Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

e del ricorso principale, rigetto dell’incidentale.
Svolgimento del processo

T.G. conveniva davanti al giudice del lavoro di Savona la Grassetto Costruzioni s.p.a. esponendo di aver lavorato alle sue dipendenze per circa dieci anni, dal 1-9-1989 al 22 settembre 1999, con la qualifica di "quadro"sino al settembre 1994 e poi assegnato alla direzione e gestione della commessa relativa alle opere di costruzione del nuovo porto turistico di (OMISSIS), svolgendo attività dirigenziale sino al 22-9-1999, data del suo licenziamento per asserita giusta causa, consistente nel fatto di avere prestato attività di consulenza in favore di altra società, che sarebbe stata concorrente della datrice di lavoro, e nell’avere proposto ad alcuni dipendenti di quest’ultima di essere assunti da tale concorrente. Assumeva di essere rimasto creditore di diverse somme, a vario titolo, nei confronti della società con riferimento al periodo 1-11-1992/31-8-1994, mentre, con riguardo al secondo periodo, rivendicava l’inquadramento dirigenziale con le relative differenze retributive.

Da queste premesse faceva discendere le conseguenti pretese, dettagliatamente indicate.

Si costituiva ritualmente la Grassetto Costruzioni s.p.a. contestando analiticamente le domande e proponendo domanda riconvenzionale per l’illecito comportamento tenuto dal ricorrente, che gli aveva cagionato danni materiali ed all’immagine.

Il Tribunale di Savona rigettava tutte le domande del T. relative al primo periodo, mentre, relativamente al secondo periodo, negava la qualifica dirigenziale. Riteneva illegittimo il licenziamento intimato in quanto la società non aveva fornito adeguata prova della asserita attività concorrenziale, e poichè non risultava che nella sede di (OMISSIS) avessero prestato attività almeno 15 dipendenti, in applicazione della L. n. 604 del 1966, art. 8 condannava la società alla riassunzione o, in difetto, al risarcimento del danno; rigettava la domanda riconvenzionale.

La Corte d’appello di Genova, investita da gravame di entrambe le parti, con sentenza non definitiva, rigettava le richieste, avanzate dal T., di differenze retributive relative al primo periodo, mentre riconosceva la qualifica dirigenziale dall’1.-9-1994, con la conseguente condanna della società al pagamento delle relative differenze retributive; riteneva sorretta da giustificatezza la risoluzione del rapporto intimato dalla società.

Veniva emessa, quindi, sentenza definitiva, con la quale, completati i conteggi, la Grassetto Costruzioni S.p.A. era condannata "a corrispondere al T. la somma di Euro 95.547,16", come da disposta consulenza tecnica, di cui Euro 48.718, 44 per indennità sostitutiva di preavviso.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la Grassetto Costruzioni spa con dieci motivi.

Resiste il T. con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale, affidato ad otto motivi, cui resiste la Società con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza ( art. 335 c.p.c.).

Con i primi quattro motivi la società Grassetto Costruzioni – denunciando nullità della sentenza per omessa pronuncia su una domanda od eccezione relativamente alla giusta causa di licenziamento e conseguente violazione dell’art. 112 c.p.c, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione con riferimento ad un fatto decisivo della controversia ed, ancora, violazione degli artt. 2105 e 2119 c.c., artt. 19 e 23 del CCNL dei dirigenti delle Aziende industriali, con riferimento alle nozioni di giusta causa e giustificatezza di licenziamento del dirigente ( art. 360 c.p.c., nn. 4, 5 e 3) – si duole, sotto diversi profili, che la Corte d’appello non abbia effettuato e, comunque, abbia ritenuto superflua l’indagine sulla pur richiesta sussistenza di giusta causa del licenziamento a fronte della declaratoria di giustificatezza del licenziamento.

Più in dettaglio, la S.p.a. Grassetto Costruzioni si duole del fatto che la Corte di Appello di Genova, dopo aver riconosciuto che al geom. T.G. doveva essere attribuita la qualifica dirigenziale dal settembre 1994 alla cessazione del rapporto di lavoro e dopo aver statuito che il licenziamento intimatogli doveva considerarsi "giustificato", aveva omesso di pronunciarsi sulla domanda relativa alla sussistenza o meno della "giusta causa di licenziamento"; inoltre – si sostiene -, se la Corte di Appello avesse inteso implicitamente fare riferimento alla richiesta formulata dalla S.p.a. Grassetto Costruzioni relativa alla sussistenza della giusta causa di licenziamento, la reiezione della relativa domanda sarebbe risultata non motivata o, comunque, non adeguatamente e correttamente motivata. Secondo la S.p.a. Grassetto Costruzioni, la verifica dell’esistenza o meno della giusta causa di licenziamento doveva considerarsi imprescindibile per comprendere se l’indennità di preavviso – conteggiata nella determinazione delle differenze retributive liquidate a favore del geom. T. G. – fosse effettivamente dovuta o non e, ancora, se la società datrice di lavoro avesse titolo e diritto per pretendere la restituzione di quanto corrisposto al medesimo in esecuzione della sentenza di primo grado che aveva riconosciuto la illegittimità del licenziamento di cui si discute. L’assunto della società è fondato, nei termini che seguono.

Invero, una volta riconosciuto che il geom. T.G. doveva essere considerato un dirigente ed inquadrato nella relativa qualifica, la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto che l’indagine dovesse essere effettuata utilizzando parametri diversi da quelli utilizzati dal Tribunale, non dovendo farsi riferimento alle ipotesi di giusta causa o giustificato motivo soggettivo, ma a quello di giustificatezza, data la diversa categoria di inquadramento (cfr. pag. 25 della sentenza n. 875 del 2007), in tal modo dimostrando di confondere e sovrapporre la nozione di giusta causa con quella di giustificatezza. E ciò, nonostante il consolidato orientamento di questa Corte secondo cui "la nozione di giustificatezza introdotta dalla contrattazione collettiva in materia di licenziamento è nettamente distinta dalle nozioni di giusta causa e di giustificato motivo ex art. 2119 e L. n. 604 del 1966, art. 3 traducendosi essenzialmente in assenza di arbitrari età e pretestuosità o, per converso, nella ragionevolezza del provvedimento datoriale" (così tra le moltissime Cass., 28 ottobre 2005, n. 21010).

Peraltro, questa Corte ha avuto modo anche di precisare che la nozione di "giustificatezza" del licenziamento, che rileva ai fini del riconoscimento del diritto alla indennità supplementare, spettante in base alla contrattazione collettiva al dirigente, non coincide con quelle di "giusta causa" o "giustificato motivo" del licenziamento del lavoratore subordinato, ma è molto più ampia, e si estende sino a comprendere qualsiasi motivo di recesso che ne escluda l’arbitrarietà, con i limiti del rispetto dei principi di correttezza e buona fede e del divieto del licenziamento discriminatorio (Cass., 17 gennaio 2005, n. 775, Cass., 13 gennaio 2003, n. 322).

Ond’è che, a differenza dell’esonero del datore di lavoro dal pagamento dell’indennità supplementare, generalmente prevista per i dirigenti di azienda dalla contrattazione collettiva, che presuppone la giustificatezza del licenziamento, l’esonero dall’obbligo del preavviso o da quello alternativo del pagamento dell’indennità sostitutiva presuppone la giusta causa, nozione non del tutto sovrapponibile a quella di giustificatezza: mentre la giusta causa consiste in un fatto che, in concreto valutato (e cioè, sia in relazione alle sua oggettività sia con riferimento alle sue connotazioni soggettive), determina una grave lesione della fiducia del datore di lavoro nel proprio dipendente, tale da non consentire la prosecuzione, neppure temporanea, del rapporto, tenuto conto altresì della natura di quest’ultimo e del grado di fiducia che esso postula, la ricorrenza della giustificatezza dell’atto risolutivo – ancor più strettamente vincolata al carattere fiduciario del rapporto di lavoro dirigenziale – è da correlare alla presenza di valide ragioni di cessazione del rapporto lavorativo, come tali apprezzabili sotto il profilo della correttezza e della buona fede, sicchè non giustificato è il licenziamento per ragioni meramente pretestuose, al limite della discriminazione, ovvero anche del tutto irrispettoso delle regole procedimentali che assicurano la correttezza dell’esercizio del diritto; conseguentemente, possono ricorrere le condizioni per non corrispondere l’indennità supplementare, in presenza della giustificatezza del licenziamento, e non sussistere quelle per negare l’indennità sostitutiva di preavviso in assenza della giusta causa (Cass., 1 giugno 2005, n. 11691).

Sennonchè, la Corte di Appello di Genova, trascurando di considerare tale consolidato orientamento, ha ritenuto ultronea ogni indagine volta ad accertare la giusta causa di licenziamento ed incorrendo in tal modo nel denunciato vizio di omessa pronuncia circa la sua sussistenza.

Con il quinto ed il sesto motivo la società ricorrente lamenta la erroneità della impugnata decisione sotto il profilo della omessa pronuncia e della insufficiente motivazione sulla richiesta di restituzione dell’importo versato al T. in ottemperanza della sentenza di primo grado, pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione.

La doglianza è fondata, avendo nella memoria di costituzione con appello incidentale la Grassetto fatta espressa richiesta – una volta accertata la giusta causa di recesso – di condanna del T. alla restituzione di quanto ingiustamente versato dalla società per effetto della pronuncia del Tribunale di Savona n. 3 dell’8 aprile 2005; a tale richiesta il Giudice a quo non ha dato alcun riscontro.

Con il settimo ed ottavo motivo la società denuncia la violazione degli artt. 2105, 2056, 2059 e 1226 c.c., lamentando che la Corte territoriale abbia respinto la domanda proposta dalla Grassetto per i danni, patrimoniali e non patrimoniali, dalla stessa subiti a causa dell’attività concorrenziale illegittimamente svolta dal ricorrente.

In particolare, la società si duole del fatto che la Corte di Appello, pur avendo correttamente riconosciuto l’ingiustificatezza del licenziamento, non abbia poi condannato il geom. T. G. al risarcimento dei danni subiti dalla datrice di lavoro e determinati, per quanto attiene ai danni patrimoniali in almeno metà delle retribuzioni fruite, dei costi per l’alloggio, delle spese di viaggio, delle spese per l’analisi di materiale lapideo e per l’uso degli strumenti dell’ufficio, e per quanto attiene ai danni non patrimoniali nella lesione della reputazione e dell’immagine.

A sostegno della propria pretesa la S.p.a. Grassetto lamenta che la Corte distrettuale non abbia ritenuto sufficiente, per accogliere la domanda di risarcimento di tutti i danni pretesamene subiti, la prova dello svolgimento dell’attività concorrenziale e le abbia, in sostanza, addossato l’onere di provare che ciò sia avvenuto durante l’orario lavorativo. Da tale assunto fa discendere, come sintesi delle sue argomentazioni critiche, la considerazione secondo cui la questione sarebbe incentrata sulla "determinazione del quantum, la cui liquidazione, a prescindere dalle indicazioni fornita dalla società, ben può trovare concretizzazione sulla base di criteri equitativi", assimilando in tal modo il problema della mancata prova del danno con le difficoltà della sua quantificazione, superabile dal giudice con valutazione equitativa.

La Grassetto Costruzioni S.p.a. lamenta, infatti, che la Corte di Appello di Genova abbia confuso "le innegabili difficoltà di quantificazione del risarcimento con l’esistenza stessa di un danno …".

La censura non è condivisibile.

In realtà, la Corte di Appello di Genova ha fatto corretto uso degli strumenti giuridici, perchè dopo aver constatato l’esistenza di una condotta concorrenziale, ha statuito che non per ciò solo alla Grassetto Costruzioni S.p.a. sia derivato un danno.

Orbene, è pacifico che non ogni condotta illecita sia foriera di danno e che, appunto per ciò, ogni danno deve essere provato nell’an, prima che nel quantum.

Nel caso in esame, la Corte di Appello ha ritenuto che nessun danno fosse stato provato da parte della Grassetto Costruzioni S.p.a. e, quindi, del tutto coerentemente, sulla base di tale presupposto, ha respinto la domanda risarcitoria.

Nella prospettiva del Giudice di merito rilevante, ai fini della decisione sullo specifico punto, è stato il fatto che non era stato provato il danno, nella sua essenza, sia esso patrimoniale, sia esso non patrimoniale, e non una difficoltà di quantificazione, superabile con l’utilizzo o meno del criterio equitativo.

Con il nono motivo si denuncia erronea motivazione laddove la Corte di Genova ha affermato che il calcolo delle differenze tra la retribuzione spettante al T. come dirigente e quella allo stesso corrisposta come quadro doveva farsi senza tener conto di eventuali periodi in cui il lavoratore aveva percepito nella categoria inferiore somme superiori. La S.p.a. Grassetto Costruzioni si duole del fatto che il Giudice d’appello abbia considerato nella quantificazione delle differenze retributive a favore T. il conteggio elaborato dal Consulente Tecnico d’ufficio che non teneva conto dei differenziali negativi a favore dell’azienda. Più specificatamente, la Grassetto Costruzioni S.p.a. si lamenta del fatto che la Corte di Appello di Genova abbia recepito il conteggio più favorevole al dipendente e non abbia considerato che, in alcune occasioni, il geom. T.G. avrebbe percepito somme maggiori rispetto a quelle che avrebbe potuto percepire se fosse stato inquadrato già dal 1994 come dirigente.

Il motivo è fondato.

Invero, la Corte d’Appello di Genova, con la sentenza n. 852 del 2008 ha affermato che doveva essere adottato il criterio indicato nella c.t.u., ma senza tener conto di eventuali periodi in cui il lavoratore aveva percepito nella categoria inferiore somme superiori, "sia perchè se il datore di lavoro ha elargito una somma superiore deve imputarlo a se stesso, sia perchè non può trarre vantaggi dal suo comportamento colpevole nell’aver inquadrato il dipendente".

Si tratta all’evidenza di una motivazione inappagante in quanto la sentenza non spiega in maniera adeguata perchè l’ammontare di ciò che è stato concretamente percepito dal T. si debba arrestare sulla soglia di ciò che astrattamente sarebbe stato dovuto, senza poterla superare, fondando il ragionamento, in maniera apodittica, su una sorta di ineluttabile effetto sanzionatorio a carico del datore di lavoro.

Infondato è, al contrario, il decimo motivo con cui ci si lamenta di omessa motivazione in relazione alla avvenuta liquidazione, a favore del T., anche delle differenze maturate con riguardo alla quattordicesima mensilità che gli sarebbe spettata come quadro, ma non come dirigente, non essendo prevista – come è pacifico – dal CCNL per i dirigenti delle imprese industriali.

A tale doglianza, infatti, la difesa del T. ha replicato, riportando il tenore di un documento, prodotto in sede di consulenza tecnica d’ufficio proprio dalla Grassetto Costruzioni nel quale risultava evidenziato, prima dei conteggi: "N.B. nel C.C.N.L dirigenti industria sono previste solo 13 mensilità. Ne ho messe 14 perchè in Grassetto S.p.a. c’era un accordo aziendale per il quale ai dirigenti venivano corrisposte 14 mensilità …".

Infondato è anche il ricorso incidentale proposto dal T..

Con i primi due motivi il T., denunciando violazione dell’art. 112 in relazione all’art. 343, 324 e 325 c.p.c. nonchè omessa motivazione, sostiene che capi della sentenza di primo grado, che lo avevano visto soccombente da lui non impugnati sarebbero ormai passati in giudicato.

In particolare, il T. lamenta che, nonostante l’espressa richiesta di declaratoria di inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalla Grassetto Costruzioni, la Corte d’appello avrebbe omesso di pronunciarsi su tale richiesta. A sostegno del proprio assunto osserva come la notifica della sentenza di primo grado operata dalla Grassetto S.p.A. in data 27 ottobre 2005 sottendesse necessariamente l’intento della Società di "provocarne" il "passaggio in giudicato"; e come nel frattempo la successiva parziale impugnazione di esso T. avvenuta il 25 novembre 2005 avrebbe, ormai, definitivamente consumato il termine breve per la proposizione dell’appello incidentale. Pertanto, combinando "comportamento della S.p.A. Grassetto" e "tenore dell’atto di appello depositato dal geom. T.", doveva trarsi la conseguenza di una vera e propria "acquiescenza" della Società rispetto ai capi della sentenza del Tribunale di Savona che non erano stati dallo stesso espressamente impugnati con l’appello.

Le descritte censure non possono trovare accoglimento.

Occorre, infatti, considerare che l’art. 334 c.p.c., consente espressamente le "impugnazioni incidentali tardive", specificando che "le parti, contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell’art. 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza".

La giurisprudenza di questa Corte è ormai consolidata nell’individuare la ratio della norma nell’esigenza, ravvisata dal legislatore in situazioni di reciproca parziale soccombenza – quale appunto, nella specie, quella determinatasi in seguito alla sentenza del Tribunale di Savona – di rimettere alle parti la possibilità di mostrare accettazione rispetto all’assetto complessivo degli interessi derivante dalla sentenza. E’ stata fatta, però, salva la facoltà di riproporre integralmente le proprie precedenti richieste, ove l’altra parte non ritenga di fare altrettanto, e provveda, per prima, ad impugnare, ponendo in discussione quell’assetto degli interessi.

Stante l’art. 334 c.p.c., non può trovare accoglimento la richiesta inammissibilità avanzata dal T., perchè "in base al principio dell’interesse all’impugnazione, l’appello incidentale tardivo deve ritenersi sempre ammissibile, a tutela della reale utilità della parte, tutte le volte che l’appello principale metta in discussione l’assetto di interessi, anche in riferimento ai capi della sentenza di merito non oggetto di gravame con l’impugnazione principale a condizione che si tratti di impugnazioni proposte in relazione ad unico rapporto (Cass., 10 ottobre 2008, n. 24902).

Nè rileva una pretesa, dedotta autonomia dei capi della sentenza del Tribunale di Savona impugnati dalla Grassetto S.p.A. di fronte alla Corte di Appello di Genova, perchè "la disciplina dell’art. 334 c.p.c. consente l’impugnazione incidentale tardiva nei confronti di qualsiasi capo della sentenza impugnata ex adverso" (Cass. 10 marzo 2008, n. 6284).

Neppure rileva che fu proprio la Grassetto Costruzioni a notificare la sentenza del Tribunale di Savona, poi impugnata.

In proposito questa Corte ha chiarito che "in caso di proposizione di appello principale, anche la parte su istanza della quale è stata notificata la sentenza di primo grado può proporre appello incidentale tardivo, ex art. 334 c.p.c., con riguardo a qualsiasi capo, anche autonomo, della medesima sentenza" (Cass., 2 aprile 2007, n. 8212).

L’infondatezza della esaminata richiesta esclude anche la dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c..

Riguardando, infatti, il vizio dedotto dal T. una eccezione processuale, esso non si presta a fondare la dedotta violazione dell’art. 112 cod. proc. civ..

In proposito, questa Corte ha chiarito che "il mancato esame da parte del giudice, sollecitazione dalla parte, di una questione puramente processuale non può dar luogo al vizio di omessa pronunzia, il quale è configurabile con riferimento alle sole domande di merito, e non può assurgere quindi a causa autonoma di nullità della sentenza, potendo profilarsi al riguardo una nullità (propria o derivata) della decisione, per la violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte (Cass. n. 13649/05).

Con il terzo motivo il T. lamenta una non "corretta applicazione della L. del 1970, n. 300, art. 7 da parte della Corte di Appello di Genova.

In particolare il T. si duole che il punto n. 1) della lettera di contestazione degli addebiti disciplinari non avrebbe avuto la necessaria specificità e dunque non lo avrebbe messo nelle migliori condizioni di difendersi.

La genericità del punto n. 1) della lettera di contestazione consisterebbe nel fatto che inizialmente l’addebito avrebbe fatto menzione degli appalti eseguiti dalla Società concorrente SOIL presso i porti di (OMISSIS), mentre all’esito di più approfondite indagini "l’attenzione della Grassetto Costruzioni S.p.A." si sarebbe poi concentrata sui lavori eseguiti in appalto sempre dalla Soil presso il porto di (OMISSIS).

Anche questo motivo di ricorso incidentale è infondato, non ravvisandosi alcuna violazione della L. n. 300 del 1970, art. 7 come emerge dalle esaurienti argomentazioni svolte dal Giudice d’appello, che ha opportunamente tenuto a riprodurre, in primo luogo, il contenuto della lettera di contestazione, la quale, per la parte ritenuta rilevante, è del seguente tenore: "Vigendo il rapporto di lavoro subordinato. Ella presta attività di consulenza a favore della società SOIL di (OMISSIS), concorrente della sua datrice di lavoro, che attualmente ha in corso lavori presso i porti di (OMISSIS); innumerevoli volte Ella ha ricevuto personale della SOIL presso il cantiere della Grassetto a (OMISSIS) durante l’orario di lavoro, intrattenendosi con loro presso il suo ufficio".

L’esame del materiale probatorio acquisito ha indotto il Giudice a quo a ritenere provato l’addebito, essendo oggetto della contestazione lo svolgimento da parte del T. di attività lavorativa concorrenziale in favore di altra società, che svolgeva la medesima attività concorrenziale della Grassetto, sicchè l’avvenuta relativa dimostrazione, era sufficiente a legittimare l’irrogazione della sanzione disciplinare.

In questa prospettiva, coerentemente il Giudice d’appello ha affermato che non aveva alcun rilievo il fatto che la suddetta attività illecita in favore di una Società diretta concorrente fosse stata svolta principalmente in relazione all’appalto di (OMISSIS) piuttosto che a quelli di Vado Ligure ed Ancona, menzionati nella contestazione.

Più in dettaglio sul punto la sentenza n. 875/2007 della Corte di Genova ha statuito, senza incorrere in vizi di sorta, che la linea difensiva del T., secondo cui buona parte dei documenti di accusa non potevano avere rilevanza ai fini della legittimità del licenziamento, perchè venuti in possesso della Grassetto successivamente all’intimazione della risoluzione del rapporto, costituiva una circostanza vera. Tuttavia, tale situazione, mentre per un verso era stata determinata dal comportamento dello stesso T., che dopo la sospensione cautelare ed il licenziamento riconsegnava le chiavi dell’abitazione e dell’auto della società, ma non le chiavi dell’ufficio, tanto da indurre la Grassetto a proporre ricorso ex art. 669 c.p.c. e art. 700 c.p.c., per altro verso, i detti elementi di prova, venuti a conoscenza della società successivamente alla contestazione degli addebiti, non costituivano il motivo che aveva determinato il licenziamento, fondato invece sull’addebito contenuto nella lettera di contestazione ed in particolare su "un’attività svolta a favore di una ditta concorrente", e sull’avere il T. ricevuto innumerevoli volte personale della SOIL presso il cantiere della Grassetto a (OMISSIS) durante l’orario di lavoro, intrattenendosi con loro presso il suo ufficio.

E così la sentenza conclude, osservando che la documentazione dimostrava ancor più che l’accusa era fondata, costituendo una ulteriore prova del comportamento illecito del dipendente.

Considerato, dunque, che l’accertamento relativo al requisito della specificità della contestazione e della stessa sua tempestività costituisce oggetto di un’indagine di fatto incensurabile in sede di legittimità, salva la verifica – che, per quanto appena precisato, ha avuto esito positivo – di logicità e congruità delle ragioni esposte dal giudice di merito (ex plurimis, Cass. n. 7546/2006), il motivo va rigettato.

Con il quarto motivo il T., denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione relativamente alla statuizione sulla giustificatezza del licenziamento contenuta nella sentenza n. 875 del 2007, contesta l’uso che delle risultanze probatorie è stato fatto dal Giudice di secondo grado.

In particolare, il T. lamenta specificamente che la Corte di Appello di Genova, "nel giudizio di bilanciamento", avrebbe erroneamente dato maggior peso rispetto alle "prove da lui ritenute certe" ad "elementi indiziari contrastanti sia con le prove documentali che con quelle testimoniali acquisite in giudizio. Anche questo quarto motivo non può trovare accoglimento, avendo, in proposito, fondato la Corte territoriale la sua pronuncia sulle deposizioni del teste B. e del teste I., sulle prove documentali in atti oltre che sul comportamento a dir poco anomalo del T. che non aveva mai saputo giustificare la documentazione rinvenuta nel suo ufficio ed anzi, si era persino opposto strenuamente alle richieste di riconsegna delle chiavi dell’ufficio, ecc. Orbene, costituisce ius receptum l’insegnamento di questa Corte secondo cui "la valutazione delle risultanze di causa in riferimento alla prova testimoniale e il giudizio sull’attendibilità dei testimoni e sulla maggiore credibilità di alcuni rispetto ad altri, come la scelta fra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto, riservati, come tali, al prudente criterio discrezionale del giudice del merito ed insindacabili in sede di legittimità, purchè la motivazione risulti immune da vizi logici e giuridici (ex plurimis, Cass. n. 6735/2005), con la precisazione che il giudice di merito non è tenuto ad analizzare e discutere ogni singolo dato acquisito al processo e adempie all’obbligo della motivazione quando giustifica compiutamente la propria decisione in base alle risultanze probatorie che ritiene risolutive ai fin della statuizione adottata (Cass. n. 7086/2005; Cass. n. 11400/2002).

Con il quinto motivo il T. denuncia anche violazione dell’art. 2697 c.c. perchè a suo dire detta norma sarebbe stata violata dal malgoverno delle risultanze probatorie già denunziato con il quarto motivo.

Ancora una volta il problema sarebbe la sopravvalutazione da parte dei giudici genovesi di elementi solo indiziari, a dispetto della sottovalutazione, sempre da parte della sentenza impugnata n. 875 del 2007, di prove che il T. afferma invece certe ed inconfutabili, al punto che lo avrebbero senza meno scagionato. Il motivo è privo di fondamento.

Con essi, infatti, si contesta soltanto la valutazione condotta dai giudici che non sarebbe stata ispirata al "particolare rigore" imposto dall’art, 2697 cod. civ..

Sennonchè, contro una simile affermazione può agevolmente opporsi che "la violazione del precetto di cui all’art. 2697 c.c. si configura soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poichè in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull’esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5" (Cass. 5 settembre 2006, n. 19064).

Ne discende che una volta esclusa la rilevanza del riferimento alla violazione dell’art. 2697 c.c., ciò che residua coincide integralmente col quarto motivo di ricorso incidentale, che – come si è visto – è risultato infondato.

Con il sesto motivo il T. censura la "omessa motivazione dei capi della sentenza n. 875 del 4 luglio 2007 nella parte in cui il suo licenziamento non è stato qualificato come ritorsivo".

Il motivo non può essere accolto non risultando che di tanto ne fosse stata fatta richiesta nell’atto di appello.

Con il settimo motivo il T. "si duole" che la sentenza della Corte di appello di Genova n. 852 del 10 ottobre 2008 "non abbia fatto applicazione dell’art. 27 del CCNL per i dirigenti delle imprese industriali" che, a suo dire, avrebbe consentito il mantenimento dell’assegno goduto ad personam come condizione di miglior favore. Connette a siffatta doglianza, ma senza sufficiente esplicitazione del collegamento, anche una violazione dell’art. 2103 c.c..

Sennonchè, anche questa doglianza non è condivisibile perchè anche la pretesa violazione dell’art. 27 del CCNL dei dirigenti è questione che non risulta sollevata in precedenza. Sicchè vale il principio che "la questione relativa alla interpretazione di clausole di un contratto collettivo di lavoro di diritto comune non può costituire oggetto di ricorso per cassazione qualora non risulti dalla sentenza impugnata, o non sia specificamente dedotto dal ricorrente, che essa abbia formato oggetto di contraddittorio nei precedenti gradi di giudizio" (Cass., sez. lav., 8 novembre 2001, n. 13834).

Nè il contrario è stato sostenuto nel rispetto del principio di autosufficienza del ricorso.

Con l’ottavo motivo il T. "si duole" pure "del fatto che la Corte di Appello di Genova non abbia liquidato a suo favore gli interessi di mora previsti dall’art. 61 del CCNL per i dipendenti delle imprese edili e affini. Sennonchè, la questione non si pone, trovando nella specie applicazione il CCNL dei dirigenti industriali.

Da quanto precede discende l’integrale rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso principale, con esclusione dei motivi 7, 8 e 10 che vanno rigettati. Consegue l’annullamento della impugnata decisione in relazione ai motivi accolti del ricorso principale con rinvio alla Corte d’appello di Torino per il riesame alla luce delle considerazioni esposte e dei principi di diritto sopra formulati. La stessa Corte provvedere anche alla regolamentazione delle spese di questo giudizio.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, ad eccezione dei motivi 7 ed 8 e 10, che vanno rigettati; rigetta il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti del ricorso principale, e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Torino.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 5.3.2010, il Tribunale di Roma rigettava i reclami proposti da D.M.L. e dal suo difensore avverso il decreto ministeriale, emesso in data 1.9.2009, di proroga del regime speciale di cui all’art. 41-bis dell’Ordinamento penitenziario.

D.M.L. risulta essere stato in esecuzione pena per i delitti di associazione per delinquere di stampo camorristico pluriaggravata, estorsione, violazioni in materia di armi e altri reati fino al (OMISSIS) (inizio pena 21.8.2001). Il Magistrato di sorveglianza di Cuneo, con provvedimento in data 16.10.2009, aveva dichiarato il predetto delinquente abituale nonchè persona socialmente pericolosa e, per l’effetto, aveva disposto nei suoi confronti l’applicazione della misura di sicurezza detentiva della casa di lavoro per la durata di due anni.

In premessa, il Tribunale di Sorveglianza ha esplicitato i criteri di giudizio che intendeva adottare nell’esame del reclamo in oggetto, richiamando sia il testo della legge – modificato dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 2, comma 25 – sia numerosi arresti di questa Corte di Cassazione; soffermandosi, in particolare, sui criteri, ora tipizzati dall’art. 41-bis, comma 2-bis, da cui desumere la capacità dell’interessato di mantenere contatti con la criminalità organizzata;

sul carattere di attualità dei presupposti per l’applicazione e per la proroga del regime detentivo speciale; sul controllo sostanzialmente di legittimità affidato al Tribunale di Sorveglianza circa la congruità della motivazione del decreto ministeriale, in relazione alle informazioni in possesso del Ministro.

Ha poi riassunto gli elementi di giudizio maggiormente pregnanti su cui si era basato il provvedimento di proroga del regime detentivo speciale:

-il profilo criminale del D.M. e la sua posizione di spicco nell’ambito della cosca di appartenenza, il clan Cesarano, operante nel territorio di (OMISSIS);

-l’operatività della cosca, dimostrata da arresti di taluni esponenti del suddetto clan nell’atto di compiere estorsioni, reati tipici dell’organizzazione;

-l’attualità dell’inserimento del D.M. nell’associazione, deducibile dall’arresto della di lui moglie per detenzione di armi e munizioni, in evidente accordo – secondo il decreto di proroga – con il marito che aveva ricoperto nell’ambito dal clan anche il ruolo di custode delle armi;

-la permanenza in libertà di elementi appartenenti all’associazione criminale di appartenenza dell’interessato.

Veniva quindi preso in esame il reclamo che veniva respinto per le seguenti ragioni.

Venivano respinte le critiche al decreto di proroga in merito alla attualità dei collegamenti del ricorrente con la criminalità organizzata, ritenendo che le prove su cui si era basato il Ministro non erano affatto risalenti nel tempo ed erano dotate di notevole pregnanza, considerato anche il fatto che il D.M. era in attesa di giudizio per il delitto di omicidio.

Sull’operatività del sodalizio di cui aveva fatto parte il predetto, riteneva che il Ministro si fosse basato su fatti molto circostanziati e recenti e avesse indicato nella motivazione del provvedimento importanti indici di pericolosità. Condivideva le valutazioni congiunte della DDA e della DNA sul collegamento tra l’arresto della moglie del ricorrente e l’analogo ruolo svolto dallo stesso prima di essere arrestato.

Riteneva inammissibili le censure rivolte dalla difesa alla nota della DNA e ai contenuti delle informative del Ministero dell’Interno, essendo oggetto del reclamo il decreto ministeriale.

Riteneva, conclusivamente, che sulla base di tutte le risultanze trovava ampia giustificazione la sottoposizione del D.M. al regime speciale e che la proroga dello stesso fosse stata disposta sulla base di sufficienti elementi di giudizio, con congrua motivazione.

Avverso la suddetta ordinanza ha proposto personalmente ricorso per cassazione D.M.L., il quale ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e per mancanza, contraddittorietà e comunque manifesta illogicità della motivazione.

Nell’ordinanza non si era tenuto conto che il ricorrente era transitato, causa fine pena, dallo stato di detenuto a quello di internato.

Non era motivata, sulla base di elementi specifici, l’attualità dei collegamenti del ricorrente con il clan di appartenenza, essendo peraltro impossibile pretendere dallo stesso la prova positiva della inesistenza di detti collegamenti.

La proroga era stata disposta sulla base di mere presunzioni contra reum, derivanti dal suo passato, non potendo integrare l’attualità di tali collegamenti i soli dati formali provenienti da risalenti accertamenti giudiziali che avevano collocato il ricorrente nel clan Cesarano.

Il Tribunale di Sorveglianza non aveva considerato che, per i fatti per cui sua moglie era stata condannata, il ricorrente non era stato minimamente lambito, neppure a livello di indagini.

Non erano stati indicati, per giustificare la proroga della detenzione a regime speciale, elementi nuovi dai quali desumere il pericolo di una possibile e attuale ripresa dei collegamenti con l’esterno.

Non si era considerato che il ricorrente era stato sottoposto per otto anni al regime differenziato e neppure si era tenuto conto dei risultati del trattamento carcerario.

Il Tribunale di sorveglianza avrebbe dovuto esercitare un più penetrante controllo sul provvedimento ministeriale di proroga che, senza apportare dati nuovi, si era limitato a riprodurre la biografia criminale del detenuto, non indicando concrete circostanze idonee a provare l’attuale pericolosità. In via subordinata, ha proposto questione di legittimità dell’art. 41-bis comma 2 L. 354/1975, in relazione all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 3 e art. 27 Cost., comma 3, nella parte in cui estende la possibilità di sospendere, in tutto o in parte, nei confronti di detenuti e internati l’applicazione delle regole del trattamento, non apparendo compatibile, in particolare, l’assegnazione alla casa di lavoro con il regime differenziato, in quanto verrebbero a scemare in radice le finalità rieducative della sottoposizione a una misura di sicurezza, che verrebbe assimilata ad un ulteriore periodo di reclusione.

Avverso l’ordinanza de qua ha proposto ricorso per cassazione anche il difensore, che ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza poichè nella stessa non si era considerato che la proroga del regime carcerario differenziato avrebbe avuto valenza per un periodo successivo a quello previsto di espiazione della pena.

Il Tribunale di Sorveglianza non aveva valutato l’illegittimità del prosieguo del regime differenziato, una volta scaduta la pena, effettivamente scaduta lo stesso giorno in cui era stata emessa l’ordinanza impugnata. Anche a voler applicare il regime differenziato agli internati, contrariamente al dettato normativo che parla di detenuti e non di internati, il Ministro avrebbe comunque dovuto giustificare con apposita motivazione la ragione per la quale il suddetto regime veniva prorogato anche dopo la scadenza della pena.
Motivi della decisione

Il ricorso è manifestamente infondato.

D.M.L., in espiazione di pena dal 21.3.2001 al 5.3.2010 per i delitti di associazione per delinquere di stampo camorristico, estorsione e violazioni legge armi, è stato sottoposto durante il suddetto periodo al regime di detenzione speciale di cui all’art. 41- bis dell’Ordinamento Penitenziario, prorogato da ultimo con decreto ministeriale in data 1.9.2009, che ha disposto la prosecuzione del suddetto regime per due anni, i quali hanno in concreto compreso sia l’ultimo periodo di espiazione della suddetta pena, sia il primo periodo nel quale il D.M. è stato sottoposto, previo accertamento della perdurante pericolosità sociale, alla misura di sicurezza detentiva della casa di lavoro.

Avverso il suddetto decreto di proroga D.M. e il suo difensore hanno proposto reclami davanti al Tribunale di sorveglianza di Roma, che ha rigettato i gravami con l’ordinanza del 5.3.2010, impugnata davanti a questa Corte, per i motivi sopra esposti, da D. M.L. e dal suo difensore. Entrambi si dolgono che nell’ordinanza del Tribunale di sorveglianza non si sia tenuto conto del passaggio del ricorrente dalla stato di detenuto a quello di internato, sostenendo anche che il regime di detenzione speciale di cui all’art. 41-bis sarebbe applicabile solo ai detenuti e non agli internati. L’assunto è privo di fondamento, poichè il secondo comma del predetto articolo prevede che il Ministro della giustizia, quando ricorrano gravi motivi di ordine e di sicurezza pubblica, ha facoltà di sospendere, nei confronti di detenuti o internati per taluni delitti indicati nello stesso articolo, l’applicazione delle regole di trattamento e degli istituti previsti dall’Ordinamento Penitenziario che possano porsi in concreto contrasto con le esigenze di ordine e di sicurezza. E’ quindi espressamente prevista, con riguardo alla sottoposizione al regime dell’art. 41-bis, l’equiparazione tra i detenuti e gli internati, sul logico presupposto che sia per coloro che sono in espiazione di pena o in attesa di giudizio sia per coloro che sono sottoposti ad una misura di sicurezza detentiva possano ricorrere le esigenze che si vogliono tutelare con il suddetto regime, esigenze che peraltro non possono considerarsi affievolite nei confronti dei sottoposti ad una misura di sicurezza, la cui ragion d’essere si incentra proprio nella pericolosità del soggetto.

I ricorrenti denunciano che nell’ordinanza impugnata non sarebbero stati indicati elementi nuovi dai quali desumere l’attualità dei collegamenti del D.M. con il clan di appartenenza.

Appare necessario premettere che, in base al nuovo testo dell’art. 41- bis, introdotto dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, si precisa che la proroga del regime in questione è disposta quando risulta che la capacità di mantenere collegamenti con l’associazione criminale non è venuta meno, tenuto conto anche del profilo criminale e della posizione rivestita dal soggetto in seno all’associazione, della perdurante operatività del sodalizio criminale, della sopravvenienza di nuove incriminazioni non precedentemente valutate, degli esiti del trattamento penitenziario e del tenore di vita dei familiari del sottoposto. Nella legge si precisa anche che il mero decorso del tempo non costituisce, di per sè, elemento sufficiente per escludere la capacità di mantenere i collegamenti con l’associazione o dimostrare il venir meno dell’operatività della stessa.

Risulta quindi evidente che, per giustificare la proroga dello speciale regime di cui all’art. 41-bis, non occorre indicare nuovi elementi, ma è sufficiente dar conto che la capacità di mantenere i collegamenti con l’associazione di cui si è fatto parte non è venuta meno.

La motivazione dell’ordinanza impugnata indica una serie di gravi elementi dai quali logicamente si è desunto che non è venuta meno la capacità del ricorrente di mantenere collegamenti con l’associazione di appartenenza, della quale è stata posta in luce la vitalità, e tra questi si è in particolare fatto riferimento alla posizione di spicco occupata dal D.M. nel clan Cesarano; allo stato di libertà di alcuni elementi appartenenti alla suddetta associazione; agli arresti recentemente compiuti di appartenenti alla stessa associazione nell’atto di compiere estorsioni; all’arresto della moglie del ricorrente per detenzione di armi e munizioni, considerando il ruolo di custode delle armi che aveva a suo tempo ricoperto il ricorrente.

Con riguardo a quest’ultimo elemento, è ovvio che l’arresto della moglie per detenzione di armi non consente di estendere la responsabilità penale al marito detenuto, ma non è illogico dedurre da questo fatto un ulteriore elemento che depone per il pericolo che il ricorrente possa ristabilire contatti con appartenenti all’associazione di appartenenza.

Il Tribunale, quindi, nell’esaminare i reclami proposti avverso il provvedimento ministeriale di proroga del regime detentivo speciale, ha preso in esame gli elementi ritenuti maggiormente pregnanti fra quelli indicati dal comma 2-bis dell’art. 41-bis, rispondendo a tutte le osservazioni contenute nei reclami, senza fare menzione degli esiti del trattamento penitenziario, poichè sul punto nulla era stato dedotto con i reclami, così come sul punto nulla di specifico è stato dedotto nei motivi di ricorso.

Da ultimo, appare manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità sollevata dal ricorrente, poichè – come ha correttamente osservato il Procuratore generale nel suo parere – posta l’equiparazione dei detenuti agli internati quanto al pericolo che essi abbiano mantenuto i collegamenti con associazioni criminali, la proposta questione finisce col tradursi nella formulazione di una generale petizione di principio per la quale il regime di cui all’art. 41-bis O.P. contrasterebbe di per sè con la funzione rieducativa della pena; ma sul punto già la corte Costituzionale nell’ordinanza n. 417/2004 ha precisato che l’art. 41-bis non è in conflitto con l’art. 27 Cost., comma 3 in quanto le misure disposte non possono porsi in contrasto con il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità e con la finalità rieducativa della pena. Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di prova circa l’assenza di colpa nella proposizione dell’impugnazione (Corte Costituzionale, sent. N. 186 del 2000), al versamento della somma alla Cassa delle Ammende indicata nel dispositivo, ritenuta congrua da questa Corte.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro mille alla Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza 14 ottobre 2010, il Tribunale di Latina ha respinto la richiesta di riesame di un sequestro preventivo per equivalente che grava su titoli, azioni, quote sociali, obbligazioni, immobili (fino alla concorrenza di Euro 6.554.751) intestati a P.G. indagato per i reati previsti dal D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 4, 5 e 11. In particolare ed in relazione all’ultimo delitto, i Giudici hanno rilevato che il P. aveva costituito un fondo patrimoniale avente ad oggetto i propri beni immobili, con riserva di proprietà a suo favore, privo di giustificazione e, quindi fraudolento, posto in essere subito dopo una verifica fiscale allo scopo di sottrarsi alla pretesa erariale. Il Tribunale ha ritenuto la sua competenza territoriale, disattendendo una confutazione difensiva, dal momento che la costituzione del fondo, che è atto idoneo ad ostacolare il soddisfacimento della obbligazione tributaria e che realizza la condotta fraudolenta, è avvenuto in Latina ; la successiva annotazione in margine all’atto di matrimonio, effettuata in Roma, era, sotto il profilo penalistico, da considerarsi un post- factum. Per quanto concerne l’entità delle imposte evase, il Tribunale ha precisato di non dovere utilizzare le presunzioni tributarie o rimettersi acriticamente alla valutazione degli uffici finanziari, ma di potere utilizzare i verbali della Guardia di Finanza ; in essi erano spiegate le modalità di determinazione della base imponibile in modo coerente e logico.

Per l’annullamento della ordinanza, l’indagato ha proposto ricorso per Cassazione deducendo difetto di motivazione e violazione di legge, in particolare rilevando:

– che, in mancanza di annotazione nell’atto di matrimonio, il fondo patrimoniale non è opponibile ai creditori : per cui il primo atto volto a paralizzare la pretesa tributaria del reato di evento e con pericolo concreto previsto dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, è avvenuto a Roma con conseguente incompetenza territoriale del Tribunale di Latina;

– che l’ammontare del profitto su cui operare il sequestro è stato effettuato con il calcolo presuntivo basato sui metodi propri del sistema tributario non applicabili nel processo penale;

– che il Tribunale non ha affrontato l’argomento della possibilità di operare il sequestro e la confisca in via diretta.

Le censure non sono meritevoli di accoglimento. Secondo il chiaro tenore del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, commette il reato colui che, al fine di sottrarsi al pagamento delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto e relativi interessi e sanzioni, aliena simulatamente i propri beni o compie altri atti fraudolenti idonei a frustrare l’efficacia della riscossione coatta.

Elementi costitutivi della fattispecie sono, sotto il profilo psicologico, il dolo specifico, cioè, il fine di sottrarsi al pagamento del proprio debito tributario; sotto l’aspetto materiale, necessita il compimento di una azione fraudolenta atta a vanificare l’esito della esecuzione tributaria coattiva (che non deve necessariamente essere in atto e si configura come una evenienza futura cha la condotta mira e neutralizzare).

La struttura del reato si presenta differente da quella del d.P.R. n. 602 del 1972, art. 97, comma 6, (sostituita dalla L. n. 413 del 1991, art. 15, abrogata dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 25) che richiedeva il compimento, dopo la verifica fiscale, di atti fraudolenti che riuscivano a rendere inefficace, totalmente o parzialmente, l’esecuzione esattoriale. Mettendo a confronto le due fattispecie, si evidenzia, tra l’altro,che la vigente non richiede più la vanificazione della pretesa tributaria. Nel nuovo reato dell’art.11, l’evento materiale si trasforma da danno in pericolo essendo sufficiente la idoneità della condotta a raggiungere il fine illecito che il contribuente si prefigura; in tale modo, il Legislatore ha anticipato la tutela penale del bene protetto non limitandolo alla effettiva riscossione dei tributi, ma anche alla conservazione delle garanzie patrimoniale ad essa connesse (Sez. 3 sentenza 14720/2008).

Dal testo della norma, si evince che gli atti fraudolenti non devono essere tali da rendere impossibile il pagamento del debito tributario, ma devono avere la potenzialità di raggiungere tale fine. Da quanto rilevato, deriva che il momento di consumazione del delitto deve essere fissato al compimento di qualsiasi atto che possa mettere in pericolo l’adempimento di una obbligazione tributaria.

Venendo al caso in esame, si deve rilevare come la fraudolenta costituzione di un fondo patrimoniale sia condotta idonea ad ostacolare il soddisfacimento della pretesa fiscale (Cass. sezione 3 sentenza 582482008).

Sul punto, è esatta la deduzione del ricorrente secondo il quale il fondo patrimoniale di cui all’art. 167 c.c., è soggetto alla disposizione dell’art. 162 c.c., circa le forme delle convenzioni matrimoniali,ivi inclusa quella del quarto comma che ne condiziona la opponibilità ai terzi alla annotazione del relativo contratto ai margini dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione ai sensi dell’art. 2647 c.c., è degradata a mera pubblicità – notizia (Sezioni Unite civili 21658/2001).

La Corte non condivide la conclusione che il ricorrente trae da quanto riferito perchè confonde il principio civilistico della opponibilità ai terzi del contratto con le regole che presiedono alla individuazione della competenza per territorio nel giudizio penale.

La condotta antigiuridica è stata commessa ed esaurita a Latina ove vi è stata la costituzione del fraudolento fondo patrimoniale che è già sufficiente per mettere in pericolo il bene tutelato dalla norma; la trascrizione rende tale pericolo solo più consistente ed ostensibile ai terzi.

La annotazione sull’atto matrimoniale esulava dalla potestà di controllo del Pagano perchè costituisce un atto dovuto che grava su notaio che ha redatto il contratto ; essa, ai fini civili, determina il momento di opponibilità del fondo ai terzi, mentre ai fini penale si traduce, come correttamente rilevato dal Tribunale, in un post factum non punibile.

Per quanto concerne la seconda censura, il ricorrente enuclea una serie di principi che sono esatti, ma non esplicita la ragione per la quale siano d’attualità nel caso concreto nel quale i Giudici hanno espressamente dato atto di non avere tenuto presenti le presunzioni fiscali; in particolare, il ricorrente non segnala gli errori, nel determinare la somma dovuta al fisco, commessi nella ordinanza in esame.

Di conseguenza, il motivo di ricorso pur molto articolato con richiami di dottrina e giurisprudenza, manca della necessaria concretezza.

In merito alla residua deduzione, è appena il caso di rilevare come, trattandosi di un risparmio legate al mancato pagamento delle imposte dovute, sia praticamente impossibile per la pubblica accusa individuare i beni costituenti il profitto del reato.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Monza, con sentenza del 23 settembre – 2 ottobre 2008, ha dichiarato il fallimento della società Delle Grazie s.r.l. su richiesta del condominio (OMISSIS) in persona dell’amministratore in carica, sulla base di un provvedimento cautelare, chiesto ed ottenuto dall’istante nei confronti della società nel corso di un giudizio risarcitorio promosso nei suoi confronti.

La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 1822 depositata il 24 giugno 2009 e notificata il successivo 30 giugno, ha accolto il reclamo della fallita ed ha per l’effetto revocato la sentenza di fallimento.

Avverso tale decisione il fallimento della società delle Grazie ricorre per cassazione con unico motivo. Ha resistito la società delle Grazie con controricorso ulteriormente illustrato con memoria difensiva depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c.. Non ha invece spiegato difesa il Condominio delle Grazie al cui amministratore in carica è stato notificato il 14 aprile 2011 regolare atto d’integrazione del contraddittorio.

Motivi della decisione

Il ricorrente denuncia violazione della L. Fall., art. 6.

Deduce a sostegno della censura che alla parte vittoriosa in sede cautelare non può essere negata la qualifica di creditore in quanto, avendo natura incidentale ai fini della legittimazione a proporre istanza di fallimento, il che esclude ogni necessità di pronunce accertative nonchè la necessità di un titolo esecutivo, l’accertamento del credito può essere surrogato da valutazione prognostica relativa ai suoi elementi costitutivi. Nella specie, nei limiti della cognizione sommaria demandata al giudice fallimentare, il credito emergeva nei suoi elementi costitutivi dalla valutazione positiva del giudice della cautela. Incorrendo in ulteriore vizio, la Corte territoriale avrebbe inoltre introdotto errata distinzione tra i crediti sulla base della loro natura, affermando che un credito risarcitorio non ancora liquidato non rappresenta titolo di legittimazione, ai sensi della disposizione fallimentare in argomento, diversamente da un credito contestato, e negando per l’effetto la qualifica di creditore, in contraddizione col giudicato cautelare addotto a sostegno dell’istanza di fallimento. Il conclusivo quesito di diritto chiede se il creditore che abbia ottenuto la misura del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., sia legittimato a proporre istanza di fallimento.

Il resistente deduce inammissibilità del motivo, rilevando anzitutto inadeguata formulazione del quesito di diritto, e comunque la sua infondatezza.

Premessa la corretta formulazione del quesito di diritto, fatto segno d’infondata eccezione d’inammissibilità della resistente, va disposto il rigetto del motivo. La Corte del merito sostiene il proprio decisum sull’assunto che il decreto di sequestro conservativo, posto a fondamento dell’istanza di fallimento proposta dal condominio istante non rappresenta titolo idoneo ad accertare l’insolvenza, trattandosi di misura preventiva da cui non origina un credito certo ed esigibile. Il credito, dedotto a fondamento di pretesa risarcitoria formulata dal condomino nei confronti della società Delle Grazie ai sensi dell’art. 1669 c.c., è ipotetico ed eventuale in ciascuno dei suoi elementi costitutivi prima del relativo accertamento giudiziale, ed ad esso non può surrogarsi la valutazione espressa dal giudice che ha disposto la misura cautelare.

Le censure esposte nel motivo non scalfiscono la correttezza di tale tessuto argomentativo. Il ricorrente reclama erroneamente gli effetti del provvedimento cautelare disposto a suo favore, per sua stessa natura non definitivo, per farne valere l’attestazione circa l’esistenza del fumus boni juris in ordine agli elementi costitutivi del credito addotto in quella sede, ostativa, in quanto tale (della verifica incidentale sulla esistenza del credito del giudice fallimentare. Prospetta, in sostanza, una sorta di preclusione in ordine all’esistenza ed alla titolarità del credito, che, giova ribadire, venne contestato dal destinatario dell’istanza di fallimento, siccome tali caratteri risulterebbero già cristallizzati nel provvedimento cautelare, che verrebbe ad acquistare, a tal fine, gli effetti intangibili propri della res judicata.

La tesi pone in stretta ed ineludibile correlazione lo stato d’insolvenza della società attinta dalla misura del sequestro, che impone la verifica dell’impossibilità del regolare e puntuale adempimento delle obbligazioni da essa assunte alla data della loro scadenza, alla mera adozione della misura cautelare che, per le sue intrinseche caratteristiche, non attribuisce ex se la qualità di creditore alla parte che ha chiesto la misura conservativa pretendendosi tale in forza di un credito solo sommariamente accertato, con riserva al giudizio di merito circa la verifica della sua effettiva esistenza. Quel giudizio, se fatto valere in altra sede, non vincola il giudizio dell’organo adito, ben potendo piuttosto rappresentare mera fonte del suo convincimento, apprezzabile in quanto tale. Nella logica concorsuale, attesa l’espunzione dal sistema concorsuale del fallimento d’ufficio, laddove l’istante rivendichi la sua qualità di creditore riconosciuta in un provvedimento cautelare, la dichiarazione di fallimento impone e presuppone autonoma delibazione incidentale del giudice fallimentare circa la sussistenza del credito dedotto a sostegno della sua richiesta, seppur caratterizzata anch’essa dalla sommarietà del rito, quale necessario postulato della verifica della sua legittimazione a chiedere il fallimento. Condotto in questa chiave, lo scrutinio della Corte d’appello si è risolto nei sensi oggetto della censura in esame risultando il credito del condominio privo del requisito della certezza. Nè avrebbe potuto sfociare nel diverso esito auspicato dall’istante, odierno ricorrente, dal momento che quel requisito, per le ragioni già rappresentate, non avrebbe potuto trovare automatica convalida nella delibazione sull’esistenza del fumus boni juris del giudice della misura cautelare, che esprime nella sua conclusione un giudizio di mera probabilità sull’esistenza del credito addotto in quella sede, cui si correla la natura non definitiva del provvedimento che autorizza la misura, insuscettibile di giudicato. E’ estraneo all’economia di tale ricostruzione esegetica, cui correttamente si è ispirato il giudice del reclamo, ogni riferimento alla necessità di un titolo esecutivo, sulla quale il ricorrente spende inutile argomento, non pertinente alla ratio decidendi.

In conclusione, l’accertamento incidentale della sussistenza del credito demandato al giudice fallimentare e quello condotto dal giudice della cautela nè si sovrappongono nè si condizionano, operando su piani distinti e rispondendo a distinte finalità. Il credito, in sede fallimentare, pur non necessitando dei requisiti della certezza e liquidità, legittima il ricorso di fallimento se ne risultino accertati, e non necessariamente attraverso sentenza definitiva, gli elementi costitutivi, vale a dire an e quantum, si che, secondo quanto già questa Corte ha sostenuto nel proprio precedente n. 3472/2011, a sua volta risulti titolo legittimante il concorso, prospettandosi in termini tali da consentire la sua ammissione allo stato passivo, che, secondo quanto accertato dal giudice del reclamo nella specie, risulta dubbia o quanto meno discutibile.

Al quesito di diritto deve rispondersi dunque affermando che, ai fini della verifica della legittimazione del creditore istante a proporre ricorso di fallimento, l’accertamento del tribunale fallimentare in ordine alla sussistenza degli elementi costitutivi del credito assunto a fondamento dell’istanza non è precluso dalla delibazione positiva condotta dal giudice che abbia emesso, sulla sua base, la misura del sequestro conservativo in danno del soggetto destinatario del ricorso di fallimento.

Tutto ciò premesso, il ricorso deve essere rigettato con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte:

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità liquidandole in complessivi Euro 2.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.