoriale ha motivato nei termini che seguono.
1.1 – Quanto a B.: priva di fondamento è la eccezione di nullità del decreto che ha disposto il giudizio, risultando superfluo l’invito a rendere l’interrogatorio, laddove, come nella specie, l’imputato fu sottoposto all’interrogatorio di garanzia; la previsione di inutilizzabilità degli atti acquisiti dalla Autorità giudiziaria estera, per vizio di forma in dipendenza della omessa autenticazione, non trova applicazione nella specie, trattandosi non di "atti precostituiti in possesso della Autorità richiesta", bensì di acquisizione di informazioni emerse in esito alle indagini autonomamente esperite dalla polizia spagnola e dalla polizia Belga;
il fascicolo processuale è debitamente corredato – contrariamente all’assunto dell’appellante – dai provvedimenti autorizzativi del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di L’Aquila in data 31 marzo 1995, richiesti dalla Autorità giudiziaria della Repubblica Federale Tedesca, e dalla commissione rogatoria indirizzata alla Autorità giudiziaria belga; sono utilizzabili le dichiarazioni de relato del testimone maggiore A. in ordine a quanto appreso circa i contatti tra B. e V. con i trafficanti spagnoli all’aeroporto di (OMISSIS), in quanto il teste ha indicato la fonte delle notizie e non è stata richiesta l’escussione degli informatori; gli atti redatti in lingua francese sono irrilevanti ai fini del giudizio; la prova della responsabilità di B. è integrata dalla chiamata in correità di S.C.I. A., il quale ha dichiarato che B. procacciava, in qualità di intermediario delle cosche palermitane, ingenti quantitativi di droga; che egli aveva ricevuto in acconto 30.000 franchi belgi per l’acquisto di 3.000 chili di stupefacente; che la fornitura era stata interrotta in seguito all’arresto del committente B.G. il 21 maggio 1996; convergono le dichiarazioni di reità sul traffico di B. rese da B.E.S., che da B. e da V. ricevette assistenza durante la latitanza; in particolare B.G. ha riferito in ordine all’approvvigionamento in Belgio di varie partite di stupefacenti per il valore di un miliardo e seicento milioni di vecchie lire; in ordine a ulteriori commerci di droga, relativi a quantitativi minori dell’ordine di 10 chilogrammi al mese, esercitati in concorso da B. e da V.; in ordine alle modalità del trasporto in Italia e agli accorgimenti usati per l’occultamento della merce; converge, altresì, la chiamata di correo di B.G., il quale ha confermato le dichiarazioni del fratello in ordine alla riferita fornitura di stupefacente da parte del B.; significativo riscontro è costituito dalla intercettazioni di conversazioni telefoniche tra il trafficante S.C. e il padre relative all’illecito traffico e recanti riferimento al prenome dell’imputato; il collaborante C.G. ha narrato delle confidenze ricevute dal trafficante E.E. circa il coinvolgimento del giudicabile nel narcotraffico con specifico riguardo alla fornitura di 30 chili di cocaina; le intercettazioni eseguite in Germania comprovano i contatti tra E. e i mafiosi siciliani; i contatti tra E. e B. e la presenza del primo assieme a B. in (OMISSIS), sono stati positivamente accertati anche dalla polizia giudiziaria, secondo la testimonianza del maggiore A.; l’agenda sequestrata al trafficante spagnolo C.C.A. reca il numero telefonico della società Dogivel, amministrata da B., con l’annotazione M.; il collaborante P.G., tossicodipendente e spacciatore, ha dichiarato di aver acquistato con G.F. un quantitativo di stupefacente dal valore di L. 26 milioni da B. nella campagne di (OMISSIS); deve essere ribadita la valutazione di attendibilità delle fonti dichiarative; ai fini della consumazione del delitto di cui all’art. 73, T.U. cit. non rileva la mancata traditio della droga acquistata, laddove l’accordo delittuoso si è perfezionato e, perfino, è stato corrisposto acconto del prezzo di vendita; le modalità dei traffici, la coordinazione tra numerosi soggetti, la continuità della attività criminosa, gli stabili legami offrono la prova del concorrente delitto associativo; ricorrono, salvo quella esclusa, tutte le aggravanti ritenute dal primo giudice; la rilevanza del ruolo del giudicabile nelle attività delittuose e la negativa considerazione della sua personalità ostano alla concessione delle attenuanti generiche.
1.2 – Quanto a V.: convergono le dichiarazioni dei collaboranti B.E.S. e B.G. circa il concorso dell’imputato nei traffici del B., nei termini riferiti; le indagini di polizia giudiziaria hanno, inoltre, accertato la presenza di V., proveniente da (OMISSIS) e diretto a (OMISSIS) (con prenotazione sul volo del giorno successivo per (OMISSIS)) il (OMISSIS) all’aeroporto di (OMISSIS) assieme al trafficante S. C. e a B., i quali si erano incontrati per definire la trattativa relativa alla fornitura di un ingente quantitativo di stupefacente, cd. maxifornitura; il (OMISSIS) la presenza di V. e di B. fu rilevata all’aeroporto di (OMISSIS); la attendibilità delle dichiarazioni di B.E.S. non è contraddetta dalla circostanza che B.G. non fosse a conoscenza della partecipazione di V. a quello specifico episodio e della qualità di reggente rivestita dall’imputato in seno alla cosca di Favara; entrambi i collaboranti concordano infatti sulla circostanza che mai V. fu loro formalmente accreditato come uomo di onore, pur se dimostrava di comportarsi come tale;
V., in qualità di capozona, autorizzava l’esecuzione delle transazioni più importanti; le richiamate circostanze integrano le aggravanti ritenute; la particolare gravità dei fatti e i precedenti penali del giudicabile non consentono la concessione delle attenuanti generiche.
2. – Ricorrono per cassazione entrambi gli imputati: B., col ministero del difensore di fiducia, avvocato Alfredo Gaito, mediante atto s.d., depositato il 12 agosto 2005; V., col ministero dei difensori di fiducia appresso indicati, mediante distinti atti, redatti dall’avvocato Lillo Fiorello il 22 agosto 2005 (depositato il 25 agosto 2005) e dall’avvocato Empedocle Mirabile, mediante atto s.d., depositato il 13 settembre 2005.
3. – B. dichiara promiscuamente di denunciare, à sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità o di inutilizzabilità, in relazione all’art. 195 c.p.p., comma 4, art. 627 c.p.p., comma 3, artt. 696 e 729 c.p.p., nonchè mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione.
Il ricorrente, facendo rinvio a censure, osservazioni e rilievi formulati in memorie difensive e nei motivi del precedente ricorso, oppone: le dichiarazioni del teste A., ufficiale di polizia giudiziaria, sono inutilizzabili per effetto del divieto dell’art. 195 c.p.p., comma 4; la norma, reintrodotta dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, trova applicazione, quale jus superveniens, anche in relazione alle testimonianze in precedenza assunte, concernendo la valutazione e la utilizzazione della prova; il mancato adempimento delle formalità di cui agli artt. 315 e 357 c.p.p. non restringe l’ambito del divieto, espandendo la residuale previsione dell’ultimo inciso dell’art. 195 c.p.p., comma 4; con memoria difensiva era stata eccepita la inutilizzabilità delle intercettazioni sulle utenze telefoniche tedesche, belghe e spagnole; la motivazione della Corte territoriale in relazione alle eccezioni difensive in proposito formulate è carente; difetta inoltre la "dettagliata valutazione circa eventuali profili di difformità normativa" in relazione alla "prova documentale" assunta dalla Autorità straniera; il giudice a quo non ha verificato "le fonti dei vari de relato"; mancano "riscontri obiettivi individualizzanti"; le chiamate di correo e dichiarazioni di reità restano affatto isolate.
4. – Col primo ricorso V. dichiara promiscuamente di denunciare, à sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), inosservanza o erronea applicazione della legge penale, in relazione agli artt. 110, 81 c.p., art. 73 e art. 80, comma 1, lett. b) e c), e comma 2, T.U. cit, e D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 7 convertito nella L. 12 luglio 1991, n. 203, nonchè mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, anche sotto il profilo della formale violazione dell’art. 192 c.p.p., comma 3, e travisamento del fatto.
Il ricorrente deduce: l’attendibilità della accusa di B.E. S. non è confortata dalle dichiarazioni di B. G., salvo che sul riferito favoreggiamento prestato dal giudicabile ai germani B., ma affatto irrilevante ai fini dell’accertamento del delitto di traffico di stupefacenti; la Corte ha, peraltro, omesso di valutare "la diversa qualità dei due dichiaranti" in relazione alla diversa caratura criminale e al rapporto con l’organizzazione mafiosa; comunque le dichiarazioni dei collaboranti non si sovrappongono; non convergono; B.G. ha escluso il coinvolgimento di V. nel traffico degli stupefacenti; il contrasto tra le dichiarazioni investe anche le qualità di capo-zona o reggente della cosca di Favara, attribuita da B.E. all’imputato; la rappresentazione del suddetto collaborante è illogica; la asserita qualità dirigenziale del giudicabile è contraddetta dalla circostanza che B.G. interessasse per l’approvvigionamento degli stupefacenti B., piuttosto che V. e dalla considerazione del carattere marginale delle condotte attribuite a V. della compartecipazione delittuosa; neppure le dichiarazioni del trafficante S. C. confortano l’accusa di B.E.; in proposito il giudice a quo ha sviluppato mere illazioni, affatto illogiche; non è stata accertata la presenza di V. all’aeroporto di (OMISSIS) in occasione dell’incontro tra B. e S.C.; il riferimento, in proposito, della Corte territoriale alla documentazione fotografica sarebbe falso; la segnalata presenza di V., il giorno successivo, all’aeroporto di (OMISSIS) non è concludente, non essendo stata acclarata la provenienza; peraltro l’incontro di (OMISSIS) non ebbe ad oggetto la cd. maxifornitura, prossima alla conclusione; la Corte territoriale non ha motivato in ordine alla ricorrenza delle aggravanti ritenute in prime cure; e immotivato è, pure, il diniego delle attenuanti generiche.
5. – Col secondo ricorso V. dichiara promiscuamente di denunciare, à sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. "b), c) e d)", inosservanza o erronea applicazione della legge penale, o di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nella applicazione della legge penale, inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza, in relazione all’art. 73, T.U. cit., art. 125 c.p.p., comma 3, artt. 192, 194 e 627 c.p.p., nonchè, gradatamente, "violazione o falsa applicazione" dell’art. 62 bis c.p. e "difetto di adeguata motivazione" circa il diniego delle attenuanti generiche.
Premessa, alla stregua di operata rassegna delle emergenze processuali, la affermazione del mendacio della accusa del collaborante B.E.S. e la valutazione della carenza di prova circa la compartecipazione del giudicabile, il ricorrente deduce: la Corte territoriale ha trascurato di considerare l’assoluzione del giudicabile dal delitto associativo e illogicamente ha affermato la responsabilità per concorso nella compartecipazione ai reati fine; il costrutto motivazionale inerisce alla ipotesi associativa ed è estraneo al thema decidendum; difettano riscontri individualizzanti che confortino la accusa di B.E. S.; con "gravissima alterazione della realtà fattuale" la Corte territoriale ha attribuito al trafficante S.C. l’indicazione della presenza di V. all’aeroporto di (OMISSIS) in occasione dell’incontro con B., laddove l’accompagnatore di B. cui S.C. ha fatto riferimento deve identificarsi nell’altro trafficante S.C.; la dichiarazioni di B.G. contraddicono quelle del fratello, sia in ordine alla compartecipazione del giudicabile nel narcotraffico, che in ordine alla appartenenza di V. alla mafia;
in punto di genetiche il giudice a quo non ha valutato "lo specifico fatto per cui è processo; inoltre il riferimento ai gravi precedenti penali non è "puntuale", in quanto V., pur condannato per associazione di tipo mafioso e per favoreggiamento, è stato tuttavia assolto dal delitto di omicidio.
6. – Nessuno dei ricorsi merita accoglimento: quello di B. è infondato, quello di V. è inammissibile.
6.1 – Correttamente il Tribunale ha utilizzato la testimonianza de relato dell’ufficiale di polizia giudiziaria, maggiore A..
La prova orale in parola è stata, infatti, assunta prima della entrata in vigore della L. 1 marzo 2001, n. 63, la quale, novellando l’art. 195 c.p.p., comma 4, ha reintrodotto il divieto di assunzione della testimonianza degli agenti e degli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni (la disposizione, contenuta nel testo originario dell’art. 195 c.p.p. era stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza del 31 gennaio 1992).
E, in relazione alla relativa questione di diritto intertemporale, insorta per effetto della reintroduzione del divieto de quo, questa Corte ha, per l’appunto, fissato il seguente principio di diritto:
"La deposizione di un ufficiale di polizia giudiziaria sul contenuto di dichiarazioni di testimoni, avvenuta prima dell’entrata in vigore della L. n. 63 del 2001, è legittimamente acquisita al fascicolo del dibattimento ed è pienamente utilizzabile, in applicazione del principio generale stabilito dall’art. 526 c.p.p., secondo cui il giudice può utilizzare ai fini della deliberazione le prove legittimamente acquisite nel dibattimento, in quanto detta legge, modificando l’art. 195 c.p.p., comma 4, ha introdotto non un divieto di utilizzazione, ma uno specifico divieto di acquisizione probatoria" (Sez. 3^, 8 giugno 2997, n. 33785, De Los Santos, massima n. 237634; cui ad de: Sez. 1^, 1 marzo 2006, n. 7352, Maffioli, massima n. 233136 e Sez. 2^, 10 aprile 2002, n. 30275, Gafuri, massima n. 222783).
Restano, pertanto, superate le residue censure, sviluppate dalla difesa di B. sul presupposto (invero errato) della applicazione retroattiva dell’art. 195 c.p.p., comma 4, siccome novellato, alla prova in questione.
6.2 – Affatto generica e priva di fondamento è la denunzia della violazione dell’art. 627 c.p.p., comma 3: a fronte del rilievo (esclusivo), contenuto nella pronuncia rescindente di questa Corte, del vizio di motivazione circa le eccezioni difensive in rito di B., la Corte territoriale ha motivato in proposito, come illustrato nel paragrafo che precede sub 1.1.
Nè alcuna delle censure di inutilizzabilità variamente riproposte da B. – mediante generici richiami e rinvii agli atti difensivi e mediante la altrettanto generica doglianza di vizi della motivazione, ritenuta carente ovvero non "dettagliata" – merita di essere presa in considerazione.
Il ricorrente non ha specificamente esplicitato il contenuto delle eccezioni; nè, comunque, in rapporto alle medesime ha confutato le considerazioni esposte dalla Corte territoriale.
Epperò i relativi motivi difettano del requisito della specificità anche alla luce della palese inosservanza del principio della autosufficienza del ricorso (v., intermini, Cass., Sez. 6^, 19 dicembre 2006, n. 21858, Tagliente, massima n. 236689: "E’ inammissibile il ricorso per cassazione i cui motivi si limitino a lamentare l’omessa valutazione, da parte del giudice d’appello, delle censure articolate con il relativo atto di gravame, rinviando genericamente ad esse, senza indicarne specificamente, sia pure in modo sommario, il contenuto, al fine di consentire l’autonoma individuazione delle questioni che si assumono irrisolte e sulle quali si sollecita il sindacato di legittimità, dovendo l’atto di ricorso essere autosufficiente, e cioè contenere la precisa prospettazione delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto da sottoporre a verifica", cui adde le massime infra citate sub 6.5).
6.4 – Palesemente destituite di fondamento sono le denunzie di violazione di legge formulate dal ricorrente V. con riferimento alle norme penali sostanziali.
Non ricorrono alla evidenza:
– nè il vizio della inosservanza della legge penale: i giudici di merito hanno applicato le disposizioni della legge penale relative al delitto, come ritenuto, sul presupposto dell’accertamento di elementi fattuali corrispondenti alle pertinenti previsioni normative; la Corte territoriale ha ribadito il diniego delle attenuanti generiche alla stregua della negativa valutazione della condotta e della personalità del reo, epperò sulla base della esclusione della ricorrenza delle condizioni stabilite dall’art. 62 bis c.p. per la diminuzione della pena;
– nè il vizio della erronea applicazione della legge penale, in quanto il ricorrente non ha, oltretutto, prospettato alcuna (alternativa) interpretazione delle norme, in questione, diversa da quella correttamente osservata dal giudice a quo alla luce dei principi fissati dalla giurisprudenza di questa Corte.
6.5 – Controversi sono, invece, l’accertamento della Corte territoriale in ordine alle condotte dei giudicabili, nonchè – in relazione al motivo, formulato in via gradata da V. – la valutazione e l’apprezzamento del giudice a quo in relazione al diniego delle attenuanti generiche.
In proposito sono manifestamente infondate le censure di mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione dedotte da entrambi i ricorrenti (e da V. anche sotto il profilo della formale inosservanza dei canoni stabiliti dall’art. 192 c.p.p. e del travisamento del fatto).
La Corte territoriale, infatti, ha dato conto adeguatamente al riguardo – come illustrato nei paragrafi che precedono sub 1.1 e sub 1.2 – delle ragioni della propria decisione, sorretta da motivazione congrua, affatto immune da illogicità di sorta, sicuramente contenuta entro i confini della plausibile opinabilità di apprezzamento e valutazione (v. per tutte: Cass., Sez. 1^, 5 maggio 1967, n. 624, Maruzzella, massima n. 105775 e, da ultimo, Cass., Sez. 4^, 2 dicembre 2003, n. 4842, Elia, massima n. 229369) e, pertanto, sottratta a ogni sindacato nella sede del presente scrutinio di legittimità.
I rilievi, le deduzioni e le doglianze espressi dai ricorrenti, benchè inscenati sotto la prospettazione di viti a della motivazione e del travisamento della prova rappresentativa, si sviluppano tutti nell’orbita delle censure di merito: a fronte della ricostruzione e della valutazione del giudice a quo i difensori di B. e di V. non offrono (così come impone la osservanza del ridetto principio generale di autosufficienza del ricorso, v. Cass., Sez. 1^, 29 novembre 2007, n. 47499, Chialli, massima n. 238333; Sez. Feriale, 13 settembre 2007, n. 37368, Torino, massima n. 237302; Sez. 6^, 19 dicembre 2006, n. 21858, Tagliente, cit.; Sez. 1^, 18 maggio 2006, n. 20344, Salaj, massima n. 234115; Sez. 1^, 2 maggio 2006, n. 16223, Scognamiglio, massima n. 233781; Sez. 1^, 20 aprile 2006, n. 20370, Simonetti, massima n. 233778) la compiuta rappresentazione e dimostrazione, di alcuna evidenza (pretermessa ovvero infedelmente rappresentata dal giudicante) di per sè dotata di univoca, oggettiva e immediata valenza esplicativa, tale, cioè, da disarticolare, a prescindere da ogni soggettiva valutazione, il costrutto argomentativo della decisione impugnata, per l’intrinseca incompatibilità degli enunciati (Cass., Sez. 1^, 14 luglio 2006, n. 25117, Stojanovic, massima n. 234167 e Cass., Sez. 1^, 15 giugno 2007, n. 24667, Musumeci, massima n. 237207); bensì oppongono la propria valutazione e la propria ricostruzione dei fatti di causa e del merito del giudizio.
Sicchè le censure, consistendo in motivi diversi da quelli consentiti dalla legge con il ricorso per cassazione, sono inammissibili à termini dell’art. 606 c.p.p., comma 3. 6.6 – Conseguono il rigetto del ricorso di B.; la declaratoria della inammissibilità del ricorso di V.; la condanna, in solido, di entrambi i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonchè del solo V. – valutato il contenuto dei motivi e in difetto della ipotesi di esclusione di colpa nella proposizione della impugnazione – al versamento a favore della cassa delle ammende della somma, che la Corte determina, nella misura congrua ed equa, infra indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso di B.D. e dichiara inammissibile il ricorso di V.G.; condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali e il V. anche al versamento della somma di Euro 1.000,00 (mille) alla Cassa delle ammende.

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