Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I 1. Il Comune di Succivo (capofila dell’Ambito socio – sanitario C 3) con bando in data 26 giugno 2009 indiceva, ai sensi del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, una gara a procedura aperta per l’affidamento, tra gli altri, del servizio "Assistenza scolastica – Area d’intervento persone disabili", previsto dal piano di zona di cui alla legge n. 328 del 2000, VII^ annualità, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della procedura di gara, con determinazione dirigenziale n. 21 del 24 settembre 2009, venivano approvati i verbali della commissione di gara (n. 1 del 16 luglio 2009 e n. 2 del 22 luglio 2009) ed il servizio de quo veniva definitivamente aggiudicato all’A.T.I. composta dalle coop. M..Viglia e L’Arca.
I.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, nella resistenza del solo Comune di Succivo, con la sentenza n. 12607 del 7 giugno 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’A.T.I. tra le cooperative sociali onlus M. e I. P. (che aveva partecipato alla gara, collocandosi al terzo posto della relativa graduatoria) avverso la ricordata determinazione dirigenziale n. 21 del 24 settembre 2009, i verbali di gara, la delibera della Giunta regionale della Campania n. 1079 del 15 marzo 2002 e il regolamento dell’Ambito socio – sanitario C 3, le determinazioni dirigenziali di nomina della commissione di gara e il contratto di appalto, lo respingeva, ritenendo infondate le censure svolte nei confronti dell’asserita illegittima ammissione alla gara dell’A.T.I. aggiudicataria e del punteggio attribuito alla relativa offerta (censure imperniate sulla violazione di legge; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione del bando di gara con riferimento a omesse dichiarazioni e omesse documentazioni di cui al punto B, n. 9, lett. B; violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica; violazione del principio di imparzialità, della par condicio in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica; eccesso di potere per falsità e travisamento dei fatti; erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 445 del 2000, oltre che della violazione dell’art. 9, punto B1 e punto C1 del capitolato speciale di appalto), con assorbimento di quelle rivolte all’erroneità del punteggio attribuito all’offerta della coop. I., seconda classificata.
I.3. La predetta A.T.I. tra le cooperative sociali onlus M. e I. P. (d’ora in avanti l’appellante o l’A.T.I. M.) ha chiesto la riforma di tale sentenza alla stregua di cinque motivi di gravame, articolati in due autonome serie di censura, con la prima delle quale (primo e secondo motivo di gravame) ha lamentato l’erroneo rigetto dei motivi sollevati in primo grado concernenti l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. aggiudicataria e del punteggio attribuiti alla sua offerta, motivi a suo avviso malamente apprezzati, superficialmente esaminati e respinti con motivazione gravemente lacunosa ed affatto condivisibile, mentre con la seconda serie ha riproposto le censure appuntate sul punteggio ingiustamente attribuito alla società cooperativa I., seconda classificata, censure queste non esaminate dai primi giudici per asserita carenza di interesse.
L’appellante ha altresì riproposto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, nella misura pari al mancato utile che avrebbe conseguito dall’esecuzione dell’appalto (lucro cessante) e delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, per un importo di Euro. 85.409,80.
Ha resistito al gravame il Comune di Succivo, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone quindi il rigetto.
I.4. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
II. La Sezione osserva che, come emerge dalla lettura del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, integrato da motivi aggiunti, e dallo stesso atto di appello, l’A.T.I. M. intende far accertare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione comunale di Succivo per non aver aggiudicato in suo favore l’appalto del servizio "Assistenza scolastica – Area d’intervento persone disabili" a causa della mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. aggiudicataria e dell’erronea attribuzione dei punteggi alle offerte presentate sia dall’A.T.I. aggiudicataria, sia dalla Coop. I., seconda classificata.
Poiché l’A.T.I. appellante si è classificata al terzo posto nel procedimento di gara dell’appalto in questione con punti 93 (laddove l’A.T.I. M..Viglia – L’Arca ha conseguito 100 punti e la Coop. I. 96 punti), ai fini della verifica della sussistenza dell’interesse alla pronuncia di annullamento dell’annullata aggiudicazione (e della conseguente ammissibilità della domanda risarcitoria), occorre preliminarmente esaminare i motivi di censura (terzo, quarto e quinto motivo di appello), con cui è stata lamentata l’illegittimità del punteggio attribuito alla Coop. I. (seconda classificata), dovendo fin d’ora precisarsi che il terzo motivo di gravame non contiene alcuna specifica censura, limitandosi alla mera enunciazione dell’intenzione di riproporre i motivi di censura sollevati in primo grado, dichiarati improcedibili per carenza di interesse.
II.1. Con il quarto motivo di gravame, denunciando "Error in iudicando. Erronea e travisata interpretazione del bando. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 9 punto C1 del Capitolato Speciale d’Appalto per grave e insanabile irregolarità documentale. Violazione dell’art. 9 punto B1 del Capitolato Speciale d’Appalto per grave ed insanabile irregolarità documentale. Violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica. Violazione del principio di imparzialità. Violazione del principio della par condicio in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per falsità e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Difetto di istruttoria", l’appellante ha lamentato l’erronea attribuzione alla coop. I., per un verso, dei 10 punti per il criterio relativo alla "Qualità del servizio – Rete territoriale C1" (giacché i nove protocolli d’intesa con i soggetti del terzo settore, prodotti dalla predetta cooperativa, non erano firmati da quest’ultima e non erano utilizzabili ai fini dell’art. 9, punto C1, del Capitolato Speciale d’Appalto, irrilevante essendo la dicitura di conformità all’originale apposta su tali protocolli) e, per altro verso, dei 15 punti relativi alla previsione di cui all’art. 9, punto B1 del Capitolato Speciale d’Appalto (in quanto la documentazione prodotta a tal fine era parziale ed incompleta, i contratti per prestazioni lavorative essendo non firmati dal datore di lavoro e le convenzioni riguardando prestazioni di attività di volontariato).
L’articolato motivo non è meritevole di favorevole considerazione.
II.1.1. Giova premettere che, secondo le previsioni del disciplinare di gara, i criteri di valutazione delle offerte erano costituiti dalla qualità economica (in relazione alla quale erano attribuibili max 33 punti), dalla qualità organizzativa (max 25 punti) e dalla qualità del servizio (max 42 punti).
Per quanto attiene la "qualità del servizio"(C), il punteggio massimo attribuibile (42 punti) era a sua volta suddiviso nei sottocriteri "C1. Rete territoriale efficace" (max 10 punti); "C.2. Capacità di apportare valore aggiuntivo" (max 22 punti) e "C3 Capacità di apportare ulteriore valore aggiuntivo"; in particolare, in relazione al punto C1, il disciplinare prevedeva espressamente "C.1. Rete territoriale efficace, in un’ottica di pieno coinvolgimento del terzo settore del territorio, relativa all’espletamento del servizio oggetto della gara, con altri soggetti del Terzo settore con sede operativa nei comuni dell’Ambito Territoriale C3 comprovata da protocolli di intesa tra le parti con la chiara esplicitazione dei compiti aggiuntivi, eventuali ed ulteriori di ogni soggetto sottoscrittore: Al soggetto che ha costruito una rete territoriale tale da coprire tutto l’Ambito territoriale C3, sarà assegnato il punteggio massimo di 10 punti".
Per quanto riguarda la "Qualità organizzativa" (B), il punteggio massimo attribuibile (25 punti) era a sua volta suddiviso nei criteri "B1 Figure professionali" (max 15 punti); "B.2 Esperienza in servizi socio – assistenziali" (max 6 punti) e "Esperienza sul territorio dell’Ambito C/3" (max 4 punti); il punto B1 del disciplinare stabiliva espressamente "B1 Figure professionali con esperienza nei Servizi oggetto di gara e con i relativi titoli e qualifiche professionali come specificato nei specifici capitolati: 1 punto per ogni anno (12 mesi) di servizio effettivamente reso e 0,5 punti per ogni frazione di anno uguale o superiore a 6 mesi, fino ad un massimo di 15 punti. Il punteggio sarà assegnato dalla Commissione esaminatrice sulla base delle copie dei contratti dei professionisti e degli operatori stipulati che saranno presentate dai soggetti partecipanti".
II.1.2. Ciò precisato, la Sezione osserva che, come risulta dalla documentazione in atti, ai fini del conseguimento del punteggio di cui al punto "C.1 Rete territoriale efficace", la Coop. I. ha prodotto nove protocolli d’intesa con altrettante associazioni o enti del terzo settore: si tratta di copie di convenzioni che, oltre ad essere firmate dai legali rappresentanti degli enti o associazioni, riportano la dicitura "copia conforme all’originale", accompagnate da un timbro tondo della Cooperativa Sociale I. e da una sigla (di autenticazione a supporto della dicitura e del timbro).
Ad avviso della Sezione tali documenti erano sufficienti a fornire un ragionevole affidamento sull’effettiva esistenza delle convenzioni stesse e quindi sul coinvolgimento (da parte della Coop. I.) di enti o associazione del terzo settore nell’espletamento del servizio oggetto di affidamento, così che del tutto correttamente l’amministrazione comunale ne ha tenuto conto ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio.
Ciò esclude la fondatezza della censura svolta dall’appellante, giacché, quale terzo rispetto alle parti della convenzione, avrebbe dovuto provarne la falsità o la simulazione delle stesse, irrilevante essendo invece la dedotta mancanza della firma del legale rappresentante della Coop. I., proprio perché è pacifico che erano state esibite copie (in possesso della stessa cooperative) delle convenzioni stesse, copie di cui peraltro non è stata neppure provata la non genuinità.
II.1.3. Anche con riferimento alla dedotta illegittimità del punteggio attribuito per il sub criterio "B.1 Figure professionali" le censure svolte dall’appellante sono generiche e comunque infondate.
Innanzitutto esse non provano in alcun modo l’inesistenza o l’eventuale simulazione dei contratti per prestazioni lavorative e delle convenzioni per prestazioni di volontariato esibite dalla Coop. I., limitandosi ad esporre inammissibilmente dubbi sulla effettività e sulla veridicità del rapporto contrattuale e ad invertire, altrettanto inammissibilmente, l’onere della prova (invocando la mancanza della documentazione circa la comunicazione al Centro per l’impiego o altra attestazione idonea), senza tener conto che i documenti prodotti (salvi gli eventuali accertamenti che l’amministrazione avrebbe potuto disporre anche d’ufficio a comprova di quanto esibito e/o dichiarato dai concorrenti e dall’aggiudicatario) erano astrattamente idonei a fondare la correttezza della valutazione operata dall’amministrazione.
Deve poi aggiungersi, quanto alle convenzioni per prestazioni di volontariato, che le previsioni del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto (che fanno riferimento unicamente – e genericamente – alle qualifiche professionali – operatore sociale e psicologo – ed alla relativa esperienza, senza richiedere che tale esperienza sia stata acquisita necessariamente attraverso un rapporto di lavoro retribuito) escludevano qualsiasi rilievo alla tesi dell’appellante, secondo cui il servizio di volontariato non sarebbe valutabile al fine dell’attribuzione del punteggio, tanto più che l’invocata inapplicabilità ai soci volontari di una cooperativa sociale del contratto collettivo e delle norme di legge in materia di lavoro subordinato (art. 2, comma 3, della legge 8 novembre 1991, n. 381) non impedisce che l’attività concretamente svolta dai predetti soggetti sia idonea e sufficiente e determinare una adeguata esperienza, unico elemento richiesto dal bando ai fini della valutazione delle offerte e di cui non è stata mai contestata la sussistenza.
Tali rilievi escludono poi sotto altro diverso, ma concorrente profilo, anche la pretesa inutilizzabilità della documentazione prodotta per la circostanza che le prestazioni dei soci volontari potrebbero essere utilizzate solo in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali.
II.2. Ugualmente infondato, oltre che inammissibile, è il quinto motivo di gravame, con cui l”appellante ha poi dedotto "Error in iudicando. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 comma 2 D. Lgs. 163/06 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 2 e 3 della legge 11.08.1991 n. 266. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 9 punto C1 del Capitolato Speciale d’Appalto per grave e insanabile irregolarità documentale. Violazione dell’art. 9 punto B1 del Capitolato Speciale d’Appalto per grave e insanabile irregolarità documentale. Violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica. Violazione del principio della par condicio in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per falsità e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Difetto di istruttoria", sostenendo che l’amministrazione avrebbe omesso di richiedere ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, alla Coop. I. la prova del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, solo dichiarati, attività istruttoria all’esito della quale sarebbe per contro macroscopicamente risultata l’assenza dei predetti requisiti e l’illegittimità del punteggio attribuito alla relativa offerta.
E’ sufficiente rilevare al riguardo che la ratio della invocata disposizione di cui all’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consiste nello scoraggiare le false o non veritiere dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, verificandone la correttezza e la genuinità: sennonché nel caso di specie le previsioni del bando di gara, sia quanto al possesso dei requisiti di capacità finanziaria e di capacità tecnica, non si limitavano a richiedere una mera dichiarazione (ancorché nelle forme e ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000), ma imponevano l’allegazione di apposita documentazione (dichiarazione bancaria rilasciata da istituto di credito, bilanci ed estratti di bilancio, elenchi dei servizi prestati nel triennio precedente, elenchi di per sé idonei anche a comprovare il fatturato globale degli ultimi tre anni).
Tale documentazione è stata puntualmente prodotta dalla Coop. I., così che non è dato comprendere quale fosse l’attività istruttoria di cui l’appellante lamenta l’omessa effettuazione, tanto più che, sotto un profilo sostanziale, non è stata minimamente contestata l’effettività e la genuinità della documentazione prodotta, né la carenza dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa della predetta Coop. I..
Del tutto inammissibile, oltre che infondata, è l’ulteriore deduzione, pure contenuta nel motivo in esame, secondo cui la natura gratuita del servizio di volontariato renderebbe inutilizzabile ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui al punto B.1. le convenzioni per prestazioni di volontariato, potendo al riguardo rinviarsi alle osservazioni svolte nei paragrafi precedenti.
II.3. L’infondatezza dei motivi esaminati, a cui consegue la correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale in ordine all’attribuzione del punteggio all’offerta della Coop. I. (seconda classificata), determina, per un verso, la conferma del collocamento dell’A.T.I. M. al terzo posto della graduatoria della gara in questione e, per altro verso, la assoluta carenza di interesse ad una pronuncia sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, dal cui eventuale annullamento non potrebbe conseguire alcun vantaggio o utilità.
A ciò consegue la conferma della sentenza impugnata, sia pur con la diversa motivazione atteso che i motivi del ricorso di primo grado sono in parte (motivi terzo, quarto e quinto) infondati, in parte (motivi primo e secondo) improcedibili per difetto di interesse, il che comporta l’inammissibilità della domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’A.T.I. tra le cooperative sociali onlus M. e I. P. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, n. 12607 del 7 giugno 2010, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione in favore dell’amministrazione appellata delle spese di giudizio liquidate in euro 4.000 (quattromila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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