Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con avviso pubblicato in data 9 giugno 2010, il Comune di Perugia ha indetto una selezione pubblica per l’affidamento in concessione della gestione della palestra polifunzionale di San Marco.

Con determinazione n. 190 in data 19 luglio 2010, la gara è stata aggiudicata alla A.S.D. G.V., prima classificata con punti 88 (63 per l’offerta tecnicogestionale dell’offerta + 25 per quella economica), davanti alla A.S.D. Polisportiva C.D.T. (unica altra partecipante alla selezione, la quale fino ad allora aveva gestito l’impianto), con punti 85,06 (60,06 + 25).

2. La Polisportiva C.D.T. impugna l’aggiudicazione (unitamente al bando della selezione pubblica ed ai verbali della Commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 3), chiedendone l’annullamento, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more; in via subordinata, chiede la condanna al risarcimento del danno.

3. Resistono il Comune di Perugia e l’associazione sportiva aggiudicataria, controdeducendo puntualmente.

4. La Polisportiva ricorrente prospetta le censure appresso esaminate.

4.1. L’avviso di selezione, a dire della ricorrente, violerebbe il "divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta", divieto di derivazione comunitaria e comunque desumibile dagli articoli 42 ed 83 del Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio osserva che la censura, più esattamente, invoca il rispetto del divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta ed i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente.

Vero è – come sottolinea la difesa delle parti resistenti – che la concessione di servizi in esame è disciplinata dall’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, ed è quindi essenzialmente governata dai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, desumibili dal Trattato e dal Codice stesso, a tutela del mercato e della concorrenza. Ma in quest’ambito può farsi rientrare anche il divieto di commistione invocato dalla ricorrente.

Il Collegio rileva quindi l’esistenza di un orientamento recente del Consiglio di Stato, tendente a mitigare la più rigorosa interpretazione prevalsa in passato, secondo il quale il divieto in questione conosce un’applicazione attenuata nel settore dei servizi laddove l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri qualiquantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa. Dalla considerazione dell’esperienza maturata da una concorrente possono quindi trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2009, n. 6002; vedi anche, 12 giugno 2009, n. 3716; IV, 25 novembre 2008, n. 5808).

Chiarito, dunque, che il divieto di commistione non comporta anche che sia sempre precluso alle amministrazioni aggiudicatrici di dare rilievo alle capacità, alle esperienze ed alle referenze dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione del punteggio alle rispettive offerte, il Collegio non ritiene fondata la censura in esame.

Infatti, i "criteri di valutazione" ai quali si riferisce la ricorrente (o meglio, le componenti tecniche valutabili delle offerte), previsti nella selezione in esame, sono i "parametri" – 1) "esperienza gestionale"; 2) "progetto di gestione"; 3) "progetto preliminare", relativo ad un impianto di produzione energetica da fonti rinnovabili – e relativi sottoparametri, predefiniti nell’avviso. E quelli attinenti al profilo soggettivo dei concorrenti (parametro 1: "esperienza gestionale", sottoparametri 1a) ed 1b) non figurano quali requisiti di partecipazione, ed ai fini della valutazione dell’offerta assumono una rilevanza non decisiva, assommando un massimo di 5 punti complessivi (sui 75/100 attribuibili per la componente tecnica).

4.2. A ben vedere (anche se tale aspetto non viene evidenziato nel ricorso, ma soltanto nella memoria conclusiva), nell’avviso si legge che la busta "B" (destinata a contenere la componente tecnica dell’offerta) "dovrà contenere, pena l’esclusione, la seguente documentazione…", tra cui è ricompresa "l’esperienza gestionale in genere, nella conduzione di impianti sportivi similari". Tuttavia, tale elemento, così come tutti gli altri elencati come contenuto necessario della busta "B", costituisce in realtà il contenuto dei parametri e sottoparametri che danno luogo all’attribuzione di punteggio.

Appare dunque evidente che, al di là dell’espressione impropriamente utilizzata nell’avviso, non si è in presenza di requisiti di ammissibilità dell’offerta.

I requisiti di partecipazione veri e propri sono quelli, che i concorrenti erano tenuti a documentare nella domanda di partecipazione da inserire nella busta "A", indicati alla voce "Soggetti ammessi alla gara", e tra essi rientra la natura di associazione sportiva dilettantesca affiliata alle Federazioni sportive e agli Enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., per esercitare le attività sportive indicate nell’avviso come praticabili nell’impianto. Requisiti pacificamente posseduti da entrambe le concorrenti.

Così che la mancata esperienza pregressa non poteva che dar luogo alla non attribuzione alla G.V. del punteggio per tale sottoparametro (come concretamente è avvenuto).

Quanto esposto vale ad escludere la fondatezza della censura con le quale la ricorrente lamenta che la G.V. avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, in quanto non ha dimostrato di possedere il requisito dell’esperienza gestionale nella conduzione di impianti sportivi similari: si ripete, tale requisito non era espressamente richiesto dall’avviso, né può farsi discendere dall’applicazione di una disposizione normativa.

Anzi, la l.r. 5/2007, di cui l’avviso ha fatto applicazione, considera (articolo 4, comma 2) la pregressa esperienza gestionale come uno dei criteri di valutazione delle offerte, e non come requisito di partecipazione.

4.3. La ricorrente lamenta poi che, illogicamente, non le sia stato attribuito alcun punteggio per il parametro 1b) – "livello agonistico dei campionati di militanza delle squadre partecipanti per le discipline praticabili nell’impianto, riferito alle stagioni sportive 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010" – comportante un punteggio di 1 punto per la partecipazione ai campionati regionali o provinciali, e 2 punti per la partecipazione a quelli nazionali) in quanto avrebbe omesso di documentare detta partecipazione; tuttavia, tale informazione era desumibile dall’elenco dei tesserati allegato alla domanda, nel quale, accanto ad ogni nominativo, figura anche l’indicazione del campionato di riferimento (AP = atleta provinciale; AR = atleta regionale).

Aggiunge la ricorrente che l’omessa attribuzione del punteggio si pone in contraddizione con quanto preliminarmente affermato dalla Commissione stessa in ordine alla ammissibilità della domanda.

Il Collegio osserva che una cosa è l’iscrizione degli atleti alle rispettive Federazioni sportive, altra cosa è la concreta partecipazione ai campionati dei diversi livelli organizzati dalle Federazioni; se risponde alla normalità che il tesseramento sia correlato alla partecipazione ad un campionato, dal punto di vista strettamente giuridico non sembra esserci una corrispondenza biunivoca; in altri termini, se è vero che alle gare di campionato possono partecipare solo atleti tesserati, non risponde al vero che "non possono esserci tesserati sportivi non praticanti attività", quanto meno nel senso che le relative squadre partecipino necessariamente a tutti i campionati che si svolgono nel periodo di validità del tesseramento.

Quanto alla contraddizione nell’operato della Commissione, il Collegio rileva che, effettivamente, la Commissione di gara, rispondendo al rilievo formulato dalla G.V. riguardo alla "mancanza di documentazione attestante il livello di campionati" nella domanda della Polisportiva ricorrente, ha affermato (cfr. verbale n. 2 in data 14 luglio 2010) che "la stessa risulta indicata nel progetto con rimando all’allegato 1); pertanto è presente, salva ogni considerazione della commissione in sede di valutazione della stessa"

Pertanto, non sembra riscontrabile una vera e propria contraddizione nel comportamento della Commissione.

Non è superfluo sottolineare (nella prospettiva di una eventuale "prova di resistenza") che, anche volendo addebitare alla Commissione un errore nella valutazione della documentazione prodotta e/o una contraddittorietà viziante, da ciò non potrebbe che derivare, nella migliore delle ipotesi per la ricorrente, l’attribuzione di 1 solo punto in più (considerata la sua partecipazione a campionati al massimo regionali).

4.4. Ad entrambe le associazioni concorrenti è stato attribuito lo stesso punteggio (12/20) per il paragrafo 2a) – "programmazione sportiva e piano delle attività sportive che si intendono praticare nell’impianto"; tuttavia, a detta della ricorrente, ciò sarebbe manifestamente illogico, poiché l’offerta tecnicogestionale della ricorrente prevede significative innovazioni – quali la realizzazione di un’area verde attrezzata, di un campo per il beach volley e di un campo di bocce, di un punto ristoro- mentre l’offerta dell’aggiudicataria si limita a dettagliare la programmazione settimanale delle attività, nel solco di quelle tradizionalmente svolte nell’impianto.

Il Collegio rileva che, dalla lettura degli atti, può evincersi che gli aspetti di innovazione e qualità evidenziati dalla ricorrente sono stati in realtà offerti (proposti) alla stregua di interventi "da concordare" con il Comune, quindi in forma generica (e sostanzialmente non vincolante, ma questo aspetto non è stato sottolineato dalla Commissione); mentre la analitica e razionale programmazione delle attività sportive presentata (quale componente dell’offerta vincolante) dall’aggiudicataria risponde pienamente al contenuto del sottoparametro 2a), laddove la ricorrente non ha dettagliato detta programmazione.

Deve pertanto ritenersi che l’attribuzione del medesimo punteggio per il paragrafo 2a) alle due offerte non evidenzi alcuna illogicità o incongruità manifesta.

4.5. Un ultimo ordine di censure concerne l’impianto fotovoltaico, in relazione al quale l’avviso prevedeva l’attribuzione di un massimo di 20 punti per il "progetto relativo ad impianti per energie rinnovabili" (paragrafo 3a) e di un massimo di 15 punti per il "valore dell’intervento" (paragrafo 3b).

Per il primo sottoparametro, la Commissione ha attribuito 20 punti ad entrambi i concorrenti, avendo entrambi presentato un progetto adeguato.

Per il secondo, ha attribuito 15 punti all’aggiudicataria e (proporzionalmente) 12,76 punti alla ricorrente.

La ricorrente lamenta che il Comune di Perugia abbia sostanzialmente fatto proprio (cfr. delibera della G.C. n. 112/2010) il progetto da essa a suo tempo presentato, senza riconoscerle per questo alcun punteggio differenziato.

In ogni caso, l’avviso sarebbe illogico, in quanto (al sottoparametro 3b) prevede fino ad un massimo di 15 punti per il valore economico del progetto; così come illogico sarebbe l’operato della Commissione, la quale, per calcolare detto valore, ha assunto come riferimento il potenziale nominale espresso in Kwp (chilowatt picco) dei progetti; a dire della ricorrente, avrebbero dovuto trovare spazio criteri di valutazione più significativi, quali le caratteristiche tecniche ed il rendimento effettivo dell’impianto.

Il Collegio osserva che quello presentato al Comune dalla ricorrente era uno studio di fattibilità (come riconosce la stessa ricorrente, nella memoria conclusiva), mentre il progetto vero e proprio dell’impianto deve presumersi sia stato elaborato dal Comune o acquisito da terzi. In ogni caso, eventuali "debiti" del Comune per l’utilizzazione dello studio di fattibilità non potevano trovare riconoscimento nell’ambito della gara.

Per il resto, non sembra al Collegio che il riferimento al valore dell’impianto sia manifestamente illogico, anche tenuto conto che le opere realizzate, alla scadenza della concessione, resteranno di proprietà del Comune.

In ogni caso, il Comune ha precisato che il progetto presentato dalla G.V., secondo i dati esposti dal Comune e non confutati dalla Polisportiva ricorrente, risulta migliore di quello della ricorrente, non soltanto per ciò che concerne il costo di realizzazione (590.782,50 a fronte di 433.120,00 euro) e la potenza nominale (97,65 a fronte di 75,6 kWp) dell’impianto, elementi la cui significatività viene messa in discussione dalla ricorrente, ma anche per quanto riguarda la energia producibile annualmente (114.123,56 a fronte di 96.768 kWh) prevista. Perciò, se anche l’attribuzione proporzionale dei punteggi avesse considerato solo tale ultimo dato (in quanto relativo ad un elemento previsionale assimilabile al rendimento effettivo, criterio auspicato dalla ricorrente), il risultato non sarebbe cambiato sostanzialmente (anzi, la ricorrente avrebbe ottenuto punti 12,71, anziché 12,76).

5. In conclusione, stante l’infondatezza di tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Perugia e della controinteressata, della somma di 2.000,00 (duemila/00) euro ciascuno per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il decreto impugnato la Corte d’appello di Napoli ha liquidato, ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, Euro 5.600,00 a titolo di equa riparazione del danno non patrimoniale subito dal Sig. D.R.N., dipendente pubblico, per l’irragionevole durata di un processo per il riconoscimento di differenze retributive dal medesimo iniziato davanti al TAR Campania e durato circa 9 anni e 2 mesi.

L’interessato ha quindi proposto ricorso per cassazione per sette motivi, cui l’Amministrazione intimata ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo di ricorso si pone la questione se la L. n. 89 del 2001, e specificamente l’art. 2, costituisca applicazione dell’art. 6 par. 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e se, in ipotesi di contrasto tra la legge la Convenzione, ovvero di lacuna della legge nazionale si debba disapplicare quest’ultima ed applicare la prima.

2. – Con gli altri motivi, in larga misura ripetitivi o comunque connessi, parte ricorrente lamenta poi, in definitiva, che la Corte d’appello abbia:

a) in violazione degli standard ricavabili dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, mancato di riconoscere, a titolo di riparazione del danno non patrimoniale, almeno 1.000,00 – 1.500,00 Euro per ciascun anno di durata del processo presupposto;

b) sempre in violazione della giurisprudenza della Corte europea, omesso di riconoscere un ulteriore bonus di Euro 2.000,00 trattandosi di causa di lavoro.

3. – Quanto alla questione posta con il primo motivo, rilevante solo per l’incidenza che può avere su quelle ulteriori, va ribadito il principio enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte, in virtù del quale il giudice italiano, chiamato a dare applicazione alla L. n. 89 del 2001, deve interpretare detta legge in modo conforme alla CEDU per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea.

Siffatto dovere opera entro i limiti in cui detta interpretazione conforme sia resa possibile dal testo della stessa L. n. 89 del 2001 (sent. n. 1338 del 2004). In termini analoghi è il principio enunciato dalla Corte costituzionale, che, contrariamente all’assunto dell’istante (che si palesa perciò manifestamente erroneo), ha affermato che al giudice nazionale spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sìa permesso dai testi delle norme. Qualora, invece, ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale interposta, il giudice nazionale deve investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’art. 117 Cost., comma 1 (sentenze n. 348 e n. 349 del 2007).

Resta dunque escluso che, in caso di contrasto, possa procedersi alla non applicazione della norma interna, in virtù di un principio concernente soltanto il caso del contrasto tra norma interna e norma comunitaria.

In questi termini è il principio che può essere enunciato in relazione al quesito formulato con il primo motivo e che, applicato nel caso qui in esame, impone di accertare se il decreto impugnato abbia correttamente applicato le norme della CEDU, nell’osservanza della regola dell’interpretazione conforme.

4. – Proprio in applicazione della regola appena ricordata devono essere respinte le censure sopra sintetizzate al par. 2 sub a) e b).

4.1. – In ordine alla prima, invero, va ribadito quanto questa Corte ha già avuto plurime occasioni di affermare, è cioè che la Corte europea, in due recenti decisioni (Volta et autres e, Italia, del 16 marzo 2010; Falco et autres e, Italia, del 6 aprile 2010) ha anche ritenuto che potessero essere liquidate, a titolo di indennizzo per il danno non patrimoniale da eccessiva durata del processo, in relazione ai singoli casi e alle loro peculiarità, somme complessive d’importo notevolmente inferiore a quella di mille Euro annui normalmente liquidata, con valutazioni del danno non patrimoniale che consentono al giudice italiano di procedere, in relazione alle particolarità della fattispecie, a valutazioni più riduttive rispetto a quelle in precedenza ritenute congrue (cfr., per tutte, Cass. 14754/2010). Ciò, appunto, ha legittimamente fatto la Corte napoletana nel caso in esame, in cui ha ritenuto la scarsa incidenza, sul piano personale, della pendenza della lite.

4.2. – In ordine alla censura sub b), va poi ribadito che è escluso che le norme disciplinatrici della fattispecie permettano di riconoscere – come ha invece sostenuto l’istante – una ulteriore somma a titolo di bonus, arbitrariamente indicata in una data entità, svincolata da qualsiasi parametro e dovuta in considerazione dell’oggetto e della natura della controversia.

Infatti, come ha chiarito questa Corte, i giudici europei hanno affermato che il bonus in questione deve essere riconosciuto nel caso in cui la controversia riveste una certa importanza ed hanno quindi fatto un elenco esemplificativo, comprendente le cause di lavoro e previdenziali. Tuttavia, ciò non implica alcun automatismo, ma significa soltanto che dette cause, in considerazione della loro natura, è probabile che siano di una certa importanza (Cass. 18012/2008). Siffatta valutazione rientra nella ponderazione del giudice del merito, che deve rispettare il parametro sopra indicato con la facoltà di apportare le deroghe giustificate dalle circostanze concrete della singola vicenda (quali: l’entità della posta in gioco, il numero dei tribunali che hanno esaminato il caso in tutta la durata del procedimento ed il comportamento della parte istante: per tutte, Cass. 1630/2006, 1631/2006, 19029/2005, 19288/2005), purchè motivate e non irragionevoli (tra le molte, Cass. 6898/2008, 1630/2006, 1631/2006).

Il giudice del merito può, quindi, attribuire una somma maggiore – anche il succitato bonus – qualora riconosca la causa di particolare rilevanza per la parte, senza che ciò comporti uno specifico obbligo di motivazione, da ritenersi compreso nella liquidazione del danno, sicchè se il giudice non si pronuncia sul c.d. bonus, ciò sta a significare che non ha ritenuto la controversia di tale rilevanza da riconoscerlo (Cass. 18012/2008).

5. – Il ricorso va in conclusione respinto. Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro 900,00 per onorari, oltre spese prenotate a debito.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza 7.5.10 la Corte d’Appello di Roma confermava la condanna emessa il 3.5.06 dal Tribunale della stessa sede nei confronti di D. B.M. per il delitto di ricettazione di un ciclomotore di provenienza furtiva.

Tramite il proprio difensore il D.B. ricorreva contro la sentenza, di cui chiedeva l’annullamento per i motivi qui di seguito riassunti nei limiti prescritti dall’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1;

a) vizio di motivazione nella parte in cui la Corte territoriale aveva omesso di derubricare l’accusa nella più lieve violazione dell’art. 712 c.p., vista l’eccepita mancanza di prova della consapevolezza, da parte del D.B., della provenienza furtiva del ciclomotore;

b) vizio di motivazione laddove l’impugnata sentenza aveva rigettato la richiesta di riduzione della pena previa concessione delle attenuanti dell’art. 62 bis c.p. tenendo conto dell’effettivo svolgimento dei fatti e della personalità dell’imputato.

1- Il ricorso è inammissibile perchè manifestamente infondato.

Il motivo che precede sub a) è generico perchè con esso il ricorrente non esamina specificamente – per confutarle – le considerazioni svolte dal provvedimento impugnato, che ha fatto corretta applicazione del costante orientamento di questa S.C. in base al quale, ai fini della configurabilità del reato di ricettazione, la prova dell’elemento soggettivo può essere raggiunta – così come hanno fatto i giudici del merito – anche sulla base dell’omessa, o non attendibile, indicazione della provenienza della cosa ricevuta, la quale è sicuramente rivelatrice della volontà di occultamento, logicamente spiegabile con un acquisto in mala fede (cfr. ad es. Cass. Sez. 2^ n. 16949 del 27.2.2003, dep. 10.4.2003;

Cass. Sez. 2^ n. 11764 del 20.1.2003, dep. 12.3.2003; Cass. Sez. 2^ n. 9861 del 18.4.2000, dep. 19.9.2000; Cass. Sez. 2^ n. 2436 del 27.2.97, dep. 13.3.97; Cass. n. 2302/92; Cass. n. 6291/91), il che assorbe ogni altra ipotesi di derubricazione nella più lieve ipotesi di cui all’art. 712 c.p..

2- Del pari manifestamente infondato è il motivo che precede sub b), noto essendo in giurisprudenza che ai fini della determinazione della pena e dell’applicabilità delle circostanze attenuanti di cui all’art. 62 bis c.p. non è necessario che il giudice, nel riferirsi ai parametri di cui all’art. 133 c.p., li esamini tutti, essendo invece sufficiente che specifichi a quale di essi ha inteso fare riferimento. Ne consegue che con il rinvio ai precedenti penali dell’imputato, indice concreto della personalità del reo, l’impugnata sentenza ha adempiuto l’obbligo di motivare sul punto (cfr. ad esempio Cass. Sez. 1^ n. 707 del 13.11.97, dep. 21.2.98;

Cass. Sez. 1^ n. 8677 del 6.12.2000, dep. 28.2.2001 e numerose altre).

3- All’inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento a favore della Cassa delle Ammende di una somma che stimasi equo quantificare in Euro 1.000,00 alla luce dei profili di colpa ravvisati nell’impugnazione, secondo i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 186/2000.
P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Seconda Sezione Penale, dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso regolarmente notificato e depositato il ricorrente, medico ospedaliero in servizio presso l’Ospedale civile "Ferrari" di Castrovillari, ha esposto che, essendosi reso vacante il ruolo di primario per decesso del dott. G.M., nel periodo che va da 2 settembre 1994 al 31 gennaio 2000, ha svolto le predette mansioni superiori.

Il ricorrente lamenta che per l’esercizio di tali mansioni non avrebbe ricevuto alcuna differenza retributiva, ad eccezione di quella relativa al periodo che va dal 1° novembre 1994 al 31 maggio 1995.

Con il presente ricorso chiede, pertanto, che, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 29, comma 2, del d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, gli vengano corrisponde le somme cui ha diritto.

2.- Nonostante sia stata regolarmente intimata l’amministrazione resistente non si è costituita in giudizio.

3.- Con ordinanza n. 67 del 2009 questo Tribunale ha ordinato al direttore amministrativo dell’Azienda sanitaria locale n. 2 di Castrovillari di depositare in giudizio "una relazione illustrativa e la correlativa documentazione inerente alla attività lavorativa svolta" dal ricorrente nel periodo che va "dal settembre 1994 sino al 31 gennaio 2000". In particolare, si era chiesto di indicare "quali erano le qualifiche per cui è stato assunto e quali sono state le eventuali qualifiche superiori cui è stato assegnato indicando le determinazioni formali emanate dagli organi competenti, l’esistenza, in relazione alla qualifica ricoperta, di posti vacanti in pianta organica, il trattamento economico corrisposto specificando, con riferimento a quest’ultimo profilo, in relazione a quale qualifica tale trattamento è stato corrisposto".

L’amministrazione non ha ottemperato.

Con ordinanza n. 329 del 2010 è stato rinnovato l’ordine istruttorio, specificando che "qualora la p.a. persista nella mancata ottemperanza al predetto onere probatorio, l’ommissione verrà valutata ai sensi dell’art. 116 c.p.c.".

Anche tale ordine è rimasto inevaso.

4.- Il ricorso è fondato.

La giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che il dipendente ha diritto alla corresponsione delle differenze retributive per il periodo in cui lo stesso ha di fatto svolto mansioni superiori in presenza di una espressa previsione legislativa che riconosce tale diritto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2008).

Nello specifico settore del lavoro alle dipendenze delle unità sanitarie, esiste una norma puntuale – l’art. 29 del d.p.r. 20 dicembre 1979 n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali) – che consente "variazioni del trattamento economico" nel caso in cui il dipendente sanitario sia stato adibito a mansioni superiori per un periodo superiore a sei mesi.

La giurisprudenza amministrativa ritiene, però, al fine di contemperare i valori posti dall’art. 36 della Costituzione e dalle altre esigenze costituzionali legate alla struttura del rapporto alle dipendenze della p.a., che, affinché possa riconoscersi tale "diritto" alle differenze retributive, è necessario che ricorrano le seguenti condizioni "implicite" nel sistema normativo di riferimento: la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni espletate di fatto; l’effettivo esercizio per un periodo, nella specie, superiore a sessanta giorni; l’avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale, emanato cioè dall’organo competente a gestire le risorse umane ed a provvedere alla copertura del posto, e consapevolmente teso a sopperire alla carenza di organico, dando atto dell’indispensabilità dell’attribuzione dei compiti di livello superiore al dipendente (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2009, n. 1810; Id., sez. V, 10 luglio 2000, n. 3845; Id., 4 aprile 2004, n. 1960; T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 11).

Nel caso in esame deve ritenersi che tutte le condizioni sopra esposte ricorrono.

A tale conclusione questo Tribunale perviene sia valutando la documentazione prodotta agli atti sia, soprattutto, il comportamento dell’amministrazione resistente. Quest’ultima, infatti, per ben due volte non ha ottemperato all’ordine disposto da questo Tribunale di depositare la documentazione che era nella sua esclusiva disponibilità. Ne consegue che, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ.(si v. ora art. 64, comma 4, cod. proc. amm.) da tale comportamento sono desumibili argomenti di prova da valutare favorevolmente per il ricorrente.

In definitiva, deve riconoscersi il diritto di quest’ultimo alla corresponsione da parte dell’amministrazione resistente delle differenze retributive relative al periodo che va dal 2 settembre 1994 al 31 gennaio 2000, ad eccezione di quelle relative al periodo compreso tra il 1° novembre 1994 e il 31 maggio 1995. Sulla somma da corrispondere devono essere computati gli interessi legali fino al soddisfo.

5.- In applicazione della regola della soccombenza condanna l’amministrazione alla corresponsione delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000, oltre iva e cpa.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie la domanda volta ad ottenere la corresponsione, per il periodo indicato nella parte motiva, delle differenze retributive e, per l’effetto, condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle relative somme spettanti al ricorrente, oltre interessi fino al soddisfo;

b) condanna l’amministrazione alla corresponsione delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000, oltre iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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