Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 18.3.2011 il Tribunale di Lecce, investito ex art. 309 cod. proc. pen., confermava l’ordinanza di custodia cautelare in carcere disposta a carico di C.A., per il reato di tentato omicidio, in concorso con L.D., ai danni di R.S., in seguito ad una colluttazione. Il compendio probatorio era rappresentato dal fatto che l’indagato aveva ammesso la colluttazione con la vittima e si era vantato di avere una pistola, con tale A., poco prima del fatto. Di C., L. e Ru. era stata registrata la loro entrata in un esercizio commerciale. Il Ru. aveva detto che mentre stava consumando nel locale, alle ore 2, 30 aveva sentito degli spari ed aveva notato all’esterno due auto allontanarsi sgommando, aggiungendo di esser arrivato insieme ai due indagati, di aver visto il C. ed il R. uscire, contendere tra loro, che il C. aveva la meglio, fino a che ad un certo punto parti uno sparo. Ricorrevano anche le dichiarazioni testimoniali di B. G. che ricordò come all’interno del locale il L. aveva fatto scarrellare l’armar che vi erano pendenze tra la vittima ed il gruppo del C., nonchè le individuazioni fotografiche degli indagati ad opera di A. e di B.. A fronte di questo quadro, in attesa dell’esito di accertamenti in corso, il Tribunale riteneva grave il quadro indiziario e sussistenti le ragioni di ordine cautelare, atteso l’inserimento dell’indagato in un circuito malavitoso e considerato l’allarme sociale provocato dal fatto in oggetto.

2. Avverso tale pronuncia presentava ricorso per Cassazione la difesa dell’indagato per dedurre:

2.1 nullità dell’ordinanza per violazione di legge, mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, violazione artt. 125 e 273 c.p.p.. In particolare, la difesa si lamentava che il gip avesse fondato il suo giudizio su un atto, quale le sit di Ru.Ja. che non era stato trasmesso dal pm in sede di richiesta cautelare, ancorchè non fosse successivo rispetto all’emissione del titolo cautelare e dunque ne chiedeva la dichiarazione di inutilizzabilità. Non solo, ma doveva essere ritenuto inutilizzabile l’atto, anche ai sensi dell’art. 63 cod. proc. pen., posto che Ru. era indiziato di reato, contrariamente a quanto assunto dal Tribunale, avendo il medesimo in prima battuta omesso di indicare i nomi dei suoi accompagnatori e quello del R., ancorchè fossero per lui tutti soggetti conosciuti, tanto più che egli R. giunse nel locale insieme ai due indagati.

2.2 nullità dell’ordinanza per violazione di legge e per mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, violazione artt. 274, 275 292 e 309 cod. proc. pen., non avendo il Tribunale motivato, se non con formule di stile, la sussistenza di esigenze cautelari giustificative la misura di massimo rigore.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Non è seriamente apprezzabile alcuna lesione del diritto processuale, in ragione del fatto che il gip abbia utilizzato, a sostegno della misura cautelare un atto non trasmesso dal pm per la richiesta cautelare, ma semplicemente trasfuso nella richiesta del pm : il sistema riconosce al pm un potere di gestione degli atti e di progressivo disvelamento degli stessi, da correlare con plurime esigenze di segretezza, in vista di nuovi esiti investigativi e di tutela delle fonti di prova, soprattutto in contesti di esposizione delle stesse, quale quello di cui si discute. E’ bene ricordare che è assolutamente pacifico, essendo stato reiteratamente affermato da questa Corte, in tema di riesame dei provvedimenti che dispongono misure cautelari, che il tribunale ai fini della decisione può tener conto – ai sensi dell’art. 309 c.p.p., comma 9 – delle nuove acquisizioni probatorie effettuate dal pm, anche se sfavorevoli all’interessato successive alla richiesta della misura cautelare ed infatti il tribunale ai sensi della disposizione citata, decide "anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell’udienza" (v. ex pluribus sez. 3, 25.6.2010, n. 27592 Ricci). E’ stato precisato nel citato arresto che " l’interpretazione dell’art. 309 c.p.p. nei sensi sopra riportati non viola la pienezza del contraddicono, poichè il pm non è obbligato ad un’anticipata discovery delle sopravvenute acquisizioni probatorie intervenute nel corso delle indagini, a meno che non siano favorevoli all’indagato, così come non è inibito alla difesa di produrre al giudice del riesame nuovi atti e documenti a favore del proprio assistito". Vi è poi copiosa giurisprudenza di questa Corte più propensa ad ammettere la produzione degli elementi indiziari preesistenti, che non di quelli acquisiti successivamente (Sez. 3, 11.2.2010, n. 15108, Sabatelli; Sez. 6 9.3.2004, n. 15899, Fallace), ancorchè l’art. 309 c.p.p., comma 9 debba essere interpretato nel senso che al pm è fatto obbligo di presentare al tribunale del riesame le risultanze a favore dell’indagato, ma che egli può presentare nuovi elementi sfavorevoli sia preesistenti che sopravvenuti, per le ragioni che sono state sopraesposte. Il motivo che è stato dedotto sul punto non può quindi essere apprezzato.

Quanto al secondo profilo, deve essere rilevato che come correttamente opinato dal Tribunale, il Ru., – le cui dichiarazioni costituirono elemento portante l’accusa formulata a carico del ricorrente -, non era indiziato al momento in cui rese dette dichiarazioni, essendo risultato dai filmati della telecamera interna al centro commerciale, locus commissi delicti, che era intento a consumare la colazione mentre avvenne l’aggressione armata.

Il tribunale ha evidenziato come il Ru. rappresentò la successione dei fatti ed indicò il C. come colui che aggredì il R., lo sovrastò, lo prese a calci mentre questi era inginocchio, unitamente al L., ancorchè non seppe riferire da chi partì lo sparo. Tale dato testimoniale non poteva non essere preso come pietra angolare dell’impalcato accusatorio, unitamente alle indicazioni dell’ A. di aver visto il C. esibire una pistola, magnificandola, poco prima dell’ aggressione: l’intreccio delle due testimonianze ha attitudine dimostrativa degli indizi in termini di qualificata probabilità di colpevolezza, con il che la motivazione che sorregge il provvedimento restrittivo supera certamente il vaglio di legittimità demandato a questa Corte.

Quanto al profilo delle esigenze cautelari di cui al secondo motivo di gravame, va detto che le stesse sono state correttamente desunte, a seguito di disamina non accademica, dalla gravita della condotta violenta ed aggressiva posta in essere con uso di arma da fuoco, del cui possesso il C. ebbe a vantarsi, – denotando così l’evidente profilo di pericolosità sociale – e dai dati che connotano la vita anteatta del ricorrente, pregiudicato, senza stabile attività lavorativa. La base su cui il giudizio è stato espresso è aderente alle emergenze disponibili e la valutazione presa non sconta alcun deficit di logicità.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Va trasmessa, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al Direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

.1 – Con sentenza in data 14-29 dicembre 2006 il Giudice di Pace di Patti accolse la domanda proposta da N.N. e condannò l’Agenzia delle Entrate al risarcimento del danno conseguente alla ritardata ammissione della erroneità della richiesta di pagamento di imposte e del conseguente provvedimento di sgravio.

.2 – Con sentenza in data 7 settembre – 12 novembre 2009 il Tribunale di Patti accolse il gravame della Agenzia delle Entrate e rigettò la domanda del N..

Il Tribunale osservò per quanto interessa: il contribuente aveva domandato i danni causati dall’operato della pubblica amministrazione, che prima aveva richiesto un tributo non dovuto e poi aveva provveduto con ritardo allo sgravio; la responsabilità della pubblica amministrazione per aver richiesto un tributo non dovuto non è in re ipsa, ma occorre accertare che essa non si sia attenuta ai criteri di imparzialità, correttezza e buona fede; dagli atti non emergeva che la P.A. fosse a piena conoscenza della situazione patrimoniale del contribuente e che, comunque, l’errore commesso fosse imputabile a dolo o colpa; solo successivamente il contribuente aveva offerto documentazione valutata positivamente ai fini dello sgravio; non sussisteva colpa per il ritardo nell’emissione di tale provvedimento poichè i termini per impugnare l’avviso di accertamento erano scaduti e lo sgravio era meramente facoltativo; peraltro il denunciato ritardo non era neppure configurabile non essendo previsto alcun termine al riguardo.

.3 – Avverso la suddetta sentenza la parte soccombente ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. L’Agenzia delle Entrate non ha espletato attività difensiva.

Motivi della decisione

.1.1 – Il primo motivo rappresenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c.. Si assume, sotto un primo profilo, che il Tribunale non avrebbe dovuto stabilire se sussistesse o meno una colpa sufficientemente grave in relazione al tempo trascorso prima dell’annui lamento dell’atto, ma se la P.A. possa essere ritenuta responsabile per il mancato o ritardato annullamento di un atto illegittimo, nell’esercizio del potere di autotutela, ove tale comportamento abbia arrecato danno al privato.

.1.2 – La censura è infondata poichè sostanzialmente postula che venga riconosciuta una responsabilità in re ipsa in difformità dell’orientamento costante di questa Corte ( art. 360-bis c.p.c., n. 1).

Infatti è ormai certo (confronta, ex plurimis, la recente Cass. n. 19458 del 2011) che l’Amministrazione finanziaria non può essere chiamata a rispondere del danno eventualmente causato al contribuente sulla base del solo dato oggettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, essendo necessario che la stessa, nell’adottare l’atto illegittimo, abbia anche violato le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, che costituiscono il limite esterno della sua azione.

Pertanto non è sufficiente l’obiettiva illegittimità del comportamento della P.A. (nel caso di specie della pretesa tributaria), ma occorre che tale illegittimità sia connotata da un quid pluris, che viene identificato nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

Del resto, tutte le volte che l’azione giudiziaria viene basata sull’art. 2043 c.c. occorre necessariamente verificare non solo che la condotta abbia cagionato l’evento e che si sia verificato un danno – conseguenza, ma anche che essa sia qualificata dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Questa stessa sezione ha avuto modo di affermare (Cass. n. 22508 del 2011) che, in tema di responsabilità civile della P.A., l’ingiustizia del danno non può considerarsi in "re ipsa" nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo, invece, il giudice procedere, in ordine successivo, anche ad accertare se: a) sussista un evento dannoso; b) l’accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l’ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, ad una condotta della P.A.; d) l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A., sulla base non solo del dato obiettivo dell’illegittimità del provvedimento, ma anche del requisito soggettivo del dolo o della colpa.

La questione che ha originato il ricorso è già stata ripetutamente indagata da questa Corte, il cui orientamento è ormai consolidato nel ritenere (confronta, per tutte, Cass. Sez. 3, n.5120 del 2011) che l’attività della P.A., anche nel campo della pura discrezionalità, deve svolgersi nei limiti posti della legge e dal principio primario del "neminem laedere", di cui all’art. 2043 c.c.;

è, pertanto, consentito al giudice ordinario accertare se vi sia stato, da parte della stessa P.A., un comportamento doloso o colposo, che, in violazione della norma e del principio indicati abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo. Infatti, stanti i principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., la P.A, è tenuta a subire le conseguenze stabilite dall’art. 2043 c.c., ponendosi tali principi come limiti esterni alla sua attività discrezionale.

Orbene, la sentenza impugnata è conforme a tale orientamento, atteso che il Tribunale ha testualmente affermato che "nel semplice fatto di avere richiesto un tributo non dovuto dal contribuente la responsabilità non è in re ipsa, deve accertarsi se l’Agenzia delle entrate non si è attenuta ai criteri di imparzialità, correttezza e buona amministrazione".

.2.1 – Merita, tuttavia, di essere corretta l’affermazione del Tribunale circa il carattere facoltativo dello sgravio in sede di autotutela, poichè essa contrasta con il sopra enunciato (peraltro riconosciuto anche dalla sentenza impugnata) dovere della P.A. di conformarsi alle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

E’ evidente che le predette regole impongono alla P.A., una volta informata dell’errore in cui è incorsa, di compiere le necessarie verifiche e poi, accertato l’errore, di annullare il provvedimento riconosciuto illegittimo o, comunque, errato. Non vi è, dunque, spazio alla mera discrezionalità poichè essa verrebbe necessariamente a sconfinare nell’arbitrio, in palese contrasto con l’imparzialità, correttezza e buona amministrazione che sempre debbono informare l’attività dei funzionari pubblici.

Questo principio vale anche allorchè il contribuente – compiendo una scelta di strategia difensiva il cui esito eventualmente negativo non può che imputare a se stesso – abbia lasciato scadere il termine utile per impugnare il provvedimento avanti alla Commissione Tributaria, giudice competente ad accertarne l’illegittimità e, quindi, sia stato costretto ad affidarsi all’autotutela della P.A..

L’errore in cui è incorso il Tribunale non comporta l’annullamento della sentenza, ma soltanto la correzione della sua motivazione, in quanto in concreto l’Agenzia delle Entrate ha emesso il provvedimento di sgravio.

.2.2 – La sentenza impugnata non può essere condivisa neppure allorchè dichiara non configurabile il ritardo nell’emissione del provvedimento in autotutela a seguito della mancanza di un termine normativamente stabilito. L’obbligo per la P.A. di agire nel rispetto delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione impone il riconoscimento in tempi ragionevoli del diritto del contribuente, anche quando, come rilevato dal Tribunale, non sia previsto uno specifico termine per l’ adempimento. Spetta, dunque, al giudice di merito stabilire, volta per volta e considerando la situazione concreta (ad esempio: il numero di "pratiche" cui l’ufficio deve far fronte, la loro trattazione in ordine cronologico, il grado di complessità dell’accertamento, ecc.) se il tempo impiegato dalla P.A. sia o meno rispettoso delle regole indicate.

.2.3 – L’incidenza nella specie di tale errore va riscontrata con riferimento alla presenza, a causa del ritardo, di un danno ingiusto imputabile alla P.A., che, comportandone il risarcimento, sarebbe idoneo a configurare l’indispensabile interesse processuale di parte ricorrente. Ciò in quanto il Tribunale, valutando il fatto, non ha ravvisato elementi di colpa nella mera emissione del provvedimento impositivo poi annullato in autotutela a seguito del ricorso presentato dal commercialista incaricato dal contribuente, che aveva, dunque, sopportato il conseguente esborso. In primo grado il contribuente aveva chiesto e ottenuto dal Giudice di Pace la condanna dell’amministrazione a rimborsare la somma corrisposta al commercialista cui si era dovuto rivolgere e a risarcire il danno esistenziale.

.2.4 – La configurabilità del danno esistenziale si pone in evidente contrasto con l’orientamento, ormai consolidato dopo e per effetto della nota sentenza delle Sezioni Unite n. 27972 del 2008, la quale ha sancito il principio della inammissibilità nel nostro ordinamento dell’autonoma categoria di "danno esistenziale", inteso quale pregiudizio alle attività non remunerative della persona, atteso che – ove in essa si ricomprendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti da fatti-reato – essi sono già risarcibili ai sensi dell’art. 2059 c.c., interpretato in modo conforme a Costituzione.

In definitiva, il danno cd. esistenziale non costituisce voce autonomamente risarcibile, ma è solo un aspetto dei danni non patrimoniali di cui il giudice deve tenere conto nell’adeguare la liquidazione alle peculiarità del caso concreto in caso di lesione di un diritto fondamentale della persona.

Nelle ipotesi come quella di specie è appunto da escludere che sia stato leso un diritto fondamentale della persona.

.2.5 – Resta da esaminare se le spese per l’onorario del commercialista integrino il danno ingiusto, che è risarcibile.

Come riferito dalla sentenza impugnata, in sede di merito l’Agenzia delle Entrate aveva sostenuto che le spese per il professionista sono inerenti al diritto di difesa attribuito dalla legge al contribuente nell’ambito del fisiologico svolgimento del procedimento di accertamento della pretesa tributaria.

Questa impostazione non è totalmente condivisa dalla giurisprudenza della Corte, la quale ha ripetutamente affermato (confronta, per tutte, Cass. Sez. 3, n. 10191 del 2007) che la risarcibilità delle spese per la difesa non può essere aprioristicamente esclusa.

Tuttavia occorre pur sempre un comportamento della P.A. censurabile sotto gli indicati profili.

La questione non si pone tutte le volte in cui il contribuente abbia proposto ricorso avanti alla Commissione Tributaria, poichè sarà quel giudice a stabilire se e in quale misura le spese sostenute debbano essere rimborsate.

Essa si presenta quando il contribuente, anzichè ricorrere in sede giurisdizionale, si sia affidato all’autotutela da parte della P.A..

La soluzione discende dai principi sopra ribaditi. La condanna della P.A. non può essere pronunciata sulla base della allegazione della mera illegittimità dell’atto, ma presuppone che sia accertata la violazione delle ripetutamente richiamate regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

La relativa valutazione non può che essere demandata al giudice di merito, il quale decide applicando i principi in tema di onere probatorio posti dall’art. 2697 c.c..

Quindi, se invoca l’art. 2043 c.c. per lamentare il ritardo con cui la P.A. ha esercitato l’autotutela, il contribuente, una volta che sia stata negata l’ingiustizia del provvedimento poi annullato, deve dimostrare il danno che tale ritardo gli ha cagionato e che invece non si sarebbe verificato ove il provvedimento della P.A. fosse stato tempestivo.

Ma il ricorso in esame non prospetta argomentazioni idonee al riguardo e, anzi, in esso si afferma esplicitamente che "il Tribunale di Patti non doveva stabilire se nella fattispecie sussistesse o meno una colpa sufficientemente grave, in relazione al tempo trascorso prima dell’annullamento dell’atto" per cui non occorrono ulteriori apprezzamenti di fatto da demandare al giudice di merito.

.3.1 – Il primo motivo di ricorso sottopone all’esame della Corte una seconda questione: il Tribunale ha errato ad escludere la responsabilità della P.A. Si sostiene che l’Agenzia delle Entrate fosse in grado di accertare che non vi era stato un omesso versamento di imposte, non essendovi difficoltà interpretative del quadro normativo nè particolari complessità fattuali, per cui non avrebbe dovuto neppure emettere l’avviso di accertamento.

.3.2 – Questa seconda censura è manifestamente infondata poichè rende indispensabili esame degli atti e apprezzamenti di fatto, cioè attività di esclusiva pertinenza del giudice di merito e non sindacabili in sede di legittimità, tanto meno sotto il profilo della violazione di una norma di diritto (il solo prospettato nel motivo in esame).

E’ agevole rilevare che, ai fini dell’affermazione della responsabilità che da luogo al diritto al risarcimento del danno, il rispetto o meno del dovere di diligenza da parte della P.A. non può essere affermato in base a considerazioni di carattere astratto ma implica la valutazione delle implicazioni specifiche e delle peculiarità dei singoli casi concreti. Il Tribunale ha spiegato che solo successivamente è stata allegata una documentazione che ha consentito alla P.A. di accertare una situazione diversa da quella originariamente ipotizzata e, quindi, idonea a riconoscere lo sgravio. Ciò viene contestato nel ricorso ma la censura non è inquadrarle nella denunciata violazione dell’art. 2043 c.c., attiene al merito e non può formare oggetto del sindacato di legittimità.

.4.1 – Il secondo motivo lamenta insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Le argomentazioni addotte stigmatizzano, appunto, le affermazioni del Tribunale circa la pregressa non conoscenza (e non conoscibilità) da parte dell’Agenzia delle Entrate della situazione patrimoniale del contribuente.

.4.2 – Il vizio di contraddittorietà della motivazione ricorre solo in presenza di argomentazioni contrastanti e tali da non permettere di comprendere la "ratio decidendi" che sorregge il "decisum" adottato, per cui non sussiste motivazione contraddittoria allorchè dalla lettura della sentenza non sussistano incertezze di sorta su quella che è stata la volontà del giudice. (Cass. n. 8106 del 2006).

Il difetto di insufficienza della motivazione è configurabile soltanto quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito e quale risulta dalla sentenza stessa impugnata emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione ovvero quando è evincibile l’obiettiva deficienza, nel complesso della sentenza medesima, del procedimento logico che ha indotto il predetto giudice, sulla scorta degli elementi acquisiti, al suo convincimento, ma non già, invece, quando vi sia difformità rispetto alle attese e alle deduzioni della parte ricorrente sul valore e sul significato attribuiti dal giudice di merito agli elementi delibati, poichè, in quest’ultimo caso, il motivo di ricorso si risolverebbe in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti dello stesso giudice di merito che tenderebbe all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione; in ogni caso, per poter considerare la motivazione adottata dal giudice di merito adeguata e sufficiente, non è necessario che nella stessa vengano prese in esame (al fine di confutarle o condividerle) tutte le argomentazioni svolte dalle parti, ma è sufficiente che il giudice indichi le ragioni del proprio convincimento, dovendosi in tal caso ritenere implicitamente disattese tutte le argomentazioni logicamente incompatibili con esse (Cass. n. 2272 del 2007).

Le argomentazioni, peraltro assolutamente generiche e già per questo inammissibili, poste a corredo della censura non dimostrano nè l’uno, nè l’atro profilo del vizio di motivazione, ma sostanzialmente ne criticano il contenuto decisionale, postulandone uno diverso e più favorevole.

.5 – Pertanto il ricorso va rigettato. Non luogo alla pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione poichè l’intimata non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Nulla spese.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 26 maggio 2011 all’Inpdap, il Gen. L. A. chiedeva l’ottemperanza al decreto del Presidente della Repubblica del 14 marzo 2008, col quale (in conformità al parere n. affare 2559/2005 del 25 luglio 2007 della Sezione Seconda del Consiglio di Stato) era stato accolto il ricorso straordinario presentato dallo stesso istante il 30 maggio 2005 per il conseguimento del rimborso, da parte dell’Inpdap, del contributo dello 0,50% versato nella sua qualità di ufficiale delle FF.AA., spettante ex l. 21 febbraio 1963, n. 252, all’atto della cessazione del periodo di ausiliaria nell’ipotesi di mancata richiesta ed erogazione del prestito contraibile ai sensi della citata normativa.

L’ente debitore, con nota del 3 febbraio 2011, aveva rifiutato l’esecuzione del decreto richiesta dall’odierno ricorrente, negando la rimborsabilità del contributo con richiamo alla sentenza n. 1725 del 2006 della Corte di Cassazione, peraltro già presa in esame nel richiamato parere del Consiglio di Stato, il quale con ampia motivazione si era discostato dalla soluzione propugnata nella citata sentenza.

2. Incardinato il contraddittorio, all’udienza camerale del 27 settembre 2011 veniva acquisita copia del mandato di pagamento per l’importo di euro 1.435,79, emesso dall’Inpdap il 26 settembre 2011 in attuazione dell’ottemperando decreto decisorio, con rinvio della causa all’odierna udienza per consentire al difensore del ricorrente di verificare l’esattezza dell’adempimento.

3. All’odierna udienza camerale, preso atto della dichiarazione della natura satisfattiva del pagamento, la causa veniva trattenuta in decisione.

4. Premesso che secondo l’orientamento della Corte regolatrice (v. Cass. Civ., Sez. Un. 28 gennaio 2011, n. 2065), condiviso da questo Collegio, la decisione resa su ricorso straordinario è configurabile come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, deve ormai ritenersi suscettibile di tutela mediante il giudizio di ottemperanza, si osserva che in esito al pagamento eseguito in corso di causa, satisfattivo delle ragioni creditorie fatte valere dall’odierno ricorrente con l’azione di ottemperanza, non resta che dichiarare l’intervenuta cessazione della materia del contendere.

5. In applicazione dei criteri della causalità e della soccombenza virtuale, le spese di causa come liquidate in parte dispositiva devono essere poste a carico dell’ente debitore.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara cessata la materia del contendere; condanna l’Inpdap a rifondere al ricorrente le spese relative al presente giudizio di ottemperanza, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 500,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

p.1. L'(OMISSIS) P.A. acquistava a titolo di compravendita da G.M., con atto ricevuto dal notaio L.M., un appartamento sito in (OMISSIS) e, poichè esso, per il suo pregio storico-ambientale era sottoposto a prelazione a favore del Ministero dei beni Culturali, da esercitarsi nel termine di due mesi ai sensi della L. n. 1089 del 1939, i contraenti concordemente convenivano che l’efficacia della compravendita restasse sospensivamente condizionata al verificarsi, nel termine di due mesi dalla denuncia che il venditore si impegnava sollecitamente a fare, dell’evento della rinuncia alla prelazione o al mancato suo esercizio da parte del Ministero. In particolare, nell’atto il venditore si impegnava a procedere alla denuncia prescritta dall’art. 30 della legge nel minor tempo possibile e veniva previsto che, trascorso il suddetto termine dalla denuncia senza esercizio della prelazione da parte del Ministero o in caso di rinuncia di quest’ultimo durante la sua pendenza, la compravendita sarebbe stata trascritta senza procedere ad alcun altro atto "per il mancato avveramento della condizione prevista dalla legge".

Il notaio ometteva di trascrivere l’atto e dopo il decorso dei due mesi, le parti stipulavano, sempre a ministero del notaio, un atto ricognitivo nel quale si prendeva atto dell’esito della condizione.

Tale atto veniva trascritto il 19 agosto 1998, ma nel frattempo, in data 9 maggio 198 e 24 luglio 1998, sopravvenivano un’iscrizione ipotecaria e la trascrizione di un sequestro conservativo sull’immobile, d’iniziativa di creditori del venditore.

p.2. In relazione a tale vicenda il P. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Arezzo il notaio L., chiedendo il risarcimento dei danni cagionai dal non avere proceduto alla trascrizione dell’atto di compravendita. Il notaio contestava la propria responsabilità adducendo di avere avvertito i contraenti dei rischi connessi all’omessa trascrizione e che essi l’avevano esonerato dal farla. Il notaio chiamava in causa in garanzia la sua assicurazione s.p.a. Assicurazioni Generali, che si costituiva e, oltre ad eccepire l’inoperatività della garanzia assicurativa, sosteneva l’infondatezza della domanda.

p.3. Con sentenza del giugno 2005 il Tribunale rigettava la domanda perchè erano stati gli stessi contraenti a dichiarare nell’atto di voler soprassedere alla trascrizione in attesa della certezza del mancato esercizio della prelazione, onde la responsabilità dell’accaduto era da addebitare ad essi. La sentenza, dopo avere rilevato che non occorreva decidere sull’eccezione di inoperatività della garanzia, gravava il P. delle spese nei riguardi di entrambe le controparti.

p.4. Sull’appello del P. e nella resistenza sia del notato che della sua assicurazione, con sentenza del 17 settembre 2009, la Corte d’Appello di Firenze confermava la sentenza di primo grado nuovamente con gravame delle spese a suo carico nei confronti di entrambe le controparti.

p.5. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione affidato a sei mezzi il P..

Il L. e la s.p.a. Assicurazioni Generali hanno resistito con separati controricorsi.

Motivi della decisione

p.1. Con il primo motivo di ricorso – riguardo alla cui tempestività è palesemente infondata, giusta la L. n. 69 del 2009, art. 58, l’eccezione di tardività, proposta dal L. sotto il profilo che sarebbe stato applicabile il termine lungo di cui al nuovo testo dell’art. 327 c.p.c. – si denuncia "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all’art. 2643 c.c.".

Nell’illustrazione si premette che la sentenza impugnata "sembra ritenere che l’atto di compravendita sia adempimento derogabile per volontà degli stipulanti" e si soggiunge; "abbiamo detto sembra, perchè non vi è una chiara presa di posizione sul punto".

Dopo di che, per il caso che tale esegesi della sentenza sia giusta, si deduce innanzitutto che un simile convincimento confliggerebbe con il dato testuale dell’art. 2643 c.c., secondo il quale certi atti e tra questi la compravendita immobiliare si "devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione". Quindi, si sostiene: che il notaio era comunque tenuto a trascrivere l’atto ai sensi dell’art. 2671 c.c. e che il carattere condizionato di esso non ostava alla trascrizione, stante il disposto dell’art. 2659 c.c., comma 2; che la dottrina – di cui si fa citazione – che si è occupata dell’argomento ha escluso una derogabilità pattizia delle norme sulla trascrizione, trattandosi di "norme di diritto pubblico, con conseguente illiceità della norma negoziale con la quale le parti si obbligano a non trascrivere un atto pubblico". A conferma di un’esigenza che giustificherebbe l’obbligo di trascrivere a carico del notaio e che esulerebbe dal semplice rapporto fra cliente e notaio si citano Cass. n. 1148 del 1979 e n. 4652 del 1980.

L’illustrazione del motivo si conclude, pur non essendo necessario, con un quesito di diritto con cui si chiede "se l’obbligo di trascrizione per il notaio risponde ad un principio di ordine pubblico e quindi non è derogabile neppure sull’accordo delle parti".

p.1.1. Il motivo è inammissibile.

Un motivo di ricorso per cassazione, come qualsiasi motivo di impugnazione, si deve necessariamente risolvere in una critica alla sentenza impugnata e, poichè la critica implica che la decisione sia erronea, allorquando il motivo si riferisca ad una motivazione in iure o ad una sulla ricostruzione della quaestio farti (e, quindi, ad una motivazione presente nella sentenza) è contenuto strutturale indefettibile del ragionamento nel che il motivo deve esprimersi: a) che si parta dall’enunciazione della ratio decidendi della decisione impugnata, assumendola come premessa; b) che, quindi, si esponga perchè essa non è condivisibile in iure o infartò, c) e che, di seguito e conclusivamente si indichi perchè l’assunzione dell’esatta ricostruzione sotto l’uno o l’altro profilo dovrebbe portare ad una decisione diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata.

Non basta, dunque, spiegare perchè il ragionamento in iure o infacto della sentenza sia erroneo, ma è necessario svolgere attività dimostrativa che l’errore e, quindi, la sua sostituzione con il ragionamento in iure o in facto esatto, debba comportare necessariamente una decisione di contenuto diverso, cioè l’individuazione della volontà della legge circa il caso concreto deciso in modo diverso da quella individuata dalla sentenza.

E’ quanto dire che l’error iuris come l’error di ricostruzione del fatto debbono essere stati decisivi. Ciò, per quanto attiene al primo è fatto manifesto dal potere della Corte di cassazione di correggere la motivazione della sentenza quando il dispositivo è conforme a diritto (art. 384 c.p.c., comma 3) e dall’espressa previsione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 che il vizio di motivazione relativo alla ricostruzione della quaestio facti sia decisivo (sul significato della decisività, con riguardo alla formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 anteriormente al D.Lgs. n. 40 del 2006, ma con considerazioni che restano pertinenti anche dopo, si veda ex multis, Cass. n. 359 del 2005).

Ebbene, nella specie la prospettazione del motivo assume come premessa – pur singolarmente affermando che essa sarebbe stata esposta in modo dubitativo (ma a torto, perchè nello scrutinio del secondo motivo la Corte fiorentina prende posizione sulla questione agitata dal motivo, là dove dice che il notaio, ove richiesto di procedere ad un atto con dispensa dalla trascrizione deve rifiutarsi di rogarlo, il che si risolve proprio in un impedimento alla possibilità di una deroga convenzionale all’obbligo di trascrizione, perchè ne risulta impedita l’attuazione del disegno delle parti di soprassedere alla trascrizione o di differirla) – la motivazione della sentenza ed espone la critica in iure, ma omette di spiegare come e perchè, pur condivisa la critica, la decisione impugnata sarebbe errata. E, quindi, si è in presenza di un "non motivo", perchè il sillogismo enunciato è privo del suo momento finale.

p.1.2. Al di là di questa omissione, se, ipotizzando per assurdo che tale momento vi sia e che, quindi, implicitamente si sia voluto dire che la sentenza è errata perchè ha negato la fondatezza della domanda reputando che le parti avevano derogato alla disciplina dell’obbligatorietà della trascrizione, si evidenzierebbe che il motivo è privo di pertinenza con la motivazione della sentenza impugnata: questa, infatti, come s’è già adombrato ha detto che la deroga all’obbligatorietà della trascrizione non dovrebbe essere consentita e non lo dovrebbe nemmeno dal notaio, ma nel caso di specie ha escluso la fondatezza della domanda risarcitoria dicendo che il risarcimento non era dovuto perchè "il notaio aveva fato esattamente quello che gli si chiedeva", cioè non aveva determinato il contenuto dell’atto in ordine alla procrastinazione della trascrizione al momento in cui fosse rimasta esclusa la prelazione attraverso il suo consiglio professionale e, quindi, nell’espletamento dell’opera professionale, bensì su richiesta delle parti.

Onde, nella ricostruzione della questione della derogabilità dell’obbligo di procedere alla trascrizione imposto dall’art. 2671 c.c. la Corte territoriale non ha negato che l’obbligo non sia disponibile dal notaio e dalle parti, avendo assunto che il notaio debba rifiutare di rogare l’atto se le parti gli manifestino l’intenzione di non trascrivere, o di soprassedere alla trascrizione oltre il tempo indicato dalla norma (il più breve possibile, da valutare dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento: Cass. n. 4111 del 1990) e comunque oltre il termine di trenta giorni decorso il quale scattano a suo carico le sanzioni. La Corte territoriale ha negato che il comportamento del notaio fosse stato nella specie determinativo di danno a carico dell’attore, perchè tenuto su richiesta delle parti e, quindi, anche di lui. L’inosservanza dell’obbligo di procedere alla trascrizione ai sensi dell’art. 2671 c.c. e, quindi, della lesione del principio di obbligatorietà della trascrizione e di non derogabilità di tale obbligo è stata per tale ragione ininfluente ai fini della configurabilità di una responsabilità, di natura contrattuale o extracontrattuale, verso il P..

La ragione giuridica del rigetto della domanda non è stata, dunque, la derogabilità dell’obbligo di trascrizione, bensì la considerazione del fatto che la deroga a tale obbligo, considerata come fatto storico, essendo avvenuta su richiesta delle parti del contratto, non poteva nè giuocare come comportamento del notaio integrante un inadempimento nè assumere il carattere del fatto ingiusto di cui all’art. 2043 c.c. e ciò, evidentemente, per il consenso delle parti.

Il motivo avrebbe, dunque, dovuto criticare la sentenza impugnata dimostrando come e perchè il notaio che non proceda alla o ritardi la trascrizione di un atto da trascriversi aderendo ad una richiesta delle parti, in disparte l’illegittimità del suo operato sotto il profilo normativo (salvo dire quale ne sia il rilievo, per il che di seguito), possa rispondere di danno ex contractu o aquiliano nei confronti delle parti. Nulla in proposto esso dice e spiega.

p.1.3. Il Collego osserva, comunque, che, al di là della insufficienza del motivo, il ragionamento svolto dalla Corte fiorentina è corretto.

Va premesso che, inserendosi nel dibattito dottrinale provocato dalle profonde innovazioni che la disciplina della trascrizione aveva avuto nel codice civile del 1942, già in una remota decisione questa Corte ebbe così ad esprimersi sul significato dell’art. 2671 c.c.:"La necessità della trascrizione per gli Atti soggetti a tali formalità, è diretta a conseguire una duplice finalità e si presenta sotto diversi aspetti, connessi tra di loro: nei confronti della parte interessata detta necessità si configura, dal punto di vista del diritto sostanziale, come un onere, il cui inadempimento impedisce il verificarsi degli effetti propri della trascrizione: si profila invece, come un Obbligo, rispetto alla funzione tributaria che essa adempie, allo scopo di procurare entrate all’erario. Nei confronti dei pubblici ufficiali tenuti a provvedervi (art. 2671 c.c.) essa rappresenta un obbligo di natura tributaria, alla cui inosservanza consegue l’applicazione delle pene pecuniarie in relazione al R.d. 30.12.1923 n. 3272) e da luogo, inoltre, ad un distinto Obbligo, di natura privatistica verso la parte interessata, rispetto alla quale sorge, in caso di inadempimento, l’obbligazione del risarcimento dei danni. In tema di trascrizione, il termine di giorni 30 stabilito dallo art. 2671 cod. civ. e dalla L. 25 giugno 1943, n. 540, art. 21, va riferito esclusivamente all’adempimento dell’Obbligo tributario che incombe sul pubblico ufficiale e alla cui inosservanza consegue l’applicazione delle pene pecuniarie previste nella legge citata, mentre, per assolvere l’Obbligo verso la parte interessata, lo stesso pubblico ufficiale deve curare la trascrizione dell’atto ricevuto, nel più breve tempo possibile, la durata del quale deve essere determinata in concreto dal giudice, con prudente criterio, ai fini dell’applicazione della sanzione del risarcimento del danno, prevista per il caso di ritardo." (così Cass. n. 494 del 1953).

A sua volta Cass. n. 1148 del 1979 (in senso sostanzialmente conforme: Cass. n. 3433 del 1981) ebbe a precisare in tempi più recenti che "La L. 16 febbraio 1913, n. 89, art. 28 (legge notarile), che consente al notaio di rifiutare il suo ministero "se le parti non depositino presso di lui l’importo delle tasse, degli onorari e delle spese dell’atto", va interpretato nel senso che il professionista, ove non si avvalga di tale facoltà ed accetti egualmente di rogare l’atto pur senza aver ricevuto anticipo alcuno, non può interrompere la propria prestazione, invocando la norma di cui all’art. 1460 cod. civ. di fronte all’inadempimento del cliente, in quanto il notaio ha un preciso Obbligo di condurre a termine le operazioni iniziate, sia nei confronti del cliente, verso il quale risponde degli eventuali danni ex art. 2671 c.c., sia nei confronti del fisco, sia nei confronti dei terzi, in omaggio alla tutela dell’affidamento e della sicurezza del movimento degli affari in campo giuridico, che verrebbero compromessi se determinati Atti potessero essere rogati senza la successiva effettuazione delle occorrenti formalità".

Peraltro, la dottrina, nel solco di un’autorevole opinione è pervenuta da tempo ad un approdo circa la rilevanza dell’istituto della trascrizione, che si è risolto nell’allargamento della platea degli interessi da essa tutelati e, quindi, di riflesso nella ricostruzione di quelli tutelati da una norma come l’art. 2671 c.c. All’interesse delle parti dell’atto da trascriversi ed a quello dell’erario a conseguire la tassazione ricollegata alla trascrizione, si è aggiunto l’interesse generale alla conoscibilità delle vicende relative ai principali diritti ed alle domande riguardo alle quali sussiste la previsione della trascrizione e ciò indipendentemente dal carattere della pubblicità realizzantesi con la trascrizione e dall’assunzione di una funzione di opponibilità dell’atto o soltanto, come talvolta accade, di notiziazione.

L’individuazione di questo terzo interesse ebbe eco anche nella giurisprudenza di questa Corte: Cass. n. 1570 del 1967, in motivazione, sottolineò, infatti, che "la funzione economico sociale della trascrizione" è "quella di assicurare la conoscenza … a tutela del commercio" (e nello steso senso si era già espressa qualche anno prima Cass. n. 2587 del 1963).

Il Collegio intende confermare questa prospettiva ermeneutica (che emerge dalla struttura generale dell’istituto della trascrizione), la quale, del resto, con riferimento all’art. 2671 c.c., se ve ne fosse bisogno, troverebbe conferma nella circostanza che l’obbligo da esso previsto accomuna al notaio, che riceve gli atti in esecuzione di un contratto d’opera professionale stipulato con le parti, altri pubblici ufficiali, che, evidentemente, lo ricevono in esecuzione di doveri di ufficio.

p.1.4. Ciò premesso, è da ritenere che, allorquando siano le parti a chiedere al notaio di non trascrivere un atto che dovrebbe essere trascritto o di ritardare la trascrizione oltre il termine di trenta giorni posto nell’interesse del fisco e la richiesta sia trasfusa direttamente nell’atto divenendo parte dell’accordo negoziale, si verifica una situazione per cui il notaio roga in parte qua un atto che, nella ricostruzione del significato della trascrizione appena sopra sostenuto si deve configurare come un atto proibito dall’ordinamento alla stregua della L. n. 89 del 1913, art. 28, n. 1, sia se considerato dal punto di vista delle parti (cioè come clausola dello stesso accordo da esse stipulato, che le obbliga a non procedere alla trascrizione o a ritardarla), sia se considerato dal punto di vista del notaio (cioè come atto volto ad esentare il notaio dall’obbligo a suo carico).

Dal punto di vista delle parti, se è vero che la trascrizione è formalità che possono curare anche le parti e che l’art. 2671 c.c. non impone l’obbligo ad esse, onde all’apparenza la pattuizione sembrerebbe non potersi considerare proibita, tuttavia, la scelta della forma notarile e, quindi, dell’intervento del notaio, in quanto costui è obbligato a procedere alla trascrizione, ricade anche sulle parti, per cui in realtà l’atto è da intendersi proibito anche rispetto ad esse.

Ciò che viene in rilievo, essendo il rogito redatto sulla base di un contratto di prestazione d’opera fra le parti ed il notaio è se il notaio abbia preso atto della volontà delle parti nel senso dell’esclusione della trascrizione o del ritardo di essa e l’abbia trasfuso nell’atto senza avvertirle in alcun modo sul conflitto di una simile volontà con l’art. 2671 c.c. e sulle implicazioni ed i rischi della loro scelta oppure se abbia così proceduto dopo averle avvertite.

Nel primo caso (fermo l’obbligo del notaio agli effetti dell’art. 2671 c.c. verso il fisco e verso i terzi e, quindi, le conseguenze della sua violazione) si avrà certamente una responsabilità del notaio, perchè egli è venuto meno ai doveri di protezione o se si vuole di consiglio propri della prestazione d’opera dedotta nel contratto, in quanto non ha fatto presente alle parti la doverosità della trascrizione e le conseguenze della mancanza di sua esecuzione o del suo ritardo. Inoltre ha rogato un atto che con quel contenuto doveva rifiutarsi di rogare.

Nel secondo caso, viceversa, è vero che egli ha redatto comunque un atto che bene avrebbe dovuto e potuto rifiutarsi di compiere con quello specifico contenuto, ma lo ha fatto non solo – come nell’altro caso – su esplicita richiesta delle parti, bensì avendo adempiuto i suoi doveri di informazione nei riguardi delle parti.

In questo secondo caso può accadere che accanto alla previsione dell’esclusione della trascrizione o del ritardo, si preveda espressamente l’esenzione del notaio da responsabilità oppure che nulla si dica al riguardo.

Nella prima ipotesi (fermo l’obbligo del notaio ai sensi dell’art. 2671 c.c. e le conseguenze della sua violazione sul piano dell’ordinamento generale e, quindi, sotto il profilo delle sanzioni cui allude la stessa norma ed eventualmente la possibile rilevanza del comportamento omissivo del notaio come fonte di responsabilità verso terzi, che hanno subito danno, rilevanza che si deve ammettere proprio per l’individuazione dell’interesse generale alla trascrizione sopra ricordata), sul piano del contratto di prestazione d’opera professionale l’espressa previsione di esenzione del notaio esclude in radice che la situazione di obbligo del notaio verso il fisco e verso i terzi possa essere assunta dalle parti come giustificativa di una responsabilità per cattiva esecuzione del rapporto di prestazione d’opera. Sul piano di tale rapporto il comportamento del notaio, infatti, è stato espressamente considerato legittimo ed autorizzato e, quindi, la sua tenuta non si può configurare come fonte di danno per l’assorbente ragione che sono le stesse parti responsabili del danno. Inoltre, la previsione di esenzione si risolve in una facilitazione probatoria per il notaio, atteso che documenta il riconoscimento della legittimità del suo comportamento vero le parti.

Nella seconda ipotesi, cioè se l’esenzione da responsabilità non vi sia, si può porre un problema di prova da parte del notaio che il comportamento da lui tenuto era giustificato dall’autorizzazione delle parti ed occorrerà dare aliunde la prova.

Può, poi, bene accadere che l’atto rogato nulla dica sull’esclusione delle trascrizione o sul suo ritardo, ma essa sia prevista in un accordo stipulato fra le parti e il notaio separatamente ed in relazione al quale il notaio abbia sempre reso edotte le parti nei sensi su indicati con il suo dovere di consiglio: in tal caso, fermo sempre il rilievo dell’obbligo del notaio ai sensi dell’art. 2671 agli effetti della responsabilità verso il fisco ed i terzi, parimenti il comportamento del notaio sarà pienamente legittimo sul piano del contratto d’opera.

p.1.5. Il principio di diritto che riassuntivamente può enunciarsi è il seguente: "L’art. 2671 c.c. impone al notaio l’obbligo di procedere alla trascrizione sia come dovere costituente contenuto della prestazione d’opera verso le parti, sia come dovere nell’interesse generale di tutela dei terzi, sia come dovere ai fini dell’interesse del fisco. Qualora le parti, pur avvertite dal notaio dell’obbligo di trascrivere l’atto, abbiano escluso la trascrizione o disposto che essa avvenga in ritardo, tanto nel caso di previsione della esenzione del notaio da responsabilità, quanto in mancanza di tale espressa esenzione, deve escludersi che al notaio possa addebitarsi una responsabilità per il danno subito dalle parti in conseguenza della mancata o tardiva trascrizione, atteso che il comportamento del notaio è stato da loro consentito ed anzi, sul piano del contratto di prestazione d’opera, imposto. Identica conseguenza si verifica se l’esclusione o il ritardo siano stati previsti in un accordo separato con lo stesso notaio, senza alcuna menzione nell’atto da lui rogato.".

La conclusione è che il primo motivo sarebbe infondato, là dove vorrebbe che dalla inderogabilità dell’obbligo di trascrizione si debba trarre la conclusione che l’accordo fra le parti ed il notaio per non provvedervi o provvedervi in ritardo non escluda una responsabilità contrattuale del notaio verso le parti stesse.

p.2. Con un secondo motivo si deduce "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all’art. 1362 c.c. sull’interpretazione dei contratti".

Vi si assume che la Corte fiorentina si sarebbe limitata "ad analizzare il senso letterale delle parole, omettendo di indagare quale fosse la comune intenzione delle parti e di valutare il comportamento delle stesse, anche successivo alla conclusione del contratto stesso". Essa si sarebbe limitata a definire "chiarissima" la clausola e quindi l’intenzione di procedere alla trascrizione solo dopo due mesi, mentre non avrebbe effettuato altra indagine sull’effettiva volontà delle parti. Tale indagine si imponeva, perchè "non vi era alcuna logica nel demandare al notaio una trascrizione tardiva del contratto, tenendo presente il rapporto costi-benefici", giacchè all’epoca la trascrizione comportava un esborso di poco più di L. 100.000 e, quindi, marginale rispetto al valore del bene (che era stato venduto all’asta in corso di lite per Euro 194.000,00). Per tale ragione "il tenore letterale delle parole non poteva evidenziare con chiarezza quale fosse la reale volontà delle parti" e tale conclusione risulterebbe rafforzata da un fatto successivo, cioè dalla circostanza che in evidente contrasto con il tenore della clausola contrattuale (secondo la quale non occorreva "procedere ad alcun altro atto per il mancato avveramento della conclusione"), si era fatto luogo davanti al notaio ad un atto ricognitivo successivo. La sentenza impugnata si sarebbe dovuta chiedere perchè il notaio aveva consigliato di procedere all’atto ricognitivo, che prima aveva escluso e si dice testualmente che "una tale ragione avrebbe potuto chiarirla solo il Notaio convenuto ma sul punto egli non si è mai pronunciato", salvo poi soggiungere che la spiegazione si dovrebbe rinvenire nella deduzione di un passo della comparsa di risposta di primo grado, che si riproduce e nella quale si enuncia che l’atto del maggio 1998 avrebbe potuto avere solo effetti obbligatori e, quindi, efficacia fra le parti. Tale convincimento tecnico del notaio sarebbe idoneo a giustificare che sarebbe stato il notaio a consigliare il differimento della trascrizione, non essendo le parti, in possesso delle cognizioni giuridiche necessarie, essendo uno consulente aziendale e l’altro imprenditore.

p.2.1. Il motivo è inammissibile.

In primo luogo, facendo riferimento ad un comportamento del notaio (il consiglio alle parti di differire la trascrizione) che implica il sostenere che il contenuto dell’atto rogato sul punto della procrastinazione di due mesi della trascrizione fu determinato dalla sua iniziativa e non da una volontà da esse espresse (sicchè, in buona sostanza, vi sarebbe stata una cattiva esecuzione del contratto di prestazione d’opera), prospetta una questione, o meglio un fatto, riguardo al quale non precisa come e dove venne introdotto nel giudizio di merito, se e come vi fu su di esso decisione da parte del giudice di primo grado e se tale decisione o, se del caso, l’omissione di una decisione, fu oggetto di impugnazione e con quale motivo in appello.

Nemmeno nell’esposizione del fatto (alle pagine 4-5), dove si fa riferimento alle ragioni dell’appello, nella loro enunciazione si riproduce alcunchè che sia ragguagliabile a quanto dedotto in questo motivo e comunque tale enunciazione, in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6 viene fatta i modo indiretto senza specificare a quale parte dell’atto di appello corrisponda tale riproduzione.

Deve, poi, considerarsi che nella sentenza impugnata si dice che con il primo motivo si sarebbe lamentato "che il primo giudice ha "mal valutato la portata della clausola contrattuale che si afferma avrebbe consentito al notaio di trascrivere il contratto solo dopo l’inutile decorso del termine di due mesi", ma non si dice in quale altro modo".

Onde era onere del ricorrente precisare, anche a non voler considerare tale affermazione della Corte d’Appello come enunciativa di una valutazione di genericità del motivo di appello, come e perchè la valutazione fosse erronea.

Inoltre, l’illustrazione di questo motivo viola l’art. 366 c.p.c., n. 6, perchè si fonda: a) sul contenuto del contrato ricognitivo del 3 agosto 1998, ma, oltre a non riprodurne il contenuto in parte qua e nemmeno indirettamente con rinvio alle pagine di pertinenza, non indica – dopo avere fatto riferimento alla sua produzione come doc. 2 degli allegati della citazione – se e dove sia stato prodotto in questa sede di legittimità, così non rispettando l’esegesi di detta norma, costituente il precipitato normativo del cd. principio di autosufficienza (in termini, ex multis: Cass. (ord.) n. 22303 del 2008; Cass. sez. un. nn. 28547 del 208, 7161 del 2010 e 22726 del 2011); b) fa rinvio al contenuto della comparsa di costituzione di primo grado avversaria, della quale riproduce una parte, ma non indica se e dove sia stata prodotta in questa sede e possa essere esaminata.

Nell’uno e nell’altro caso la produzione sarebbe stata necessaria anche ai diversi effetti di cui all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4.

Resta, d’altro canto, del tutto oscuro se nello svolgimento processuale la genesi della clausola di differimento della trascrizione era stata in qualche modo discussa ed in particolare se nella prospettazione difensiva del notaio fosse stato dedotto che furono le parti a pretenderla nonostante l’avviso del notaio sulle sue conseguenze: al riguardo, nello stesso ricorso, in sede di illustrazione del terzo motivo, si riporta un passo della comparsa di risposta avversaria di primo grado, nel quale era stato dedotto che il notaio "fece chiaro avvertimento alle parti dei pericoli a cui potevano andare incontro (ipotesi di iscrizione ipotecaria e/o altre pregiudizievoli) ma la volontà di differire la trascrizione rimase ferma"; inoltre, nel controricorso il notaio ha riprodotto una parte della sua comparsa nella quale si dice che l’infondatezza della domanda era stata dedotta "per avere tra l’atro esso notaio avvertito i contraenti del rischio connesso alla mancata trascrizione del contratto condizionato sospensivamente al mancato esercizio della prelazione da parte del Ministro dei Beni Culturali, ma di essere stato espressamente richiesto dalle stesse parti contraenti di differire detto incombente" (anche se non viene indicato se e dove l’atto sia stato prodotto in questa sede).

Inoltre, la sentenza ha anche affermato che "nè serve dubitare che il notaio avesse spiegato che cosa voglia dire, agli effetti pratici e giuridici, ritardare la trascrizione, perchè la risposta ad un tale dubbio è in re ipsa, una volta che furono gli stessi contraenti a mostrare di conoscere l’istituto, dichiarando la volontà di ritardare la trascrizione dell’atto".

p.3. Con un terzo motivo si denuncia "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 per insufficiente motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio".

Il motivo è così illustrato.

Si fa riferimento alla parte della comparsa di risposta che è stata riprodotta poco sopra in chiusura dell’esame del primo motivo precedente e si dice che essa contrasterebbe con altra parte della stessa comparsa nella quale si era dedotto che l’eventuale trascrizione non sarebbe stata comunque sufficiente a rendere l’atto opponibile ai terzi e che la trascrizione non avrebbe salvato l’atto dal’iscrizione pregiudizievole e si sostiene che le deduzioni sarebbero in contraddizione fra loro, perchè se la trascrizione sarebbe stata inutile non vi sarebbe stata ragione per allarmare le parti circa il suo ritardo.

Da tanto si fa discendere che la sentenza impugnata avrebbe errato nel ritenere che erano state le parti a volere ritardare la trascrizione, perchè non sarebbe conforme a logica che, se le il notaio avesse avvisato le parti circa i rischi che si correvano, esse avrebbero accettato tali rischi per non sopportare il costo della trascrizione; e perchè se il notaio non avesse avvisato dei rischi le parti, per un verso la dispensa al notaio a trascrivere l’atto sarebbe stata priva di effetti, versando il notaio in colpa, dall’altro sarebbe possibile intendere la clausola sulla trascrizione non già come autorizzativa di un differimento della stessa, bensì come escludente la necessità della stipula di un atto successivo.

Il motivo è nuovamente inammissibile ex art. 366 c.p.c., n. 6 atteso che si fonda sulla comparsa di risposta.

In subordine lo sarebbe per la mancanza di indicazione di se e come nel dibattito processuale la questione venne introdotta nei termini qui proposti.

Non solo: l’affermazione circa la diversa lettura della clausola risulta meramente apodittica e non sorretta da argomentazioni alla stregua delle norme sull’interpretazione dei negozi. Onde il motivo risulterebbe per come proposto privo di fondamento.

p.4. Il quarto motivo, indicato in realtà come quinto, ripropone lapidariamente la tesi svolta nel primo motivo alla stregua del n. 5 dell’art. 360 c.p.c. e, quindi, in disparte la mancanza di rispondenza a tale paradigma, merita le stesse considerazioni svolte a proposito di esso in punto di valutazione di infondatezza.

p.5. Il quinto motivo, indicato come sesto deduce "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all’art. 246 c.p.c.".

Ci si duole della valutazione della Corte territoriale circa l’inammissibilità della testimonianza del venditore G. M..

Il motivo è inammissibile sia perchè omette la trascrizione del capitolo di prova testimoniale, donde la violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sia perchè omette l’indicazione di se e come la mancata ammissione venne dedotta con l’appello. Indicazione che sarebbe stata necessaria, atteso che la sentenza impugnata fa riferimento all’inammissibilità della testimonianza, ma non fa comprendere se la relativa questione fosse stata dedotta come motivo di appello.

Il motivo sarebbe stato comunque infondato, perchè il soggetto indicato come testimone era interessatissimo ai sensi dell’art. 246 c.p.c. all’esito del giudizio, perchè quantomeno l’eventuale rigetto della domanda nei confronti del notaio, Io avrebbe esposto ad eventuali pretese del qui ricorrente.

p.6. Con il sesto motivo, indicato come settimo, ci si lamenta della condanna alle spese a favore della terza chiamata.

Vi si enuncia che la sentenza impugnata ha pronunciato la condanna dell’attore soccombente al pagamento delle spese del giudizio anche nei confronti della terza chiamata in causa. Si fa poi riferimento alla giurisprudenza di questa Corte sui limiti entro i quali l’attore soccombente può essere condannato alle spese a favore del terzo chiamato e si dice apoditticamente che essa non confermerebbe la decisione della Corte territoriale, ma lo si fa senza spiegare i alcun modo perchè.

Sicchè il motivo è inammissibile perchè non spiega l’errore che avrebbe commesso la sentenza impugnata.

Se si volesse superare tale rilievo e l’errore fosse individuabile, sarebbe da rilevare che "In tema di spese processuali, la palese infondatezza della domanda di garanzia proposta dal convenuto nei confronti del terso chiamato comporta l’applicabilità del principio della soccombenza nel rapporto processuale instaurato tra convenuto e terzo chiamato, anche quando l’attore principale sia a sua volta soccombente nei confronti del convenuto, atteso che il convenuto chiamante sarebbe stato soccombente nei confronti del terzo anche in caso di esito diverso della causa principale. (Nella fattispecie, il diritto dell’assicurato-convenuto nei confronti dell’assicuratore- terzo chiamato era prescritto)." (Cass. 8363 del 2011, da ultimo).

E nella specie la sentenza di appello ha escluso che fosse fondata la contestazione della sussistenza della garanzia e, quindi, non ha ritenuto infondata la domanda di garanzia.

Onde il motivo sarebbe infondato.

p.7. Il ricorso è conclusivamente rigettato.

Le spese possono compensarsi concorrendo giusti motivi desumibili dalla particolarità della vicenda e dalla novità della questione comunque esaminata a proposito del primo motivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Terza Sezione Civile, il 30 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2012

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