Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il presente ricorso, A.S. S.p.a., ha impugnato (con richiesta di risarcimento e contestuale domanda ex art. 25 della L. n. 241/1990), gli atti della procedura di gara indetta dalla resistente ASL "per l’affidamento del Servizio di Sorveglianza Armata con fornitura in service di Impianti Antiintrusione armata e TVCC", conclusasi con l’aggiudicazione all’odierna controinteressata.

In sede di ricorso introduttivo, con un primo articolato motivo (motivo n. 1), la ricorrente ha dedotto l’inammissibilità dell’offerta della aggiudicataria appuntando le proprie censure sulla carente qualificazione del personale da impiegarsi per l’espletamento della vigilanza che, in quanto neo assunto (con qualifica VI) non risponderebbe ai requisiti imposti dalla lex specialis di gara.

Lo specifico profilo, deduce A.S., rileverebbe in punto di verifica di congruità complessiva dell’offerta in quanto un diverso e superiore inquadramento, comportando un livello retributivo maggiormente oneroso, determinerebbe costi per il personale non compatibili con l’importo offerto.

Con il medesimo capo di impugnazione viene rilevata, ulteriormente, l’incongruità tanto dei costi del servizio di pronto intervento che del canone mensile offerto per il servizio opzionale di TVCC.

Con un secondo motivo di gravame (motivo n. 2), la ricorrente censura la mancata ostensione integrale della documentazione richiesta in sede di accesso chiedendone l’acquisizione in via istruttoria.

L’Amministrazione resistente e la controinteressata, costituitesi in giudizio hanno eccepito l’infondatezza delle avverse censure chiedendo la reiezione del ricorso.

Con decreto presidenziale n. 1309/2010, è stata accolta l’istanza istruttoria e, ritenuta "quanto meno allo stato" la sussistenza del fumus boni iuris, è stata contestualmente sospesa l’efficacia degli atti impugnati.

Con ordinanza n. 1460/2010, adottata nella camera di consiglio dell’11 novembre 2010, la causa è stata rinviata al merito senza confermare la misura cautelare.

Presa cognizione delle produzioni documentali effettuate dalla resistente Amministrazione in esecuzione della citata ordinanza istruttoria (deposito che neutralizza le doglianze formulate con il motivo n. 2), la ricorrente ha proposto motivi aggiunti (motivi dal n. 3 al n. 7) integrando e precisando le censure già oggetto di ricorso introduttivo.

L’Amministrazione e la controinteressata hanno sostenuto la parziale inammissibilità dei nuovi motivi nella parte in cui venivano formulate censure riferite a profili già noti e che, pertanto, dovevano costituire oggetto di ricorso introduttivo.

All’esito della pubblica udienza del 9 febbraio 2010, la decisione è stata riservata e nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011, la causa è stata decisa.

Con il primo motivo di ricorso A.S., afferma l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria G. il cui elevato ribasso, risultato decisivo ai fini degli esiti concorsuali, si fonderebbe sulla ritenuta possibilità di poter impiegare "un organico composto da non meno di 10 G.P.G. espressamente dedicati e formati all’espletamento del servizio…selezionati dalle liste di disoccupazione dalle liste di mobilità" da inquadrare "verosimilmente" nel VI° livello "per poi arrivare al termine dell’appalto al IV° livello".

Il ricorso a personale neo assunto, nella prospettazione della ricorrente, non sarebbe consentito dalla lex specialis che richiederebbe l’impiego di G.P.G. in possesso di requisiti incompatibili con il possesso della VI qualifica funzionale (livello iniziale).

Sulla base di tale interpretazione l’aggiudicataria si troverebbe di fronte ad una duplice alternativa: fornire personale neo assunto di VI° livello rispettando i costi dichiarati ma violando il capitolato d’appalto, oppure, fornire personale inquadrato a livelli superiori trovandosi, in tale ipotesi, nell’impossibilità, pena l’insostenibilità dell’offerta, di rispettare il trattamento economico retributivo previsto dai contratti collettivi di categoria.

La presente censura è stata integrata con motivo n. 3 (primo capo d’impugnazione oggetto di motivi aggiunti) con il quale A.S. rileva che la "progressione dell’inquadramento del personale addetto al servizio dal VI al IV livello durante all’esecuzione dell’appalto" che G.P.E. riconoscerebbe ai propri dipendenti, rappresenterebbe una ammissione della difformità dell’offerta dalle "specifiche capitolari" che avrebbero richiesto un determinato "requisito esperienziale" ab origine e non a fine contratto.

La censura è infondata ed è frutto del travisamento in cui incorre la ricorrente.

Il Capitolato speciale, all’art. 5, "Requisiti del personale addetto", disponeva:

– al punto 2, che "il servizio dovrà essere svolto a mezzo personale in possesso di licenza ex art. 134, 1° comma, T.U.L.P.S. (T.U.L.P.S. 773/1931, regolamento di esecuzione regio decreto 635/40, riformato dal d.l. 59/2008 convertito in legge n. 101/2008) rilasciata dalla Prefettura di Milano sulla base dei requisiti di cui all’art. 138 del predetto Testo Unico";

– al punto 3, che "il personale deve avere la qualifica di Guardia Particolare Giurata (C.P.G.), nominata con Decreto Prefettizio e dotata di arma, secondo le specifiche indicazioni del Regolamento di Servizio degli Istituti di Vigilanza Privata operanti in Milano e Provincia, emesso dalla Questura di Milano in data 26.04.05 ed eventuali successive integrazioni. Le suddette G.P.G. devono possedere i seguenti requisiti psicoattitudinali, derivanti dalla: capacità di concentrazione, di autocontrollo e di contatto con il pubblico; attitudine ad esercitare compiti di sicurezza ed in particolare ad individuare possibili pericoli per la salvaguardia della vita umana e dei beni, anche nel comportamento delle persone presenti nell’area";

– al punto 4, che "il personale addetto ai servizi di vigilanza deve essere particolarmente addestrato per lo svolgimento delle mansioni cui viene adibito ed essere munito di regolare porto d’armi e di tessera di riconoscimento con fotografia".

Nessun requisito ulteriore, sia di qualificazione professionale che di esperienza, era richiesto con riferimento al personale da impiegarsi in servizio.

Sul punto, la ricorrente, opera una impropria commistione tra "addestramento" ed "esperienza di servizio". Concetti che, sebbene di norma presentino margini di interdipendenza, operando su piani differenti, non necessariamente si presuppongono vicendevolmente.

L’addestramento è concetto che implica la partecipazione a specifici training formativi idonei a fornire al soggetto un bagaglio di nozioni, competenze e capacità attestanti in via astratta e preventiva, l’idoneità ad assolvere a determinati compiti ed è bagaglio che può essere formato e incrementato anche indipendentemente da una precedente o contestuale applicazione delle abilità acquisite o in corso di acquisizione.

L’esperienza ("conoscenza diretta acquisita nel tempo per mezzo dell’osservazione o della pratica", Zingarelli, Vocabolario della lingua italiana, ed. 2007), a differenza dell’addestramento, pertiene allo svolgimento nel concreto di determinate attività o pratiche consentendo in via diretta, e non necessariamente mediata da alcuna precedente formazione, l’acquisizione o l’affinamento di determinate competenze.

Nella specie, come anticipato, nessun requisito esperienziale è stato espressamente richiesto dalla disciplina di gara che con la norma capitolare richiamata, nonostante il descritto dettaglio con il quale ha prescritto i requisiti che dovevano necessariamente essere posseduti, non ha previsto alcun periodo minimo di pregresso servizio.

Né un simile requisito può essere ricavato in via interpretativa quale elemento strettamente connaturato alla "capacità di concentrazione, di autocontrollo e di contatto con il pubblico; attitudine ad esercitare compiti di sicurezza ed in particolare ad individuare possibili pericoli per la salvaguardia della vita umana e dei beni, anche nel comportamento delle persone presenti nell’area".

In disparte ogni considerazione sulla impossibilità di riconoscere efficacia escludente ad elementi non univocamente specificati, pena la violazione del principio di favor partecipationis (Cons. St., Sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652), le attitudini descritte nella clausola in commento, così, come la padronanza nell’uso delle armi cui si fa riferimento in ricorso, sono elementi che preesistono (e devono necessariamente preesistere) alla acquisizione della specifica autorizzazione di polizia e che necessitano di essere comprovati, semmai, in sede di rilascio di quest’ultima.

La G.P.G., infatti, è figura professionale istituita appositamente per essere impiegata in contesti nei quali siano ipotizzabili "pericoli per la salvaguardia della vita umana e dei beni" ed è proprio in virtù della specifica funzione assegnata che è autorizzata al porto di armi da fuoco e, quindi, ritenuta idonea alle valutazioni che all’occorrenza ne consentono e/o ne richiedono l’uso.

Sgombrato il campo da ogni possibile equivoco sulla necessità di una pregressa anzianità di servizio, si ripete, non richiesta dalla disciplina di gara, deve, altresì, ritenersi che la Stazione appaltante non abbia richiesto nemmeno uno specifico, e particolarmente elevato, livello addestrativo.

La disciplina di gara, infatti, non prevedeva il possesso di specifici brevetti e titoli o il superamento di specifici step formativi ulteriori rispetto a quanto necessario per il conseguimento del provvedimento abilitante.

La ricorrente, sul punto, accredita alla locuzione "particolarmente addestrato" una evidenza che il dato letterale della clausola di capitolato non riveste in quanto, la specificazione in questione, non è espressa in termini assoluti.

Letta, infatti, nella sua interezza la clausola recita che il personale dovrà "essere particolarmente addestrato per lo svolgimento delle mansioni cui viene adibito" con ciò introducendo una relativizzazione che impone di valutare il livello di addestramento richiesto in funzione di quelli che saranno i compiti che nel concreto verranno affidati al personale dipendente dalla futura affidataria e, non v’è dubbio, che la vigilanza di sedi ASL integri una fattispecie di attività di vigilanza assolutamente ordinaria.

Di ciò, a dispetto della rilevanza conferita allo specifico profilo negli atti di giudizio, ne è perfettamente consapevole anche la stessa ricorrente che, in ricorso, ammette che è "ovvio che in astratto tutto ciò può essere garantito da personale di vigilanza di prima assunzione" (pag. 5 del ricorso).

A tale affermazione, peraltro, non segue alcuna allegazione circa le ragioni per le quali "in concreto" il servizio non potrebbe essere garantito da neo assunti.

Con un secondo ordine di doglianze formulate nell’ambito del motivo n. 1, A.S., contesta la congruità dei costi del servizio di pronto intervento, nonché, la successiva omissione, da parte della Stazione appaltante, di una puntuale istruttoria nonostante la genericità delle giustificazioni prodotte.

L’aggiudicataria avrebbe precisato che "per la copertura del territorio oggetto di gara", dispone di 11 pattuglie, il cui impatto in termini di costi sul servizio appaltato, risulta "essere particolarmente ridotto in quanto non (essendo) impiegate esclusivamente per i servizi da Voi richiesti".

L’assunto, si sostiene da parte di A.S., sarebbe indimostrato stante la mancata esplicitazione dei concorrenti servizi che consentirebbero le allegate economie di scala. Detti servizi, in ogni caso, anche qualora esistenti, comporterebbero costi aziendali non potendo rappresentare "una sorta di plus che non costi nulla alla controinteressata".

La censura è replicata in sede di formulazione del motivo n. 7 con il quale viene evidenziato come il costo orario della sorveglianza saltuaria sia indicato in un importo (Euro16,00) inferiore al prezzo del piantonamento fisso (Euro 16,90) senza ulteriori considerazioni circa le ricadute della circostanza allegata in punto di incongruità dell’offerta.

La censura, a tacere del fatto che tende a sindacare una valutazione della Stazione appaltante afferente il merito amministrativo, è estremamente generica e non supportata da alcun principio di prova.

Preliminarmente non risponde la vero che i servizi di pronto interventi non comportino costi imputati al servizio appaltato.

Quanto alla loro incidenza è noto, per comune esperienza, che il contenuto di un servizio di pronto intervento è, per definizione, rappresentato da prestazioni a carattere intermittente e del tutto eventuali che si attualizzano in presenza di eventi imprevisti.

Ne deriva che è del tutto ragionevole ritenere che le risorse a ciò dedicate non vengano assorbite nella loro interezza (e per tutto l’arco dell’orario di impiego) in relazione ad un unico servizio consentendo che i relativi costi vengano spalmati su più commesse.

Con il terzo, e ultimo, ordine di censure, che esaurisce le doglianze di cui al motivo n. 1 (precisate con il motivo n. 8), la ricorrente rileva l’incongruità del canone mensile per il "servizio opzionale (impianto TVCC escluso antintrusione c/o sede centrale", indicato in Euro 80,00 mensili (a fronte di offerte delle concorrenti oscillanti fra gli Euro 800,00 e gli Euro 1.048,42) allegando genericamente una "giacenza di apparati" e particolari condizioni di approvvigionamento.

Le suesposte criticità renderebbero l’aggiudicazione determinata in favore di G.P.E. illegittima per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché, per violazione degli art. 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006 in virtù dell’inconsistenza delle giustificazioni addotte a conforto della pretesa sostenibilità dell’offerta.

Le suesposte censure sono infondate.

In via preliminare si richiama il costante orientamento della prevalente giurisprudenza che ritiene le valutazioni delle Stazioni appaltanti in tema di verifica di congruità, espressione di un potere discrezionale non sindacabile in questa sede se non in presenza di evidenti profili di incongruità ictu oculi rilevabili.

Esula, infatti, "dalla competenza del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico, compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite" (Cons. St, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631) in quanto "il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. L’apprezzamento sull’assenza di anomalia può essere espresso anche a mezzo di rinvio alla giustificazione di parte, prescinde da una comparazione con l’interesse pubblico ed è elaborato secondo valutazioni tecnico – scientifiche. In particolare, nel caso di giudizio positivo l’Amministrazione non deve necessariamente fornire elementi certi in ordine all’attendibilità dell’offerta presentata da un concorrente, essendo sufficiente un giudizio di ragionevolezza sugli elementi di giustificazione forniti dall’impresa (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 22 settembre 2009 n. 5642; Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; Consiglio Stato, sez. IV, 7 giugno 2004 n. 3554)". (TAR Lombardia, Sez. III, 3 marzo 2010, n. 522).

Ferma restando la portata del suesposto principio, deve in ogni caso evidenziarsi che nell’ambito della procedura di gara oggetto del presente giudizio, la stazione appaltante ha attivato uno scrupoloso subprocedimetno di verifica sviluppatosi attraverso ripetute richieste di chiarimenti e produzioni documentali che hanno interessato la totalità delle voci di offerta censurate dalla ricorrente pervenendo, al termine delle operazioni, ad un giudizio conclusivo a favore della complessiva sostenibilità dell’offerta.

Come rilevato dalla documentazione prodotta in atti, con nota trasmessa a seguito della seduta del 14 luglio 2010 in cui veniva rilevata l’anomalia dell’offerta, l’ASL ha, in un primo tempo, richiesto giustificazioni in ordine alle soluzioni tecniche adottate con riferimento particolare al numero di persone impiegate ed al loro inquadramento economico, nonché, in ordine alla tipologia degli impianti utilizzati, alle condizioni eccezionalmente favorevoli ed alle pretese "economie del metodo di prestazione del servizio".

G. ha ottemperato alla richiesta con memoria del 29 luglio 2010, scrutinata dalla Stazione appaltante nella seduta del 7 settembre 2010.

Successivamente è stata avanzata una ulteriore richiesta di integrazione istruttoria con la quale è stato chiesto di approntare una "tabella riepilogativa che evidenzi il trend del costo della retribuzione per l’intera durata del contratto, comprensivo dei miglioramenti retributivi" e "sui costi delle apparecchiature e tecnologie individuati nella Vs comunicazione come costi a magazzino".

Con riferimento al personale, inoltre, è stato richiesto di esporre gli estremi del "CCNL applicato, la tipologia dell’inquadramento giuridico/economico (ad es. se full o part time) nonché i livelli di inquadramento con specifica dei periodi delle progressioni indicate dal IV al VI livello".

Le notizie da ultimo richieste sono state fornite con nota dell’1 ottobre 2010, ed il complesso delle giustificazioni fornite ha costituito oggetto di discussione e di contraddittorio orale.

In tale sede è stata accertata la completa inclusione dei costi del personale anche relativamente alle voci "ferie", "malattie" e "permessi", e sono state fornite delucidazioni in ordine ai costi del materiale oggetto della fornitura (con riserva di successiva trasmissione di specifica tabella per il personale e documentazione contabile per le apparecchiature e apposito quadro economico atto a dimostrare la remuneratività del servizio. Riserva sciolta nell’immediato con nota in pari data, analizzata dalla Stazione appaltante con esito positivo nella seduta dell’8 ottobre 2010).

A ulteriore conferma dell’infondatezza delle censure della ricorrente, deve rilevarsi che il servizio antintrusione è opzionale e incide sull’offerta in misura infinitesimale e, pertanto, integra una voce di costo inidonea ad inficiare il giudizio di sostenibilità dell’offerta di G.P.E. che, si rammenta, in sede di verifica di congruità non può essere vagliata in relazione a singole sezioni ma nella sua globalità.

Con il motivo n. 4, viene evidenziato che l’assunzione di personale dalle liste di collocamento risulterebbe inibito dagli artt. 25 e ss. del CCNL che imporrebbero l’acquisizione delle risorse personali del gestore uscente che, non essendo neo assunti, non potrebbero essere inquadrati al VI livello comportando costi superiori.

La censura è infondata in quanto la norma non pone alcun vincolo ma si limita a prevedere una possibilità che per divenire operativa necessita di un recepimento da parte della Stazione appaltante.

L’art. 25, infatti, prevede che "le parti convengono di proporre l’inserimento nei bandi di gara…di clausole che prevedano l’applicazione della norma contrattuale relativa alla salvaguardia della professionalità" ed a norma del successivo art. 27, circa la procedura da seguire, "l’Azienda uscente richiede, direttamente o per il tramite dell’associazione di appartenenza, l’attivazione di un tavolo di confronto tra le parti imprenditoriali interessate alla procedura".

In relazione a tale profilo, nella disciplina di gara, non figurano clausole nel senso né vi è stata alcuna iniziativa del gestore uscente.

Nessuna garanzia, deduce inoltre la ricorrente con il motivo n. 5, sarebbe stata fornita da G.P.E. circa l’effettivo impiego di addetti di VI livello in quanto, sulla base di quanto ammesso dalla medesima nelle proprie memorie difensive, la ricerca del personale da impiegare sarebbe avvenuta in epoca successiva alla formulazione dell’offerta ed alla giustificazioni della medesima.

Ciò dimostrerebbe l’originaria inattendibilità dell’offerta di G.P.E. stante la teorica possibilità che la ricerca in questione potesse "risolversi con un insuccesso".

La Stazione appaltante avrebbe quindi ammesso alla procedura l’aggiudicataria confidando sull’esito favorevole di "una scommessa".

La censura è pretestuosa, generica e infondata in quanto nessuna clausola di gara prevedeva la preventiva assunzione del personale da parte delle concorrenti n gara.

Con il motivo n. 6 la ricorrente, previo richiamo delle normative e dei principi vigenti in tema di "idonea retribuzione del personale" e premesso che il mancato rispetto di dette fonti, dovrebbe comportare un negativo giudizio circa l’affidabilità degli istituti che operano nella sicurezza privata, censura i livelli retributivi applicati dalla controinteressata ritenuti essere inferiori agli importi minimi inderogabili stabiliti dalla disciplina normativa e convenzionale vigente.

A tal proposito evidenzia come, in sede di giustificazioni ex art. 87, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, non siano ammesse giustificazioni in relazione ai minimi salariali fissati per legge e che il rispetto di tali trattamenti retributivi (che si assumono violati) era imposto anche dal capitolato.

G., sostiene la ricorrente, espone un costo orario pari a Euro 16,90 per il servizio di vigilanza armata poi disarticolato in sede di chiarimenti in Euro 13,14 per il VI livello, 14,14 per il V e Euro 15,31 per il VI, valori ritenuti essere inferiori ai valori della tabella ministeriale,rispettivamente di Euro 14,29, Euro 15,89 e Euro 17,29.

Ai costi esposti, già di per sé tali da determinare l’insostenibilità dell’offerta si aggiungerebbero i costi relativi all’integrazione contrattuale in vigore per la Provincia di Milano, costi per la formazione, alle dotazioni di sicurezza e costi generali di impresa.

La Stazione appaltante, non evidenziando "gli itinera" in base ai quali ha ritenuto l’esaustività sul punto delle giustificazioni fornite senza alcun approfondimento istruttorio, avrebbe violato gli artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006 disciplinanti il procedimento di verifica di anomalia.

La censura è inammissibile in quanto diretta ad introdurre censure fondate su elementi già noti alla ricorrente al momento di proporre il ricorso introduttivo e che, pertanto, dovevano essere formulate in quella sede.

Come emerge dall’esame della documentazione depositata agli atti del giudizio, nella specie il documento, allegato n. 18 dell’Amministrazione resistente, consistente nei "documenti ostesi alla ricorrente con omissis", la ricorrente già in sede di primo accesso era a conoscenza:

– delle giustificazioni relative al costo del lavoro (par. 4 delle giustificazioni G.P.E. del 29 luglio 2010, par. 1 delle giustificazioni del 13 settembre 2010 e giustificazioni del 1 ottobre 2010);

– delle tabelle riferite ai costi del personale, specificati per livello, con indicazione della retribuzione annua (comprensiva di oneri relativi a 13^ e 14^ mensilità, TFR, oneri contributivi – INPS, INAIL, IRAP e coasco, ferie, malattia, permessi, maternità e infortuni)

La censura è, in ogni caso, infondata in quanto il mancato rispetto dei costi tabellari non inficia di per sé l’offerta ma rientra nel complesso di elementi valutabili dalla Stazione appaltante nel procedimento di verifica della attendibilità complessiva dell’offerta.

La posizione trova conferma nella giurisprudenza comunitaria (CGCE 13 dicembre 2007, causa C465/05) dalla quale emerge l’illegittimità dei tariffari prefettizi in materia di costi del lavoro.

Nel senso si è espressa anche la giurisprudenza nazionale affermando che "il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività", consentendo, quindi, all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito; sicché è stata disattesa "la pretesa di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro", ritenendosi legittimo "il comportamento tenuto dalla commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza" (ex multis, Cons. di Stato, Sez. VI, 3.5.2002, n.2334; 5.8.2005, n. 4196; Sez. V, 7.10.2008 n. 4847). (Cons. Stato, Sez. VI, 22 luglio 2010, n. 4783)

Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, infine, priva di rilevanza è la progressione economica del personale impiegato nel triennio di svolgimento del servizio che è, all’evidenza, perfettamente compatibile con il differenziale costiofferta (dichiarato dalla ricorrente e oggetto di verifica da parte dell’Amministrazione) pari a Euro 137.090,28 con riferimento ai servizi di sorveglianza armata e Euro 38.194,35 relativamente ai servizi tramite TVCC per un totale pari a Euro 175.284,63

Per quanto precede le censure oggetto del ricorso introduttivo devono essere respinte e quelle oggetto dei successivi motivi aggiunti, in parte respinte ed in parte dichiarate inammissibili.

Le spese di giudizio sono poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile nei termini di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 5.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 14 maggio 1999 P.S. ha proposto al Pretore di Forlì domanda di condanna della s.p.a. Fondiaria SAI al pagamento di L. 11.000.000, in adempimento dell’accordo transattivo intercorso con la stessa a definizione della controversia conseguente ad un sinistro stradale.

Assumeva l’attore che – pur essendo stato concluso l’accordo nel gennaio 1999 – la SAI non aveva versato l’importo concordato e, più volte sollecitata, aveva dichiarato di avere già trasmesso l’assegno per il relativo importo, assegno che era andato evidentemente smarrito. Solo il 20 maggio 1999, dopo la notificazione dell’atto di citazione, aveva inviato altro assegno per l’importo richiesto.

Proseguita la causa per il pagamento delle spese processuali e per il risarcimento dei danni conseguenti al ritardo ed esperita l’istruttoria, il Tribunale di Forlì (subentrato al Pretore), ha respinto la domanda, sul rilievo che le prove testimoniali raccolte hanno confermato che il primo assegno era stato consegnato presso lo studio del difensore dell’attore, avv. Zauli, e che pertanto lo smarrimento non era imputabile alla debitrice.

Con sentenza n. 248, depositata il 26 febbraio 2009, la Corte di appello di Bologna ha confermato la sentenza di primo grado, ponendo a carico dell’attore appellante anche le spese del processo di appello.

Il P. propone dodici motivi di ricorso per cassazione.

Resiste la SAI con controricorso.
Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo il ricorrente lamenta vizi di motivazione, per avere la Corte di appello posto a carico della parte l’asserita responsabilità del suo difensore, avv. Zauli, quanto allo smarrimento del primo assegno.

Assume che le due posizioni sono state confuse l’una con l’altra e che erroneamente la Corte ha motivato la sua soluzione con il fatto che l’avv. Zauli aveva sottoscritto per autentica la quietanza di pagamento, firmata dal P. prima di ricevere l’assegno.

Con il secondo e il terzo motivo denuncia violazione degli artt. 1362 e 1188 cod. civ., per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto che il difensore avv. Zauli avesse il potere di riscuotere i crediti del cliente, traendo la sua convinzione dal fatto che il difensore medesimo aveva sottoscritto l’atto transattivo da cui derivava il credito.

Afferma che il difensore non può ritenersi autorizzato a riscuotere i crediti del cliente, se non gli sia stata conferita apposita procura in tal senso.

2.- I tre motivi – che possono essere congiuntamente esaminati perchè connessi – non sono fondati.

In primo luogo la Corte di appello non ha confuso fra responsabilità della parte e responsabilità del difensore, ma si è uniformata al principio per cui – operando il difensore come ausiliario della parte, nella gestione delle attività inerenti alla controversia – la parte stessa subisce gli effetti delle eventuali omissioni o negligenze dello stesso, come se si trattasse di negligenze od omissioni proprie. (Salvo restando ovviamente il suo diritto di rivalersi, nei rapporti interni).

La Corte di appello neppure ha affermato, direttamente o indirettamente, che il difensore è autorizzato a riscuotere i pagamenti destinati alla parte, anche in mancanza di apposita autorizzazione. Ha solo ritenuto che il plico contenente l’assegno destinato al P. è stato legittimamente consegnato presso lo studio del suo difensore, in quanto questi è da ritenere autorizzato a ricevere gli atti e la corrispondenza indirizzati al cliente, senza necessita di specifico mandato. Soprattutto nei casi in cui la procura alle liti contenga l’elezione di domicilio presso lo studio del difensore, come nella specie risulta dal testo della procura riportato nel ricorso (pag. 33).

A questi effetti è stata richiamata dalla Corte di appello anche la circostanza che l’avv. Zauli ebbe ad assistere la parte nel corso della transazione, sottoscrivendo anch’egli l’atto di quietanza.

3.- Con il quarto e il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 246 cod. proc. civ. e nullità della sentenza, per avere la Corte di appello ritenuto tardiva ai sensi dell’art. 157 cod. proc. civ., comma 2, perchè non proposta subito dopo l’escussione del teste, l’eccezione di incapacità di deporre del teste A.F., cioè del trasportatore della Traco, il quale ha confermato l’avvenuta consegna dell’assegno andato smarrito presso lo studio dell’avv. Zauli.

Assume che all’udienza nel corso della quale il teste è stato escusso ha partecipato un sostituto dell’avv. Zauli, non inserito nella procura alle liti; che pertanto i difensori nominati, non avendo partecipato all’udienza, ben potevano sollevare l’eccezione all’udienza successiva, come hanno fatto.

4.- Il motivo è manifestamente infondato, se non anche inammissibile.

In primo luogo il ricorso non precisa come sia contrassegnato e come sia reperibile fra gli atti di causa il verbale da cui risulta la deposizione testimoniale, con l’indicazione del nome di coloro che ebbero ad assistervi.

La sentenza di primo grado afferma che all’udienza ebbe a partecipare l’avv. Monica Masotti Zauli, investita del potere di difesa tramite apposita procura.

In ogni caso, la persona a cui il difensore nominato affidi il potere di sostituirlo in udienza deve essere dotata di tutti i requisiti e di tutti i poteri necessari per svolgere l’attività difensiva richiesta in quella sede, ivi incluso quello di eccepire l’incapacità del teste.

Sicchè il difensore che si faccia sostituire è da ritenere presente in udienza, in relazione ad ogni attività legittimamente delegabile.

5.- Con il sesto ed il settimo motivo si deduce omessa od insufficiente motivazione sulla prova dell’effettiva consegna del primo assegno presso lo studio dell’avv. Zauli. Assume il ricorrente che il teste A. non ha precisato a chi sarebbe stata consegnata la busta, contenente l’assegno; che il suo studio è composto da oltre venti persone, nessuna delle quali ha riconosciuto come propria la firma apposta sulla ricevuta consegnata dal trasportatore e prodotta dalla SAI; che la SAI non ha prodotto la copia dell’assegno asseritamente smarrito, ma solo la matrice, nè alcuna lettera di accompagnamento.

Con l’ottavo motivo denuncia insufficiente motivazione nella parte in cui la lista dei testimoni da lui presentata è stata ridotta a due soli testi.

6.- I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati perchè connessi, sono inammissibili, perchè attinenti alla valutazione delle prove, che è rimessa alla discrezionalità del giudice di merito e non è censurabile in sede di legittimità.

La sentenza di appello ha confermato la sentenza di primo grado, che a sua volta ha ritenuto costituire sufficiente e convincente dimostrazione dell’avvenuta consegna la ricevuta debitamente sottoscritta sul documento di trasporto, e la testimonianza dell’ A.. Trattasi di accertamenti in fatto, non suscettibili di riesame in questa sede di legittimità. 7.- Con il nono, il decimo e l’undicesimo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e art. 1197 cod. civ., nella parte in cui la Corte di appello ha disatteso la sua eccezione secondo cui l’assegno bancario non è mezzo di pagamento;

sicchè in ogni caso la SAI doveva essere ritenuta inadempiente, alla data della notifica della citazione.

7.- I motivi sono inammissibili.

In primo luogo l’eccezione relativa all’inidoneità del pagamento a mezzo assegno è stata proposta per la prima volta in appello, quindi tardivamente.

In secondo luogo l’uso degli assegni bancari per i pagamenti è divenute prassi talmente diffusa ed accettata, che l’eventuale volontà contraria del creditore – cioè la volontà di esigere il pagamento in contanti – dovrebbe essere resa preventivamente nota alla controparte, nel quadro del comportamento di buona fede richiesto alle parti in ogni fase dei rapporti contrattuali ( artt. 1337, 1366 e 1375 cod. civ.).

Il ricorrente non ha neppure dedotto di avere mai dichiarato alla controparte di voler ricevere il pagamento in contanti; tanto è vero che il secondo assegno è stato da lui accettato ed incassato.

L’eccezione sollevata per la prima volta in appello risulta non solo tardiva, ma anche infondata.

8.- Con il dodicesimo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 1197 cod. civ. e art. 92 cod. proc. civ., sul rilievo che la Corte di appello ha ritenuto adempiente la SAI, sebbene il secondo assegno – l’unico effettivamente pervenuto a destinazione – sia stato ricevuto dopo la notificazione dell’atto di citazione;

sicchè le spese processuali non avrebbero potuto essere poste a suo carico.

8.1.- Il motivo non è fondato.

La Corte di appello ha motivato la sua soluzione con il fatto che lo smarrimento del primo assegno è imputabile al ricorrente, essendo stato il titolo smarrito dopo la consegna presso lo studio Zauli, sicchè la SAI non può considerarsi inadempiente, nè soccombente nel giudizio.

9.- Il ricorso deve essere rigettato.

10.- Le spese del presente giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate complessivamente in Euro 1.700,00, di cui Euro,00 per esborsi ed Euro 1.500,00 per onorari; oltre al rimborso delle spese generali ed agli accessori previdenziali e fiscali di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) B.E. nel 1987 vendeva ai figli O. e A. la quota dei sette decimi dei beni oggetto di una scrittura contenente una promessa di divisione, redatta nel gennaio 1986, beni di cui i restanti tre decimi erano di proprietà dei tre figli O., A. e P..

Nell’ottobre 1988 B.P. conveniva in giudizio il padre e i fratelli, per ottenere la declaratoria di nullità, illegittimità, inefficacia, o in subordine simulazione, dell’atto di vendita.

I convenuti in via riconvenzionale chiedevano la risoluzione dell’accordo divisionale, per inadempimento di P..

Deceduti E. e A., e ricostituito il contraddittorio con gli eredi, con altra causa instaurata nel 1993 B.P. chiedeva che, previa declaratoria di simulazione e collazione dei beni, fosse determinata la quota di sua spettanza con la condanna dei convenuti a rendere il conto dei beni goduti dopo la morte di E..

I convenuti domandavano il rilascio dei beni ereditari loro spettanti.

Il tribunale di Busto Arsizio rigettava le domande dell’attore e accoglieva, tra le domande riconvenzionali, la domanda di rilascio per la quota eccedente la proprietà di B.P..

Questi interponeva appello, che veniva respinto il 23 luglio 2004 dalla Corte di Milano, la quale rigettava anche l’appello incidentale relativo al pagamento del dovuto per la detenzione dei beni ereditari poi rilasciati.

La Corte riguardo alla domanda di nullità, illegittimità, inefficacia dell’atto di vendita, basata sull’assunto che esso sarebbe stato lesivo dei diritti del concludente già acquisiti con la promessa di divisione, la respingeva, perchè l’eventuale inadempimento all’accordo iniziale avrebbe potuto dar luogo ad azione ex art. 2932 c.c., o a domanda di risoluzione o di risarcimento, ma non alle domande formulate.

Aggiungeva che l’avvenuta alienazione dei beni oggetto del preliminare impediva comunque l’azione ex art. 2932 c.c., peraltro svolta in subordine alla domanda di simulazione.

B.P. ha proposto tre motivi di ricorso per cassazione, notificato il 12 ottobre 2005.

R. e B.M. sono rimaste intimate.

B.O., P.E., Ol. e M.E. hanno resistito con controricorso. Hanno svolto ricorso incidentale relativamente al risarcimento danni da abusiva occupazione.

E’ stata depositata memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE I ricorsi devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c..

2) I primi due motivi di ricorso riguardano rispettivamente l’azione per l’esecuzione coattiva del contratto (trasferimento ex art. 2932 c.c.) e la violazione dell’art. 1415 c.c..

Il ricorrente sostiene che la prima azione era esperibile, perchè egli aveva avviato anche la domanda di simulazione assoluta della vendita, che avrebbe consentito in seconda battuta di dar spazio al trasferimento ex art. 2932 c.c..

Aggiunge, con il secondo motivo, che la Corte di appello avrebbe errato ad attribuirgli legittimazione ad agire soltanto dopo la morte del padre, giacchè delle tre domande di simulazione proposte, almeno una prescindeva dall’acquisto della qualità di erede, perchè mirava a far valere diritti nascenti dal "contratto preliminare di divisione" e non dall’eredità paterna.

Entrambi i motivi sono logicamente subordinati all’esito del terzo, relativo alla simulazione, il quale presenta due profili:

a) vizi di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5; b) falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c..

3) La Corte d’ appello ha rigettato la domanda di simulazione osservando che la prova della stessa era carente.

A tal fine ha rilevato che il pagamento di L. 230 milioni era attestato nell’atto notarile; che di scarso rilievo era la circostanza che la firma di girata su tre dei tredici assegni utilizzati non fosse di pugno di B.E.; che anche gli altri elementi addotti non assumevano quel carattere di gravità e concordanza che avrebbe potuto giustificare la pretesa.

Il motivo di ricorso rileva fondatamente (cfr. Cass. 5013/96) che l’attestazione notarile dell’avvenuto versamento degli assegni non doveva essere impugnata con querela di falso per poter dimostrare la non veridicità delle dichiarazioni rese dalle parti in ordine ai pagamenti (4865/98). Tale circostanza tuttavia lascia sussistere la presunzione, posta dall’avvenuto rilascio dell’assegno, attestato dal pubblico ufficiale, circa la dazione di danaro al venditore.

Per inficiare tale assunto, parte ricorrente doveva dimostrare che il pagamento era simulato, ma la Corte – con coerente e logica motivazione – ha negato che vi fossero sufficienti elementi presuntivi.

In proposito il ricorso allega che la falsità della sottoscrizione è stata dimostrata per tre soli assegni, perchè gli altri sarebbero stati distrutti, circostanza che non risulta dalla sentenza e di cui il ricorso tace la provenienza, poichè non indica la relativa fonte probatoria.

Resta parimenti confinata al rango di illazione priva di conducenza, la tesi secondo cui sarebbe inverosimile che B.E., presente alla vendita, avrebbe ricevuto gli assegni e li avrebbe passati ad un terzo (che li avrebbe incassati con falsa firma) senza neanche girarli.

La Corte d’appello ha anche rilevato che il carattere fittizio del pagamento non è desumibile dalla mancanza dei relativi versamenti sul conto corrente del de cuius indicato dall’appellante oggi ricorrente, perchè il venditore potrebbe aver avuto altro conto corrente o speso l’intera somma nel lungo lasso di tempo intercorso tra la vendita e la morte.

Anche questa logica affermazione è censurata da una mera ipotesi contraria, formulata in sede di legittimità e non supportata da indicazioni circa verifiche istruttorie emerse nei gradi di merito:

vi si dice che le ricerche eseguite dal ricorrente P. presso altri istituti di credito avrebbero escluso l’esistenza di ulteriori conti correnti, dei quali non sarebbe emersa traccia neppure nella documentazione relitta dal de cuius. Nè vi sarebbe altra traccia dell’operazione bancaria di deposito degli assegni. Trattasi, come detto, di affermazioni prive di elementi di riscontro che si possano considerare trascurati dalla Corte di appello.

Senza alcun rilievo è anche la contestazione concernente la discrepanza tra prezzo dichiarato e valore reale dei beni, giustificato dalla Corte d’appello con il fatto che parte del prezzo era stato concordato in una rendita vitalizia a favore del de cuius e, in caso di sopravvivenza, della di lui moglie D.V. N..

Anche questa giustificazione è corretta sotto il profilo logico e intrinsecamente coerente con il rapporto di parentela esistente tra le parti contrattuali.

Secondo parte ricorrente il prezzo indicato sarebbe stato comunque vile (380 milioni in luogo di una stima di L. 717 milioni), indicato nel minimo possibile per evitare accertamenti fiscali e differito nel tempo senza "previsione alcuna di garanzia". Questi rilievi, ancora una volta dedotti in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione e senza neppure indicare specificamente come e quando la fonte istruttoria fosse emersa nel grado di merito, non risultano decisivi per rendere insufficiente o illogica la motivazione.

Invero il rapporto di parentela rendeva plausibile una pattuizione di prezzo ridotto (sconto), che non va confusa con la simulazione;

inoltre l’aleatorietà della rendita vitalizia poteva esporre gli acquirenti a un’obbligazione maggiore di quella dedotta in contratto.

Nè si deve trascurare che ove le parti contraenti avessero voluto occultare una simulazione, assoluta o relativa, avrebbero avuto interesse a indicare un prezzo tale da non prestare il fianco ai sospetti e alle azioni del congiunto, sicchè l’indicazione di prezzo risultante dagli atti di compravendita non assume rilievo univoco nel senso voluto dal ricorrente.

3.1) Discende da ciò il rigetto del terzo motivo, che, per quanto osservato sub 1), comporta l’assorbimento dei primi due, con conseguente reiezione del ricorso principale.

4) Il ricorso incidentale dei signori B.O., P. E., Ol. e M.E. ved. B. denuncia violazione dell’art. 1226 c.c., in relazione alla mancata condanna dell’attore al pagamento di una indennità di occupazione per la detenzione illegittima di immobili.

Il ricorso è inammissibilmente formulato perchè si risolve nella richiesta di un terzo giudizio di merito, rivolta alla Corte di Cassazione, che è soltanto giudice della violazione di legge e controllore della logicità e congruità della motivazione. I ricorrenti sostengono infatti che gli elementi per determinare tale indennità erano presenti in atti, che i testi escussi avrebbero dato indicazione sulle "p.m." godute; che sarebbe stata giustificata una liquidazione equitativa.

La palese violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, perpetrata omettendo di riportare testualmente e integralmente le risultanze asseritamente non valutate o mal valutate dalla Corte di merito esime dal diffondersi in ulteriori rilievi circa la formulazione inammissibile della censura.

La reciproca soccombenza consiglia la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il terzo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri. Dichiara inammissibile l’incidentale. Spese compensate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Z.M.M. citò, con atto notificato il 17/10/1990, innanzi al Tribunale di Pescaia la spa Corona & C. per sentirla condannare al pagamento di compensi provvigionali derivanti dal recesso – comunicatole nel 1982 – dal mandato di agenzia conferitole dalla convenuta nel 1967; evidenziò la sua legittimazione a ciò nonostante nel 1985 fosse stato dichiarato il fallimento della società di fatto Autoricambi Zucca di Z.M. e di A. G., stante il carattere personale del credito e la pendenza di un’opposizione a tale sentenza dichiarativa.

La società Corona si costituì eccependo l’incompetenza per territorio del giudice adito, essendo competente il Tribunale di Torino, luogo di stipula del contratto di agenzia e dove aveva la propria sede legale; eccepì altresì la litispendenza della causa:

sia rispetto a quella in cui la Z. aveva proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale essa convenuta aveva chiesto il pagamento di forniture alla Autoricambi Zucca, nell’ambito di un rapporto non già di agenzia commerciale bensì di vendita diretta, sia relativamente all’opposizione svolta contro l’ingiunzione della medesima Z. per il pagamento di parte dei crediti originati dal contratto di agenzia – giudizio quest’ultimo in ordine al quale l’adito Tribunale aveva dichiarato la propria incompetenza, essendo nel frattempo intervenuto il fallimento della creditrice.

Nel corso del giudizio intervenne il Fallimento della società di fatto Autoricambi Zucca, facendo proprie le domande ed eccezioni della Z..

Il Tribunale, pronunziando sentenza n. 383/2000, condannò la società Corona al pagamento di L. 421.373.326 in favore della Z.: tale pronunzia peraltro fu eseguita -con il relativo versamento della somma di Euro 248.586,26- direttamente in favore del Fallimento.

La società soccombente propose appello secondo il c.d. rito lavoro evocando in giudizio sia la Z. sia il fallimento; la Z. a sua volta propose appello incidentale; l’adita Corte dispose la prosecuzione della causa con il rito ordinario, essendo parte anche il fallimento;

all’esito di quel giudizio, con sentenza n. 457/2005, respinse entrambi i gravami regolando le spese.

La Corte territoriale pervenne a tale decisione osservando: che la riproposta eccezione di carenza di legittimazione del fallito a stare in giudizio in proprio avrebbe dovuto essere sollevata dall’unico legittimato, vale a dire dal Fallimento ; che infondata era l’eccezione di nullità della sentenza per incompetenza per materia e territoriale: la prima perchè il c.d. rito lavoro non poteva trovare applicazione per le caratteristiche dell’organizzazione imprenditoriale della Z.; la seconda perchè non erano stati indicati tutti i criteri di collegamento giustificativi della scelta dell’attrice e delle corrispondenti contestazioni della convenuta;

che era ormai tardiva l’eccezione di connessione tra la causa in esame e quella avente ad oggetto l’opposizione a decreto ingiuntivo promossa dalla Z.; che il rigetto dell’eccezione di prescrizione era stato giustificato con riferimento a specifici atti, non valutati dall’appellante; che i rilievi circa l’inammissibilità testimoniare del marito della Z. – fallito in proprio – G.A. erano destituiti di fondamento in quanto la pronunzia di primo grado si era fondata su riscontri documentali; che del pari infondati erano i rilievi in merito alla valutazione delle prove al fine di riconoscere crediti per provvigioni: per vendite senza fattura – a ciò soccorrendo le risultanze della CTU-; per la ritenuta parziale duplicazione dei crediti per provvigioni che erano stati azionati anche nel separato giudizio monitorio -in quanto la Z. in detto procedimento aveva agito in una veste diversa e quindi i crediti avevano natura differente rispetto a quelli fatti valere nel presente procedimento: di conseguenza, non vi sarebbe stata la violazione sulle disposizioni relative alla sospensione necessaria del processo- ; per rimborso della anticipazioni; per rimborso spese anticipate;

per indennità suppletiva di clientela – mancando addebiti specifici che potessero far ritenere giustificato il recesso della C. – del pari infondato fu ritenuto l’appello incidentale con il quale la Z. aveva inteso far valere quei crediti che le erano stati negati in prime cure.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la spa Corona, sulla base di 10 motivi; si sono costituiti, a ministero del medesimo difensore, il Fallimento e la Z. in proprio, proponendo ricorso incidentale e svolgendo 5 motivi; ha risposto con controricorso la C. depositando altresì memoria ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti in quanto diretti alla cassazione della medesima sentenza.

– ricorso n. 32073/2005 r.g.- 1 – Vanno preliminarmente scrutinati quei motivi che involgono la legittimazione della fallita Z., vale a dire il quarto ed il secondo del ricorso principale;

1/a – Deduce innanzitutto la società Corona che avrebbe errato la Corte di Appello a ritenere solo il Fallimento legittimato a far valere la relativa eccezione – che si basava sulla constatazione che, con la dichiarazione di fallimento, il soggetto fallito perde la capacità di agire se non per la tutela dei suoi diritti personali e per gli altri, la conserva solo qualora vi sia un’inerzia del fallimento a farli valere- osservando in contrario che, nella fattispecie, alla originaria inerzia della Curatela si era sostituita una posizione attiva della medesima che aveva partecipato al giudizio di primo grado – senza peraltro che di ciò il Tribunale di Pescara avesse dato il minimo riscontro in sentenza ( cfr. foli. 4/8 della narrativa di fatto della sentenza della Corte di Appello).

1/b – Il rilievo è fondato in quanto l’intervento del Fallimento nel giudizio di primo grado – a quanto risulterebbe dalle date indicate nel ricorso: a ridosso della udienza fissata per le conclusioni, dopo otto anni di causa- stava a dimostrare che la posizione "attendista" della procedura concorsuale – che peraltro non avrebbe potuto comunque giustificare la legittimazione sostitutiva della fallita, atteso che la Z. aveva ottenuto allo scopo dal giudice delegato una irrituale "autorizzazione" ad agire, segno questo non già del disinteresse della procedura (come invece ritenuto da Cass. 12879/1999 in causa U.- Z., richiamata nella gravata decisione) quanto, al contrario, di delega informale all’esercizio di poteri che dovevano dirsi esclusivi del Fallimento e che non furono esercitati per ragioni che, all’evidenza, vennero successivamente meno- era venuta a cessare e che il fallimento si era venuto a riappropriare della esclusiva gestione della lite, come dimostra la circostanza, richiamata sopra nella narrativa del fatto, che senza contestazione di sorta la spa Corona versò, in esecuzione della sentenza, la somma portata in condanna direttamente al fallimento.

2 – Se dunque sin dal primo grado doveva dirsi – quanto meno- sopravvenuta la cessazione della legittimazione sostitutiva della fallita, allora deve dirsi a maggior ragione priva di essa la Z. allorchè ha proposto il presente controricorso incidentale, con la conseguente nullità della procura conferita in detto atto allo stesso difensore del fallimento, rispetto al quale, più che di conflitto di interessi – come invece dedotto nel secondo motivo del ricorso principale- doveva parlarsi di carenza assoluta della legitimatio ad causam.

3- Con il primo motivo la spa Corona denunzia la violazione delle norme sul processo – artt. 19,comma I, 20, 28, 29 e 439 c.p.c. – nonchè vizio di motivazione, in relazione alla eccezione di incompetenza territoriale della Corte di Appello di L’Aquila, in favore di quella per materia e territorio in primo grado, del Tribunale di Torino.

3/a – Contesta al riguardo la motivazione della Corte distrettuale che, nel respingere l’eccezione di incompetenza territoriale – quella per materia, relativa alla prospettata competenza del foro dell’agente, è stata espressamente rinunziata nel ricorso in esame, che riconosce che la materia controversa rientrerebbe nella competenza del giudice "ordinario"- avrebbe ritenuto che la stessa fosse stata sollevata senza il riferimento – e senza la relativa contestazione – a tutti i fori facoltativi.

3/b – Il motivo è infondato, da un lato, perche l’affermazione di un foro convenzionale inderogabile ex art. 28 c.p.c. avrebbe determinato la necessità – nel rispetto del principio di autosufficienza del ricorso- della riproduzione del contenuto del contratto di agenzia nella sua integrità, al fine di verificare i termini dell’assolutezza dell’indicazione negoziale della competenza e della vincolatività della relativa clausola à sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2 all’epoca applicabile-; dall’altro perchè l’accettazione della decisione, presa con ordinanza nel corso del giudizio di secondo grado, di mutamento del rito, comportava la necessità, quanto meno, di riproporre in quella sede l’eccezione in relazione alla nuova situazione processuale prospettata e quindi, con riferimento a tutti i criteri alternativi di cui all’art. 1182 cod. civ., richiamato dall’art. 20 c.p.c., tra i quali quello del luogo ove doveva eseguirsi l’obbligazione dedotta – dalla Z. e quindi dal Fallimento – che, avendo ad oggetto una somma di denaro (provvigioni; debiti verso la massa fallimentare dello stesso contenuto) aveva natura portable; conferma l’assunto l’analitica contestazione della applicabilità del criterio di cui all’art. 1182 c.c., comma 3, contenuta per la prima volta nella memoria ex art. 378 c.p.c. depositata il 17/11/2011. 3/c – Va altresì osservato che, comunque, l’eccezione, avendo come riferimento la posizione della Z. quando già era stata dichiarata fallita ed essendo qui stata esclusa la legittimazione della medesima, avrebbe dovuto essere sollevata anche con riferimento al foro fallimentare.

4- Con il terzo motivo la spa Corona adduce la violazione della L. Fall., art. 25, n. 6 e art. 31- nonchè vizio di motivazione- affermando che non sarebbe stato depositato il decreto del giudice delegato che autorizzava il Curatore a costituirsi nel giudizio di gravame e che la Corte di Appello, pur a ciò sollecitata con specifica eccezione, non avrebbe motivato sul punto.

4/a – Dall’esame del fascicolo di secondo grado – consentito per la natura del vitium in procedendo dedotto- la circostanza è smentita – e dunque assorbito il vizio di omessa pronunzia sul punto- risultando depositato il decreto 4/04/2002 a corredo della comparsa di risposta del 5/04/2002. 5 – Con il quinto motivo viene lamentata la violazione dell’art. 2934 c.c., comma 1; degli artt. 2943 e 2948 cod. civ., nonchè vizio di motivazione, in merito all’eccezione di prescrizione – quinquennale- di alcuni crediti per provvigioni, respinta dalla Corte di Appello sulla base della mancata valutazione, nel motivo di gravame, di altri atti ai quali ricondurre l’effetto interruttivo oltre che alla notifica del ricorso ingiuntivo.

5/a – Il motivo è infondato in quanto si limita a ribadire l’inefficacia del surrichiamato ricorso a determinare gli effetti interruttivi ma non esamina il peso argomentativo attribuito dalla Corte distrettuale agli atti descritti ai foll. 7/8 della sentenza del Tribunale.

6 – Con il sesto motivo la spa Corona lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c. per aver la Corte territoriale insufficientemente motivato in merito all’ammissione dei crediti per provvigioni derivanti da vendita non fatturate, sia perchè la decisione sì sarebbe basata su documentazione unilaterale dell’agente, sia perchè non si sarebbe tenuto conto delle proprie critiche alla CTU, sia anche perchè non si sarebbe dato rilievo alle dichiarazioni della Z., sia infine perchè non si sarebbe provveduto allo storno contabile quanto meno di Euro 3.586,01 – avendo il CTU, sulle cui conclusioni si è basata la sentenza di secondo grado, erroneamente conteggiato come provvigioni (anche) gli interessi legali sulle medesime.

7 – La censura è inammissibile per difetto di autosufficienza, non essendosi riportati i contenuti nè della consulenza di ufficio nè dei rilievi dei tecnici di parte, al fine di consentire alla Corte un calibrato giudizio circa la dedotta insufficienza motivazionale imputata al giudice di secondo grado; per la medesima ragione avrebbero dovuto essere letteralmente riproposti i contenuti dell’intero interrogatorio formale della Z. – a parte la questione della sua utilizzabilità, una volta accertata la sua carenza di legittimazione.

8- Con il settimo motivo la ricorrente deduce vizio di insufficiente motivazione in merito all’accoglimento della domanda avversaria di crediti provvigionali su vendite fatturate al 30 settembre 1999, per L. 124.863.070, nonostante che parte di essi avesse formato oggetto di separata – e non riunita alla presente causa- richiesta ingiunzionale della stessa Z.: lamenta in particolare la spa Corona che la Corte territoriale avrebbe prestato acritica condivisione alla tesi del Tribunale, secondo la quale i crediti fatti valere nei due procedimenti avrebbero avuto natura diversa.

8/a – Il motivo è inammissibile in quanto parte ricorrente, non riportando il contenuto del ricorso monitorio, ha violato il principio di autosufficienza del ricorso – e per altro verso, ha fatto venir meno la specificità della censura, secondo quanto disposto dall’art. 366 c.p.c., n. 4 – rendendo impossibile il pur sollecitato nuovo scrutinio in sede di legittimità. 9 – Con l’ottavo motivo viene censurata la violazione dell’art. 439 c.p.c. e la carenza di adeguata motivazione posta a base del riconoscimento del rimborso delle anticipazioni contrattuali dell’agente, sostenendosi al riguardo che sul punto sarebbero state contestate le conclusioni al riguardo raggiunte dal consulente di ufficio e che i medesimi crediti sarebbero stati azionati in via monitoria.

9/a – Anche questa censura è inammissibile per carenza di autosufficienza nel ricorso, atteso che la ricorrente avrebbe dovuto specificare i motivi di doglianza anche con riferimento alle conclusioni sia del CTU nominato nel presente giudizio sia del consulente d’ufficio che svolse analogo incarico nella procedura monitoria; è poi per altro verso inammissibile per difetto di interesse laddove adduce una violazione della norma sul cambiamento di rito in appello, pur riconoscendo parte eccipiente che il rito sarebbe stato correttamente mutato in appello.

10 – Con il nono motivo si deduce la insufficienza motivazionale con riferimento al rigetto della censura di infondatezza della domanda relativa all’indennità suppletiva di clientela , giustificato dalla Corte territoriale con il mero riferimento alla motivazione del tribunale, senza peraltro esaminare le critiche ad essa svolte nell’appello, basate sulla idoneità della missiva di recesso – che faceva implicito – " fatti a voi ben noti" – riferimento a precedenti contestazioni di condotte dell’agente, contrarie alla lettera d’incarico, al fine di ritener specificamente motivato il recesso stesso.

10/a – Il motivo non è fondato innanzi tutto perchè il rinvio alla motivazione del primo giudice, al fine di condividerla, è ammissibile perchè – soprattutto nel caso in cui se ne riporti il sostanziale contenuto- è chiara l’adesione al percorso argomentativo adottato.

10/b – Sfugge altresì al vaglio critico della Corte un rinnovato esame del contenuto della missiva di recesso, non essendosi fatto riferimento alla violazione di regole di ermeneutica – art. 1362 c.c. e segg. – valide, con adattamenti, anche per gli atti unilaterali recettizi per il richiamo generale contenuto nell’art. 1324 cod. civ., al fine di ritener necessariamente integrato il contenuto della manifestazione di volontà della preponente con le contestazioni di addebiti che la precedettero; nè tampoco è stata dedotta la violazione o la falsa applicazione delle norme di fonte negoziale collettiva, disciplinanti l’indennità in questione.

10/c – In quest’ottica allora diviene irrilevante il richiamo dell’interpretazione di legittimità – Cass. 3084/2000; Cass. 13944/2002 – secondo la quale la specificità degli addebiti sarebbe soddisfatta anche solo con la indicazione contenuta nella domanda giudiziale, atteso che detto principio presuppone che la questione sia stata ammissibilmente posta all’attenzione della Corte.

9 – Con il decimo motivo la spa Corona lamenta che la Corte distrettuale, senza adeguata motivazione, non avrebbe accolto la richiesta di rinnovo della consulenza contabile che sarebbe stata necessaria sia perchè l’ausiliario nominato in prime cure non avrebbe risposto a tutti i quesiti postigli dal Tribunale sia perchè avrebbero dovuto essere valutate comparativamente le conclusioni alle quali sarebbe pervenuto il CTU nella ritenuta connessa causa di opposizione al decreto ingiuntivo azionato dalla Z. contro essa ricorrente.

11/a – La censura è inammissibile nel momento in cui, attraverso il dedotto vizio di omessa od insufficiente motivazione, si cerca di introdurre una nuova valutazione delle emergenze istruttorie, in senso difforme a quello ritenuto dal giudice del merito, senza indicare in qual modo la motivazione adottata dalla Corte aquilana sarebbe stata insufficiente, tale cioè da non consentire la ricostruzione del processo logico seguito.

11/b – I mezzo in esame è altresì inammissibile per le ragioni esposte ad illustrazione del rigetto del settimo motivo di ricorso, attesa la intangibilità della statuizione sulla diversità dei crediti fatti valere in sede monitoria rispetto a quelli oggetto della presente causa, tale da impedire una compensazione tra i medesimi.

– ricorso n. 6638 r.g. – 1 – Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso incidentale sollevate dalla difesa della spa Corona nel controricorso al ricorso incidentale e nelle memorie illustrative ex art. 378 c.p.c..

1/a – Sostiene la ricorrente principale l’invalidità dell’unica procura alle liti rilasciata per la difesa del Fallimento e della Z. in proprio: l’eccezione, già esaminata sopra, è fondata, con la sola precisazione che il difetto di legittimazione della Z. determina la nullità della sola procura ad essa afferente e non certo anche quella del fallimento.

1/b – Assume poi la Corona che il controricorso contenente altresì il ricorso incidentale sarebbe altresì inammissibile perchè la procura a margine dell’atto sarebbe stata rilasciata il 25 gennaio 2006 e quindi in epoca anteriore alla redazione dello stesso controricorso, datato 26 gennaio 2006. 1/c – L’eccezione non merita accoglimento in quanto emerge dalla lettura del controricorso che la data apposta al termine di esso (fol 43) risulta corretta a penna con l’apposizione della cifra "26" al posto di quella a stampa "25"; manca tuttavia la prova che detta correzione sia avvenuta successivamente alla sottoscrizione dell’atto e che soprattutto, corrisponda all’effettiva redazione, tenuto conto che la relata di notifica – rectius l’attestazione del difensore di aver inviato l’atto a mezzo posta per la notifica, in forza di autorizzazione del Consiglio dell’Ordine, giusta quanto disposto dalla L. n. 53 del 1994 – porta la data del 25 gennaio 1996. 2 – Denunzia il fallimento, con A primo motivo, il vizio di motivazione in cui sarebbe incorso il giudice dell’appello nel negare l’integrazione provvisionale del 3% per le vendite " a reintegro" ciò in quanto la Corte distrettuale avrebbe aderito acriticamente alle conclusioni del consulente di ufficio, non considerando specifiche circostanze di fatto che avrebbero, da un lato, fatto comprendere le ragioni per le quali le parti avrebbero pattuito tale forma di compenso e perchè poi, introdotta UVA, tali ragioni sarebbero venute meno.

2/a – Il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza in quanto non viene riportato per intero il contenuto della contestata relazione di consulenza, e, per altro verso, perchè sollecita la Corte ad una valutazione delle emergenze di causa in senso difforme da accolto dalla Corte territoriale, per il tramite del legittimo riferimento alla motivazione del Tribunale che, sul punto, aveva ritenuto indebita la richiesta – che si riferiva alle vendite promossa dalla Z. come agente in favore della società di fatto di rivendita di autoricambi- essendosi nella fattispecie limitata la Z. ad eseguire operazioni meramente contabili di dare ed avere nei confronti della preponente.

3 – Denunzia altresì il Fallimento che la Corte aquilana sarebbe incorsa in un vizio di motivazione laddove avrebbe giudicato compensati i crediti relativi a quattro fatture, sulla base della disposta CTU: a tale conclusione il Fallimento perviene osservando che nel parallelo giudizio di opposizione a D.I. il Tribunale di Pescara avrebbe riscontrato l’inesistenza dei crediti opposti in compensazione dalla C. nei confronti della Autoforniture Zucca.

Assume altresì il ricorrente incidentale che neppure sarebbe stata condivisibile la CTU sul punto, in quanto la documentazione presa in esame sarebbe stata costituita da documenti informali di provenienza della agente.

3/a – Il motivo è inammissibile in quanto , come sopra messo in rilievo, il riferimento alle conclusioni del CTU è da solo sufficiente a sorreggere la scelta argomentativa del giudice di merito se, a contrasto di essa, non venga trascritto il contenuto della contestata CTU al fine di consentire un nuovo giudizio sul percorso logico del giudice dell’appello; il motivo presenta altresì ulteriore profilo di inammissibilità laddove pone come termine di raffronto una sentenza del cui contenuto nulla in questa sede è dato di sapere e rispetto alla quale neppure è affermato il passaggio in giudicato.

4 – Con ulteriore motivo il Fallimento denunzia vizio di motivazione e violazione dell’art 1743 cod. civ. per il mancato accoglimento del motivo di appello incidentale riguardante il pagamento dell’indennità per perdita di clientela a cagione delle vendite indirette promosse dalla C. in favore della Fiat di (OMISSIS), città posta nella zona facente parte dell’esclusiva garantita alla Z..

Il motivo è infondato pur con le precisazioni appresso esposte.

4/a – La Corte di Appello ritenne che nel contratto di agenzia non fosse prevista una clausola di esclusiva basandosi solo sulla mancanza di una espressa pattuizione ad escludendum alios nei confronti della stessa proponente ma, così facendo, ha immotivatamente derogato la costante interpretazione di questa Corte secondo la quale la clausola in questione , pur essendo escludibile per volontà delle parti, tuttavia costituisce un elemento naturale del contratto di agenzia, cosi che per eliminarne la vincolatività, occorrerebbe una espressa pattuizione soprattutto le volte in cui la previsione di specifiche zone di esplicazione del mandato agenziale comporti chiaramente la volontà di riservarle al solo agente ( cfr.

Cass. 21073/2007; Cass. 5920/2002; Cass. 6093/2001).

4/b – Posta la questione in questi termini non è condivisibile, in quanto insufficiente a dar ragione della deroga al principio sopra espresso, l’argomentazione del giudice dell’appello per escludere la volontà di dare alla previsione pattizia di una zona di gestione del mandato agenziale il significato di esclusiva: quella cioè facente riferimento alla rimessività dell’agente alla condotta derogativa tenuta del preponente.

5 – Il motivo non può essere però accolto per una diversa ragione che viene appresso esposta così esercitandosi il potere – disciplinato dall’art. 384 c.p.c., comma 2, nella formulazione anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006)- di questa Corte di mantenere la portata precettiva dell’impugnata sentenza pur se con diversa motivazione.

5/a – La valutazione della violazione della clausola di esclusiva nel caso in cui il proponente effettui vendite in zone riservate all’agente, va intesa con l’implicita condizione del coeteris paribus : in altri termini l’attività dello stesso proponente deve essere idonea a sottrarre la clientela che, in sua assenza, si sarebbe rivolta all’agente: nel caso di specie non è contestato che la Z. vendesse i pezzi di ricambio – soprattutto pompe di alimentazione per automezzi- a rivenditori all’ingrosso mentre l’attività latu sensu concorrenziale della spa Corona – nella zona di (OMISSIS) – era diretta alla vendita diretta alla Fiat, nel cui ciclo produttivo venivano impiegate tali parti meccaniche – che dunque non si ponevano più come "pezzi di ricambio"- . Dunque, sia per la qualità soggettiva del cliente sia per la quantità e continuità delle cessioni, neppure in astratto poteva predicarsi la "sovrapponibilità" dell’attività del preponente con quella dell’agente al fine di identificare un profilo di inadempimento del primo rispetto al patto di esclusiva in favore del secondo.

6 – Con il quarto motivo viene denunziata vizio di motivazione e violazione dell’art. 1736 cod. civ. per non aver accolto la Corte aquilana la richiesta di riforma della sentenza di primo grado che aveva respinto la domanda di pagamento dell’indennità per la pattuizione dello "star del credere" ; contesta in particolare il Fallimento che potesse attribuirsi alla missiva del 6/04/1979 della C. alla Z. – richiamata dal CTU nel proprio elaborato-, l’effetto di riconoscimento di siffatta pattuizione mancando in essa un riferimento, "chiaro e sicuro" alla volontà di applicare al contratto di agenzia la clausola espressamente disciplinata solo per il contratto di commissione.

6/a – Il motivo è inammissibile in quanto, da un lato introduce la richiesta di una valutazione delle emergenze di causa diversa da quella adottata dal giudice dell’appello con motivazione che, pur essendo in foto adesiva a quella adottata dal Tribunale, comunque ne mutua il percorso logico e, per questo, non può essere tacciata di "apparenza" o di insufficienza; in secondo luogo perchè la mancata riproduzione del documento in questione priva la Corte dell’oggetto della richiesta valutazione critica, in violazione del più volte richiamato principio di autosufficienza del ricorso in cassazione.

7 – Con il quinto motivo il Fallimento censura come non sorretto da sufficiente motivazione il rigetto del motivo di appello incidentale, diretto a far valere l’ingiustizia della decisione del Tribunale di non riconoscere l’indennità sostitutiva del preavviso a partire dalla comunicazione della data di recesso – 31/12/1980 – e non invece da quando effettivamente vi sarebbe stata la cessazione del rapporto di agenzia: denunzia al proposito la contraddittorietà della motivazione in quanto per il 1981 sarebbero invece state riconosciute le provvigioni per l’ulteriore attività agenziale espletata.

7/a – Il motivo è infondato in quanto, come correttamente deciso nei due giudizi di merito, il fatto che il rapporto sia stato prorogato temporaneamente dopo la comunicazione del preavviso – per dar modo al nuovo agente di gestire al meglio il mandato – non toglie che già in precedenza si fosse realizzata la funzione dell’indennità in esame, vale a dire quella di permettere all’agente al quale si preannunciava la cessazione del rapporto, di procurarsi una diversa occupazione.

Conferma tale risultato argomentativo anche il fatto che il Fallimento, se effettivamente avesse ritenuto privo di effetti la prima comunicazione di recesso, avrebbe conseguentemente dovuto ritenere rinnovato il mandato agenziale per un nuovo periodo.

8 – L’esito del giudizio – che ha visto le parti sostanziali (fallimento e spa Corona) reciprocamente soccombenti, in una con la incertezza di alcune soluzioni interpretative adottate, rende giustificata la compensazione delle spese per tutte le parti.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile quello di M.M. Z.; respinge gli altri ricorsi; compensa le spese.

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