Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Sincies Chiementin S.p.A., ha impugnato un avviso di rettifica della dichiarazione iva relativa all’esercizio 1992, notificalo a seguito di verifica fiscale della guardia di finanza, basato sul p.v.c. dal quale, come riferisce la odierna ricorrente, emergeva che la società aveva omesso di registrare e fatturare operazioni imponibili nel primo semestre dell’armo sottoposto a controllo. Le stesse operazioni – riferisce ancora la ricorrente Agenzia – erano state registrate su supporto magnetico, il cui contenuto era stato stampato su richiesta dei verbalizzanti, costituendo la base per la determinazione delle fatture non emesse e non registrate.

Le commissioni adite in primo ed in secondo grado hanno accolto il ricorso della società contribuente, che è fallita nelle more. In particolare la CTR ha escluso l’applicazione di "qualsivoglia sanzione fiscale, laddove all’atto dell’accesso dei verificatori e su richiesta dei medesimi, è possibile trascrivere tempestivamente sugli appositi registri i dati memorizzati su supporti magnetici", come è accaduto nella specie.

Con l’odierno ricorso, basato su un unico motivo. L’Agenzia delle Entrate, chiede l’annullamento parziale della sentenza di appello, nella parte in cui ha escluso l’applicazione delle sanzioni, per le violazioni commesse dalla società.

La curatela del fallimento della società contribuente resiste con controricorso ed ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Il ricorso non può trovare accoglimento.

L’Agenzia ricorrente, denunciando la violazione e falsa applicazione del D.L. n. 357 del 1994, artt. 7, comma 4 ter, convertito con modif. nella L. n. 489 del 1994, D.P.R. n. 633 del 1972, art. 23, comma 1, art. 42, comma 1, e D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 6, comma 1, lamenta l’applicazione retroattiva (esercizio 1992) dei citato art. 7, comma 4 ter, in forza del quale la tutti gli effetti di legge, la tenuta di qualsiasi registro contabile con sistemi meccanografici è considerata regolare in difetto di trascrizione su supporti cartacei, nei termini di legge, dei dati relativi all’esercizio per il quale non siano scaduti i termini per la presentazione delle relative dichiarazioni annuali, allorquando anche in sede di controlli ed ispezioni gli stessi risultino aggiornati sugli appositi supporti magnetici e vengano stampati contestualmente alla richiesta avanzata dagli organi competenti ed in loro presenza".

A conclusione del motivo, la parte ricorrente prospetta il seguente quesito di diritto: "se la disposizione contenuta nel D.L. n. 357 del 1994, art. 7, comma 4 ter, possa o meno ritenersi applicabile in un caso, come quello di specie, in cui la registrazione su supporto magnetico (in alternativa ai registri cartacei) sia avvenuta nel 1992 e se conseguentemente debba essere confermata la sanzione irrogata per violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 23, comma 1, ancorchè nella misura rideterminata dal D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 6, comma 1".

La disposizione in esame equipara ad ogni effetto di legge la tenuta dei registri contabili con sistemi meccanografici ai registri cartacei, in presenza degli altri presupposti, che nella specie non sono in discussione. Tale disposizione ha efficacia retroattiva nei limiti in cui esclude l’applicazione di sanzioni previste per il mancato adempimento di obblighi formali (di registrazione cartacea), assorbiti, in forza della sopravvenuta disposizione, dalla equipollenza delle registrazioni meccanografiche.

Tale conclusione è in linea con il principio c.d. favor rei fiscale, codificato nel D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 3, comma 2, che impedisce l’applicazione di sanzioni, "per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile".

Non può trovare applicazione invece la sanzione prevista dal D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 6, comma 1, perchè trattasi di disposizione entrata in vigore successivamente e quindi osta alla sua applicazione retroattiva il principio di legalità, sancito dal medesimo D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3, comma 1, in forza del quale "Nessuno può essere assoggettato a sanzioni se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione".

Non rileva, nella specie, la giurisprudenza citata dalla ricorrente, che non riguarda l’applicazione di sanzioni (Cass. 9412/2000 e 12972/2003) ma il metodo di accertamento, induttivo, utilizzato in caso irregolare tenuta delle scritture contabili, ovvero la indebita detrazione d’iva (Cass. 2285f/2010).

Conseguentemente, il ricorso va rigettalo con la compensazione delle spese del giudizio di legittimità, attesa la novità della questione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il dott. V. F., avendo preso parte alla selezione indetta dal CSM per la copertura del posto di Presidente del Tribunale di Torre Annunziata, agiva per l’annullamento della deliberazione dell’organo di autogoverno del 18 settembre 2008, concernente la nomina del dott. V. M. A..

La competente V Commissione del CSM, a seguito del’esame delle posizioni degli aspiranti alla funzione anzidetta, esprimeva con la maggioranza di tre voti la proposta in favore del dott. A., mentre ricevevano un voto ciascuno gli altri candidati, che erano i dottori G. e M..

Il plenum dell’organo di autogoverno, nella seduta del 18 settembre 2008, recepiva la proposta di maggioranza della Commissione e deliberava la nomina del dott. A..

Tale nomina, come detto, veniva contestata dall’attuale appellante, dott. F., deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

In sostanza veniva dedotto che nell’ambito della ponderazione comparativa, sia per il merito che per le attitudini, vi sarebbero stati una sottostima della posizione del ricorrente, un difetto di motivazione, una disomogeneità del metro valutativo.

Il giudice di primo grado, dopo avere fatto un excursus delle rispettive carriere – quella del ricorrente e quella del prescelto alla funzione direttiva – dopo avere richiamato i limiti di sindacato del giudice amministrativo nella materia, il valore residuale della anzianità e le regole, sia normative che espresse con circolare del CSM sul punto, rigettava il ricorso ritenendolo infondato.

Avverso la sentenza di primo grado propone appello il dott. F., deducendo quanto segue.

L’appello riporta in sintesi il percorso professionale sia del dott. F. che del dott. A. (pagine 4 e 5 e pagine 7 e 8); riporta il percorso seguito dall’organo di autogoverno che ha portato alla determinazione finale favorevole all’Albano (pagine 8 e 9 dell’appello); l’appello riporta le censure già dedotte in primo grado, consistenti in sostanza nell’assunto di deficit motivazionale (pagina 13 in neretto), di contraddittorietà (pagina 10 dell’appello) e di disparità di trattamento nel metro valutativo (pagina 12 dell’appello).

Alle pagine 16 e 17 l’atto di appello riporta i passaggi motivazionali con i quali il giudice di primo grado ha valutato legittimo l’operato dell’organo di autogoverno, facendo richiamo ai limiti di sindacato del giudice amministrativo, alla preferibilità della posizione del dott. A., alla circostanza che il ricorrente non era neanche destinatario di una proposta, neanche di minoranza, volta a prospettare alla attenzione del Plenum una proposta a lui favorevole.

Nel prosieguo, con l’atto di appello (da pagina 15 in poi), declinando motivi di impugnazione, viene in sostanza dedotto che:

1)non vale la circostanza che il ricorrente odierno appellante non era destinatario neanche di una proposta;

2)mentre per il Tribunale di Torre Annunziata l’organo di autogoverno ha ritenuto che il dott. A. fosse il migliore e che i dottori G. e M. fossero da preferire ai dottori F. e R., in precedenza per il Tribunale di Nola il CSM medesimo aveva ritenuto migliore il dott. R., ma aveva valutato preferibile la posizione del dott. F. rispetto ai dottori G. e M.; la nomina a presidente del Tribunale di Nola a favore del dot. R. è stata annullata da sentenza del Tar Lazio n.8002 del 2009, che ha disposto la ripetizione della comparazione dei candidati;

3)non viene adeguatamente esplicitata la motivazione della preferenza a favore del dott. A. rispetto al dott. F., mentre si sostiene che i titoli di quest’ultimo sarebbero superiori rispetto a quelli del concorrente, menzionando a titolo esemplificativo l’esercizio di funzioni semidirettive, la esperienza nel settore penale, nel settore civile, familiare, societario, del lavoro, fallimentare (mentre il dott. A. è esperto soprattutto nel settore penale);

4)viene omesso il riferimento alla attività di Gabinetto presso la Presidenza del Tribunale; non viene chiarita la sottovalutazione di due consiliature di Consiglio giudiziario rispetto alla unica del dott. A.;

5)non si tiene conto della laboriosità del dott. F. rispetto a quella solo "buona" del dott. A.; non si comprende perché debba prevalere la "ottima" capacità direttiva di questi a fronte della "eccellente" capacità organizzativa dell’appellante;

6)da ultimo, l’appello (da pagina 20 a pagina 23) contesta il passaggio della sentenza, che richiama i limiti del sindacato del giudice amministrativo, che non può sostituire il proprio giudizio a quello espresso dall’organo di autogoverno, in quanto comunque deve essere garantito un controllo sulla attività del CSM.

Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura, chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

Alla udienza pubblica del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1.L’appello è infondato e come tale da respingere.

Con il primo motivo l’appellante lamenta la erroneità della sentenza di primo grado nel punto in cui avrebbe sottolineato che egli non era destinatario neanche di una proposta, lamentando come tale motivo non sia in sé rilevante.

Il motivo è infondato.

Infatti, il primo giudice ha certamente affrontato i motivi di censura svolti, che mettono a confronto il nominato con il ricorrente, ma ha anche evidenziato come la doglianza del dott. F. fosse – deve intendersi ad opinione di questo giudicante – ai limiti della inammissibilità, nel senso che, in quel procedimento, il giudizio ai fini della proposta di nomina all’ufficio direttivo era tale da farlo ritenere postergato anche rispetto ad altri concorrenti, che invece erano stati destinatari quantomeno di proposte di minoranza.

Le doglianze dell’appellante non muovono contestazioni rispetto alla sua postergazione rispetto a colleghi che in quel procedimento gli sono stati preferiti, al di là del prescelto, né asserisce che in una rinnovata valutazione egli sarebbe o dovrebbe essere preferito anche ai colleghi che pure gli sono stati preferiti, perché sono stati ritenuti destinatari di proposte di nomina, anche se di minoranza.

Questo Consesso richiama il principio secondo cui in presenza di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche, non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame laddove, in esito ad una verifica a priori, risulti che la parte ricorrente non otterrebbe il beneinteresse per cui lotta, in caso di accoglimento del ricorso (così Consiglio di Stato, VI, 20 maggio 2009, n.3099 sulla sottoposizione alla prova di resistenza).

2.Con altro argomento svolto l’appello deduce che mentre per il Tribunale di Torre Annunziata l’organo di autogoverno ha ritenuto che il dott. A. fosse il migliore e che i dottori G. e M. fossero da preferire ai dottori F. e R., in precedenza per il Tribunale di Nola il CSM medesimo aveva ritenuto migliore il dott. R., ma aveva valutato preferibile la posizione del dott. F. rispetto ai dottori G. e M.; la nomina a presidente del Tribunale di Nola è stata annullata da sentenza del Tar Lazio n.8002 del 2009, che ha disposto la ripetizione della comparazione dei candidati.

Il Collegio osserva che tali deduzioni, che tenderebbero a dimostrare la migliore posizione dell’appellante rispetto a colleghi che nella procedura oggetto del presente giudizio gli sono stati invece preferiti, non sono in grado di sovvertire il giudizio di legittimità relativo alla nomina del dott. A..

Infatti, in primo luogo, si tratta di procedure comparative differenti, avvenute in momenti differenti e già in linea di principio non comparabili.

Inoltre, il riferimento ad un accoglimento giurisdizionale di primo grado (rispetto alla nomina a presidente del Tribunale di Nola) non rileva, sia per la mancanza di ogni riferimento ai motivi accolti, sia perché non si conosce l’esito dell’eventuale appello, oltre che per la già rilevata incomparabilità tra le due procedure.

Infine, deve essere osservato che l’assunto di parte appellante, anche ove comprovato e condiviso, sarebbe soltanto idoneo a dimostrare la sua preferibilità rispetto ai due colleghi destinatari delle proposte di minoranza (G. e M.), ma nulla osserva o aggiunge rispetto al giudizio più favorevole al nominato dott. A..

3.Con riguardo alle censure che mirano a sostenere la superiorità del dott. F. rispetto al collega A. – e quindi al relativo dedotto vizio di difetto di motivazione e di disparità di trattamento – il giudice di primo grado ha correttamente richiamato i criteri, anche specificati dalla circolare 13000 dell’8 luglio 1999 in materia, relativi a attitudini, merito e anzianità (quest’ultima assume valore residuale).

Per quanto riguarda il candidato poi nominato, il parere espresso dal competente Consiglio giudiziario è di "eccellenza" ed evidenzia le elevate doti professionali, la eccezionale preparazione giuridica e generale, la sua laboriosità, un approccio di massima serietà e rigore.

Si sottolinea che sotto il profilo attitudinale, già nello svolgimento delle funzioni di giudice, il dott. A. ha disimpegnato di fatto funzioni presidenziali, dimostrando ottime capacità direttive.

Nel corso della discussione dinanzi al Plenum dell’organo di autogoverno, in presenza di doti organizzative in linea di massima equivalenti così come della pressoché simile elevata cultura giuridica di vari candidati, il dott. Pepino evidenziava i meriti del dott. A. nell’avere ridotto "gli elementi di conflittualità tra avvocatura e magistratura presenti nel Distretto di Napoli, dimostrando capacità ed autorevolezza in un momento storico assolutamente difficile riguardo ai rapporti tra le due categorie".

Pertanto, poste in votazione le proposte e in assenza della formazione di una maggioranza su una di esse, il Plenum, nel ballottaggio tra i due candidati proposti (A. e G.), concludeva con 14 voti a favore del primo e 8 voti a favore del secondo.

Pertanto, è destituito di fondamento ogni motivo di doglianza che voglia fare riferimento alla equiparabilità della preparazione professionale e delle relative esperienze, in quanto è evidente che tutte le esperienze professionali e le conoscenze delle varie branche del diritto non potevano essere, nella specie, considerate tali da preferire in assoluto l’uno all’altro dei candidati, tutti definiti con aggettivazioni di assoluto valore (si evidenzia la "straordinaria laboriosità" del F., la "eccezionale preparazione" del dott. A.).

Né il riferimento a differenze "filiformi" o puntiformi tra candidati consente di valutare fenomeni di illogicità o erronea macroscopicità, rispetto a giudizi valutativi discrezionali dell’organo di autogoverno.

Con riguardo al riferimento all’espletamento di funzioni semidirettive, il comportamento dell’organo di autogoverno, lungi dall’essere viziato della motivazione, ha richiamato proprio la circostanza che tutti i candidati avevano svolto funzioni di tale tipo, ma ha anche evidenziato, rispondendo perciò adeguatamente al dovere di motivazione, che spesso, a differenza del dott. A., le funzioni espletate dagli altri magistrati erano avvenute in Tribunali meno complessi e qualificanti.

Nell’ambito del giudizio globale, che deve essere effettuato nel suo complesso, senza segmentazione delle voci analitiche, non rileva la asserita sottovalutazione della attività di Gabinetto presso la Presidenza del Tribunale o delle due consiliature di Consiglio giudiziario rispetto alla unica del dott. A., potendo tali differenze essere ben compensate, come avvenuto, da altre voci di giudizio.

Va osservato che in sede di conferimento degli incarichi direttivi ai magistrati ordinari né le fonti primarie né i criteri definiti dal Consiglio superiore della magistratura prescrivono che i candidati debbano essere posti a raffronto in modo analitico, con riferimento a ciascuno dei tre parametri prestabiliti (anzianità, attitudine e merito), ben potendo la comparazione risolversi in un giudizio complessivo unitario, frutto della valutazione integrata dei requisiti sopraindicati (così, per esempio, Consiglio Stato sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7216).

Allo stesso modo, il riferimento alla laboriosità del dott. F., che sarebbe preferibile rispetto a quella "buona" del dott. A., ed il richiamo alle differenze tra l’aggettivazione "ottima" e quella "eccellente", non possono incidere sulla legittimità del giudizio complessivo.

4.Da ultimo, l’appello (da pagina 20 a pagina 23) contesta il passaggio della sentenza, che richiama i limiti del sindacato del giudice amministrativo, che non può sostituire il proprio giudizio a quello espresso dall’organo di autogoverno, sostenendo in sostanza la esigenza di un profondo sindacato.

Il motivo è infondato per come proposto in relazione al caso di specie.

E’ noto infatti che le deliberazioni con le quali il Consiglio superiore della magistratura provvede al conferimento di uffici direttivi ai magistrati, sebbene espressione di un’azione connotata da caratteri di ampia discrezionalità, non si sottraggano al sindacato giurisdizionale di legittimità atteso che la singolare posizione costituzionale di detto organo non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività amministrativa che, peraltro, deve intendersi limitata ai soli profili di illegittimità, senza poter toccare il merito delle scelte dell’organo di autogoverno (così, tra tante, Consiglio Stato sez. IV; 27 novembre 2010, n. 8299).

Nella specie tale sindacato è avvenuto, anche da parte del primo giudice, ma si è ritenuto immune dalle censure svolte l’operato dell’organo di autogoverno della magistratura ordinaria.

D’altronde, le deliberazioni con le quali il Consiglio superiore della magistratura propone il conferimento di uffici direttivi e superiori ai magistrati sono espressione di attività amministrativa ampiamente discrezionale il che, se non le sottrae al sindacato giurisdizionale quanto meno sotto il profilo dell’esistenza dei presupposti e congruità della motivazione nonché dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni, impone però che il riscontro di legittimità operabile dal g.a. non possa trasmodare oltre il vaglio dei difetti degli atti stessi suscettibili di concretizzare il vizio di eccesso di potere, e ciò fermo restando, specie ove si tenga conto della particolare posizione ordinamentale del Consiglio Superiore, che in nessun modo il sindacato giurisdizionale può impingere nel merito della scelta discrezionale fatta propria dall’ organo di autogoverno (Consiglio Stato sez. IV; 05 dicembre 2006, n.7112).

5.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio a favore delle amministrazioni statali, liquidabile in complessivi euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

il ricorrente ha impugnato gli atti ed il provvedimento con i quali è stato giudicato non idonea ("statosi epatica") al concorso per il reclutamento di 952 Allievi Finanzieri nel Corpo della Guardia di Finanza;

– che con ordinanza n. 4124 del 2011 questo TAR ha disposto una verificazione in contraddittorio volta ad accertare, mediante rinnovamento dell’esame medicosanitario già effettuato dall’Amministrazione, se il ricorrente sia effettivamente inidoneo, in ragione della patologia riscontrata, a partecipare alla procedura concorsuale per l’arruolamento nella Guardia di Finanza;

– che tale accertamento, espletato da un Commissione medica operante presso il Dipartimento militare di medicina legale di Roma – Cecchignola ha dato esito favorevole al ricorrente;

Considerato che lil ricorrente ha lamentato eccesso di potere per errore nei presupposti, carenza istruttoria, travisamento dei fatti, erronea valutazione e difetto di motivazione, deducendo di essere stato erroneamente considerata inidonea e di aver titolo per essere ammesso al concorso per cui è causa;

Ritenuto che la doglianza si appalesa fondata in quanto le risultanze della verificazione disposta da questo TAR hanno acclarato che il ricorrente è idoneo;

Ritenuto, in definitiva, che in considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso sia da accogliere;

Ritenuto, da ultimo, che sussistono giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il giudizio di non idoneità del ricorrente al concorso per il reclutamento di n. 952 allievi finanzieri.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Catania, con sentenza del 23-4/19-5-2004, pronunciava la separazione giudiziale dei coniugi T.C. e M. M., ponendo a carico del marito assegno di mantenimento per la moglie, cui assegnava la casa coniugale.

Proponeva appello la M., sostenendo l’insussistenza dei presupposti di intollerabilità della convivenza, giustificanti la separazione.

Costituitosi il contraddittorio, il T. chiedeva rigettarsi l’appello principale e proponeva appello incidentale, in ordine alle spese di manutenzione e alle utenze della casa ex coniugale.

La Corte d’Appello di Catania, con sentenza dell’11-22/1/2007, rigettava entrambi gli appelli.

Ricorre per cassazione la M., sulla base di un unico motivo.

Non svolge attività difensiva il T..

Motivi della decisione

Con un unico motivo, la ricorrente lamenta violazione degli artt. 151, 2731, 2733 c.c., nonchè vizio di motivazione in ordine ai presupposti della separazione giudiziale.

Com’è noto, a fronte di una disciplina anteriore, che nettamente privilegiava l’elemento della colpa (anche se una parte, seppur minoritaria, della giurisprudenza aveva individuato la ratio della separazione stessa nell’esigenza del coniuge di essere affrancato da una convivenza divenuta intollerabile: tra le altre, Cass. n. 968 del 1962), l’attuale disciplina, a seguito della riforma del 1975, ha escluso tale elemento, introducendo il profilo dell’intollerabilità della convivenza (anche se ha considerato, seppur solo a richiesta di parte, l’elemento dell’addebito).

Se dapprima parte della giurisprudenza (tra le altre, Cass. n. 3348 del 1978) non parve accorgersi del profondo salto di qualità introdotto dalla nuova disciplina, e così si interpretò il disposto dell’art. 151 c.c., comma 1, come un semplice ampliamento delle ipotesi già espresse nella originaria formulazione, col passare del tempo si è andato sempre più consolidando un altro atteggiamento che sottolinea la profonda differenza dell’attuale disciplina rispetto all’anteriore. E questa è indubbiamente la posizione più condivisibile: non tanto ai "comportamenti" si riferisce l’art. 151 c.c., quanto alla situazione di intollerabilità della convivenza che pur frequentemente ne è conseguenza. E in tale prospettiva si deve osservare che possono bensì determinati comportamenti, contrari ai doveri matrimoniali, condurre all’intollerabilità della convivenza, ma pure altri fatti che nulla avrebbero a che vedere con la violazione degli obblighi matrimoniali (ad. es. diversità di cultura tra i coniugi, incompatibilità di carattere, ecc…), e, d’altro canto non tutte le violazioni degli obblighi familiari dovrebbero necessariamente condurre a tale risultato. Senza contare che nella nuova disciplina nessuna differenza è posta tra coniuge "colpevole" o "incolpevole", se di "colpa" si deve ancora parlare (rectius tra coniuge che ha o non ha violato i doveri matrimoniali); e pertanto anche il coniuge "colpevole" può chiedere la separazione, affermando che proprio il suo comportamento ha condotto all’intollerabilità della convivenza.

Ma a questo punto conviene soffermarsi sul significato di tale espressione, sulla sua valenza oggettiva o soggettiva, considerata talora in concreto con riferimento al coniuge che richiede o che subisce la separazione, talora, in astratto, richiamando il criterio, sempre assai incerto ed ambiguo, di normale tollerabilità, secondo l’id quod plerumque accidit, la condizione dell’uomo medio, ecc…

Si fronteggiano peraltro in sostanza due differenti concezioni: la tutela dell’interesse individuale dei coniugi o di un (presunto) interesse superiore della famiglia, e si deve dunque decidere se rilevino la "penosità soggettiva" della convivenza per il coniuge che richiede la separazione, ovvero elementi in vario modo più oggettivi.

Dapprima la tesi "oggettivistica" fu la più seguita in dottrina e in giurisprudenza (tra le altre, Cass. n. 5752 del 1979; Cass. n. 67 del 1986). Si giustificava tale tesi, argomentando dalla giuridicità del vincolo coniugale, dall’esigenza di garantire l’unità della famiglia e il diritto di ciascun coniuge alla prosecuzione della convivenza, a meno che non si verificassero appunto fattori di intollerabilità oggettiva. E nelle concezioni più restrittive per "intollerabilità oggettiva" si intendeva violazione degli obblighi familiari (ma la contraddizione in termini è evidente, in quanto di tale violazione potrebbe avvalersi, chiedendo la separazione, pure l’autore di essa).

Posizioni meno rigide individuavano comunque l’intollerabilità in fattori gravi, reiterati e protratti nel tempo, tali da deteriorare notevolmente i rapporti tra i coniugi o ancora in una serie continua di atti, vista nel suo complesso e continuità. Una conseguenza di questa concezione fu che il giudice, ove non ravvisasse elementi di tale "intollerabilità oggettiva", era tenuto allo stato a respingere la domanda di separazione. Sono al contrario rarissimi nella prassi dei giudici di merito i casi di reiezione delle domande (e vanno diminuendo sempre di più) . Così la giurisprudenza, soprattutto quella di merito, pur condividendo formalmente le argomentazioni della tesi oggettivistica, ha finito in concreto – utilizzando assai scarsamente l’arma della reiezione e individuando sempre nuove ipotesi di intollerabilità – per avvicinarsi alla concezione opposta, ravvisando tale presupposto nell’incompatibilità di carattere, nel contrasto tra differenti culture, tra diversi "credi" ideologici o religiosi, in manifestazioni di disaffezione, di distacco fisico o psicologico, nell’esasperato spirito di autonomia dei coniugi o anche nella presenza di fatti "oggettivi", indipendenti dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi (ad es. una malattia psichica o fisica di uno di essi), ma considerati, per così dire, soggettivamente.

Ed ancora si è ritenuto che detta intollerabilità sia in re ipsa quando vi sia accordo delle parti sulla separazione (e vi sarà evidentemente contrasto su alcune clausole di essa) – ciò che accade, nella prassi, per la maggior parte delle separazioni giudiziali – o magari, quando la domanda sia presentata poco dopo la nascita di un figlio fuori del matrimonio ciò che fa ritenere che sia venuta meno ogni comunione di vita. E ancora si è affermata l’intollerabilità, quando sia venuta meno la volontà di vivere insieme, semplicemente se il ricorrente chieda la separazione e insista nella domanda nonostante il tentativo di conciliazione.

L’orientamento testè indicato è palese manifestazione della tesi "soggettivistica", che è stata recepita in questi ultimi anni da questa Corte, la quale ha in più occasioni precisato non essere necessaria la sussistenza di una situazione di conflitto riconducibile alla volontà di entrambi i coniugi, ben potendo la frattura dipendere dalla condizione di disaffezione e distacco spirituale di una delle parti, tale da rendere per lei intollerabile la convivenza e verificabile in base ai fatti obiettivi emersi, compreso il comportamento processuale, con particolare riferimento alle risultanze del tentativo di conciliazione (tra le altre, Cass. n. 12383 del 2005 e, particolarmente, Cass. n. 3356 e 21099 del 2007;

n. 7125 del 2011).

Per quanto sopra osservato, non si ravvisa nella pronuncia in esame violazione alcuna degli artt. 151, 2731, 2733 c.c., lamentata dalla ricorrente.

Nella specie, è sostanzialmente pacifico tra le parti e congruamente motivato nella sentenza impugnata che il T. da molti anni abbia abbandonato il domicilio coniugale ed instaurato una stabile convivenza more uxorio con altra donna dalla quale ha avuto un figlio. Appare pertanto immune da censure il convincimento della Corte di Appello secondo il quale la disponibilità unilaterale della moglie a sopportare tale situazione non può valere ad impedire la sussistenza della intollerabilità della convivenza tra i coniugi, che costituisce il presupposto della pronuncia di separazione giudiziale, intollerabilità strettamente collegata all’esistenza di una nuova famiglia, composta dal T. stesso, dalla sua convivente e dal figlio minore. Ha al riguardo argomentato la Corte di merito che l’esistenza di una nuova famiglia costituiva sicuro indice della disaffezione del T. alla convivenza matrimoniale con l’odierna ricorrente, ciò che rendeva per lui intollerabile la convivenza.

Va pertanto rigettato il ricorso.

Nulla sulle spese, non essendosi costituita la controparte.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. A norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri atti identificativi delle parti, dei minori e dei parenti, in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.