Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Su opposizione della GNUTTI Carlo s.p.a. a decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti dal Presidente del Tribunale di Ivrea a favore della MVO Group il Tribunale rigettava la stessa e condannava alle spese di lite il 16 maggio 2003.

La sentenza, a seguito di gravame della GNUTTI, è stata confermata dalla Corte di appello di Torino il 16 ottobre 2009.

Avverso siffatta decisione propone ricorso per cassazione la GNUTTI, affidandosi a sei motivi, di cui gli ultimi due subordinati.

Resiste con controricorso la Tecsinter s.p.a. in liquidazione (già Tecsinter s.p.a.-MVO Group s.p.a.).

Le parti hanno depositato rispettive memorie.

Motivi della decisione

Preliminarmente il Collegio ritiene di dover esaminare la eccezione della resistente, con la quale si deduce la inammissibilità del ricorso per carenza di specificità dei motivi di impugnazione.

La eccezione è destituita di fondamento in virtù della semplice lettura della proposta impugnazione.

1.-Passando all’esame dei primi tre motivi di ricorso (erronea qualificazione giuridica del rapporto contrattuale, che da una corretta valutazione della documentazione prodotta sarebbe configurabile come contratto di somministrazione-primo motivo; vizi di motivazione circa un punto decisivo della controversia-per avere il giudice dell’appello ritenuto che a seguito delle dichiarazioni di due testimoni e in mancanza di accordo tra le parti la GNUTTI avrebbe dovuto contestare ogni singolo addebito alla MVO per ogni singolo ordine-secondo motivo; omissione da parte del giudice dell’appello di accertamento, comunque, d un grave inadempimento imputabile alla MVO anche in ipotesi di singoli rapporti di compravendita-terzo motivo) il Collegio osserva quanto segue.

Ciò che ha costituito l’oggetto cruciale della giudizio, nelle due fasi di merito, è consistito nella qualificazione della natura giuridica del rapporto intercorso tra le parti, ossia se si trattava "alternativamente" di somministrazione, vendita unica o vendite multiple tra loro collegate.

Infatti la GNUTTI-opponente- chiedeva la pronuncia di risoluzione del rapporto contrattuale per ritardo nella fornitura della merce (componenti meccaniche), per riduzione della quantità consegnata e per aumento del prezzo richiesto, con condanna della parte avversa al risarcimento dei danni, quantificati in L. 4.266.947.360 con compensazione tra il credito contrattuale riconosciuto in via monitoria alla MVO Group e il maggior danno subito con conseguente liquidazione del danno eccedente la compensazione.

2.-Per una migliore comprensione della vicenda va rilevato quanto segue.

Il rapporto tra le parti sorse con Nuova Samo, che si fuse per incorporazione con la MVO, che a sua volta fu incorporata dalla Tecsinter.

La prima offerta, accettata dalla Nuova Samo fu del 13 aprile 1993 e da essa si evinceva il prodotto richiesto, le quantità annue e mensili, il prezzo, il trasporto, il pagamento e la durata del contratto.

Questo rapporto si protrasse per anni, senza però, come riconosce la ricorrente anche nel presente ricorso (p. 33) che venisse stipulato un contratto scritto con accettazione contestuale delle obbligazioni assunte, ossia fornitura di beni (sinterizzati) fabbricati dalla società che, per le sue vicende nel tempo, sarebbe divenuta la Tecsinter alla GNUTTI al fine di soddisfare l’esigenza finale di quest’ultima, la consegna dei beni stessi al cliente finale americano, la società Cummins.

Il giudice dell’appello, all’esito della istruttoria orale e dalla lettura della documentazione in atti, dopo avere confrontato le tesi contrapposte, ha dedotto:

1) che da parte della GNUTTI non vi era mai stato l’invio di una proposta nel senso di formalizzare un accordo, che indicasse volumi di richiesta, prezzi, tempi di consegna, sebbene contatti in tal senso fossero stati sollecitati dalla MVO;

2) che gli ordini venivano inviati senza prevedibilità e, quindi, lo specifico inadempimento addebitabile da parte della GNUTTI a MVO non poteva essere agganciato ad un accordo ben prefissato per i vari aspetti, ma avrebbe dovuto riguardare ogni singolo ordine, ove non rispettato e quindi, per ogni lavorazione avrebbe dovuto la GNUTTI contestare l’addebito e richiedere la conseguente tutela giudiziaria.

Ciò posto, il giudice dell’appello ha argomentato che "i ritardi nella consegna non dipendenti dal mancato rispetto di una tempistica concordata ed accettata per un costante e programmato impegno di realizzazione, non possono trovare adeguata tutela con la domanda azionata in causa dalla GNUTTI, che non è inquadrabile in un contratto di somministrazione, nè in un appalto, nè in una vendita di beni a consegne ripartite" (p. 27 sentenza impugnata).

A fronte di questo argomentare, che, in buona sostanza, riprende l’argomentare del Tribunale, per il quale dai documenti prodotti non emergeva la prova della stipula di un contratto di somministrazione, in quanto il giudice dell’appello ha ritenuto provata la esistenza di rapporti commerciali tra le parti che si sono concretati in specifici ordinativi, la ricorrente assume che anche nella prospettiva di diritto fatta propria dal giudice del merito per qualificare il rapporto intercorso tra le parti vi sarebbero tutti gli elementi per accertare l’inadempimento della MVO e per condannarla al risarcimento dei danni, su cui vi sarebbe omessa motivazione (ultima parte motivo terzo del ricorso – p. 46 ricorso).

3.-Al riguardo, il Collegio osserva quanto segue.

Contrariamente a quanto deduce la ricorrente il giudice del merito si è fatto carico, ammettendo anche alcuni capitoli di prova orale, e in tal modo andando di contrario avviso rispetto al Tribunale, di valutare tutte le circostanze documentali e l’esito delle prove testimoniali, sintetizzando anche le risposte dei testi (p.23-25 sentenza impugnata) per dedurne che in realtà non è stato mai realizzato tra le parti un accordo di durata per la fornitura della mercè, un accordo organico e compiuto quanto a numero di prezzi e precisi termini di ordinazione e consegna onde permettere alla MVO di programmare la produzione e gli investimenti.

In sostanza, il giudice dell’appello ha ritenuto che mancasse una programmazione e la GNUTTI di volta in volta emetteva ordini di consegna e questi ordini se non erano adempiutile perchè erano sciolti da ogni accordo e venivano fatti a seconda delle esigenze della GNUTTI. Peraltro, la stessa ricorrente, come si evince dalla sentenza di primo grado, che è stata confermata in appello, ha ammesso che il rapporto contrattuale inadempiuto è stato ritenuto sostanzialmente come contratto di somministrazione, ma anche come contratto di vendita a consegne ripartite oppure come contratto di vendite multiple e funzionalmente collegate, come appalto o genericamente come contratto, per poi concludere con la richiesta al giudice di qualificare il contratto alternativamente somministrazione, vendita unica o vendite multiple tra loro collegate (p. 7 sentenza di primo grado).

A fronte di ciò, il giudice del merito, sulla base delle prove acquisite, ha avuto modo di escludere che fosse stato posto in essere un contratto di somministrazione, pur potendo questo corredarsi di forma libera e con logica e congrua motivazione, perchè aderente alla realtà processuale, ha affermato che si era in presenza di singole vendite dei macchinari.

Di qui il rigetto del secondo motivo (p. 34 ss. ricorso), con il quale si censura la decisione adottata sotto il profilo del vizio di motivazione.

Peraltro, la GNUTTI, secondo quanto accertato in via istruttoria, ha omesso di provare specificamente i singoli inadempimenti, da cui sarebbe potuto derivare la eventuale responsabilità della Tecsinter.

Ne consegue l’assorbimento del terzo motivo (p.3 9 ss. ricorso) che, peraltro, appare non fondato, atteso che, una volta qualificati i rapporti tra le parti come singole vendite, avulse da ogni programmazione contrattuale, e non come rapporto unitario, è evidente che dei vari inadempimenti della MOV era la GNUTTI a dovere fornire la prova.

4.-Con il quarto e il quinto motivo (p. 46 ss. ricorso) la GNUTTI, in estrema sintesi, lamenta la mancata ammissione ex officio di alcuni mezzi di prova e del giuramento suppletorio.

Più precisamente con il quarto, proposto in via subordinata (p. 46 ricorso) la ricorrente lamenta che il giudice dell’appello non avrebbe disposto di ufficio ex art. 281 ter c.p.c., la prova testimoniale.

Questo potere in capo al giudice sarebbe da esso esercitabile anche dopo il maturarsi della preclusione di cui all’art. 184 c.p.c. per le cause iniziate prime dell’entrata in vigore della L. n. 80 del 2005.

In merito a questa censura il Collegio osserva, con il conforto di autorevole dottrina, che si tratta pur sempre di un potere discrezionale per cui non si configura in capo alla parte un vero diritto processuale all’esercizio del potere istruttorio di ufficio e, comunque, anche qui condividendo recente dottrina, va affermato che le preclusioni ex art. 184 c.p.c. operano anche in relazione al potere di cui si tratta.

Del resto simile interpretazione risulta coerente con quell’orientamento giurisprudenza che esclude la censurabilità in cassazione, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, come nel caso in esame, del mancato esercizio del potere di ufficio di disporre prova testimoniale (v. per quanto valga Cass. n. 13647/02;

in termini Cass. n. 9322/10).

5.-In relazione al quinto motivo, come si evince dallo stesso, va rilevato che non viene configurata la sussistenza di una probatio semipiena, rispetto alla cui richiesta il relativo accertamento delle condizioni che la legittimino o meno è insindacabile in questa sede di legittimità (Cass. n. 877/82; Cass. n. 1151/80; Cass. n. 389/77).

6.-Con il sesto motivo, in estrema sintesi, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 2697 c.c., in quanto con i capitoli di prova richiesti si sarebbe voluto dimostrare che tra la Cummins e la GNUTTI esisteva un contratto di somministrazione in forza del quale la GNUTTI avrebbe soddisfatto integralmente il fabbisogno della società americana mediante consegna dei prodotti rapportati al fabbisogno ordinario della stessa e la produzione, che doveva essere affrontata dalla MOV, doveva essere fatta in quantità notevole.

Le prove dedotte in appello avrebbero dovuto essere ammesse nella loro interezza per i capitoli dedotti in primo grado e non ammessi in quella sede e per i capitoli dedotti in grado di appello per la prima volta, in quanto tendevano a sostenere la adempienza della GNUTTI e la inadempienza della MOV agli obblighi spontaneamente assunti.

La censura va disattesa.

Di vero, il giudice dell’appello ha ritenuto provata la esistenza di singoli rapporti contrattuali i cui inadempimenti addebitabili alla MOV non erano stati puntualmente dedotti ed esplicitamente ha motivato la sua decisione in merito ritenendo legittima la richiesta della attuale ricorrente già espressa in primo grado e quella formulata in secondo grado e, dopo avere escusso i testi, ha posto in rilievo che la mancata ammissione di alcune istanze istruttorie formulate in sede di gravame, atteso l’esito delle prove orali, fosse da confermare anche perchè "la vicenda appare sufficientemente istruita sugli aspetti per i quali era stata ritenuta necessaria l’istruttoria" (p. 25 sentenza impugnata), ossia per accertare l’inadempimento della MOV e il verificarsi del danno lamentato dalla GNUTTI, collocati temporalmente con la nascita dei crediti di cui alle forniture in ingiunzione (p. 23 sentenza impugnata).

In altri termini, il giudice a quo non ha ritenuto indispensabili le altre istanze istruttorie o la ammissione di alcuni capitoli e, quindi, non ha modificato la sua ordinanza del 14 novembre 2006, perchè nel suo giudizio valutativo, anch’esso incensurabile in questa sede, la causa si presentava sufficientemente istruita.

Conclusivamente, il ricorso va respinto e le spese che seguono la soccombenza vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 7.200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori come per legge.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

B.M. proponeva appello avverso la sentenza pronunziata il 18 dicembre 2003 dal Tribunale di Napoli, con cui era stata rigettata la domanda da lei proposta diretta ad ottenere l’indennità di accompagnamento a carico degli enti convenuti.

Deduceva che erroneamente il primo giudice aveva recepito le conclusioni cui era pervenuto il c.t.u. medico legale, posto che questi non aveva correttamente valutato il grave quadro patologico da cui essa appellante era affetta e non lo aveva considerato unitariamente, nè aveva esattamente individuato l’incidenza delle patologie sulla capacità di compiere gli atti quotidiani della vita.

Deduceva inoltre che il quadro patologico si era aggravato nelle more del giudizio. Chiedeva pertanto che, previa nomina di nuovo c.t.u. anche ai sensi dell’art. 149 disp. att. c.p.c., fosse riformata la impugnata sentenza e dichiarato il suo diritto alla indennità di accompagnamento o quanto meno all’assegno di invalidità civile.

L’Istituto resisteva al gravame.

La Corte d’appello di Napoli, rinnovata la c.t.u. medico legale, con sentenza depositata il 6 agosto 2009, respingeva il gravame per non avere la B. documentato il requisito reddituale.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la B., affidato a due motivi.

Resiste l’I.N.P.S. con controricorso, mentre il Ministero dell’Economia e Finanze, nonchè la Regione Campania restavano intimati.

Motivi della decisione

1. Deve pregiudizialmente respingersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dall’I.N.P.S., per non contenere lo stesso i quesiti di diritto di cui all’art. 366 bis c.p.c.. Tale norma, infatti, risulta applicabile, ai sensi della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 58, solo alle sentenze impugnate depositate dal 2 marzo 2006 al 3 luglio 2009. 2. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c., per difetto di valutazione dell’allegata documentazione del requisito reddituale.

Lamenta di aver prodotto sin dal primo grado dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, idonea a dimostrare la sua (non ostativa) condizione reddituale, non contestata dall’I.N.P.S., sicchè la circostanza doveva ritenersi pacifica.

Il motivo è infondato.

Come esattamente affermato dalla corte territoriale, il principio di non contestazione può operare solo in presenza di dati fattuali esplicatati in modo esaustivo negli atti introducivi del giudizio, sicchè non è configurabile una "non contestazione" – con gli effetti da essa scaturenti – a fronte di dati fattuali non allegati e precisati da controparte, indicando, con particolare riferimento alla questione in esame, i redditi percepiti e precisando la loro natura (Cass. 14 aprile 2005 n. 7746; Cass. 11 luglio 2007 n. 15486; Cass. 17 giugno 2008 n. 16395).

Nella specie è evidente che la mera autocertificazione ove, come incontestatamente accertato dalla corte di merito, sia semplicemente indicato il possesso "delle condizioni reddituali previste dalla legge per la liquidazione delle provvidenze per la categoria invalidi civili" (pag. 5 sentenza impugnata), per la sua genericità è inidonea ad attribuire rilievo alla non contestazione da parte dell’I.N.P.S..

Va infine chiarito che anche nel giudizio avente ad oggetto la contestazione di un provvedimento di revoca del beneficio assistenziale basato esclusivamente sulla sopravvenuta insussistenza del requisito sanitario, deve essere verificata la permanenza di tutti i requisiti "ex lege" richiesti, e dunque anche quello reddituale (Cass. 20 febbraio 2009 n. 4254; Cass. ord. 7 maggio 2010 n. 11075).

3. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia ancora la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e artt. 115 e 437 c.p.c., nonchè dell’art. 149 disp. att. c.p.c.. Lamenta che il giudice di appello, anche a voler escludere l’efficacia probatoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, avrebbe dovuto consentire alla parte di fornire la prova del requisito reddituale in parola, se del caso facendo uso dei poteri ufficiosi di cui agli artt. 421 e 437 c.p.c..

Il motivo è infondato.

Deve innanzitutto rilevarsi, come più volte affermato da questa S.C. (Cass. sez. un. n. 10153 del 1998 e successiva giurisprudenza, tra cui, ex plurimis, Cass. 28 luglio 2000 n. 9976; Cass. 16 aprile 2004 n. 7299; Cass. 26 maggio 2009 n. 12131; Cass. 28 aprile 2010 n. 10191), che nessun valore probatorio, neanche indiziario, può essere attribuito alla dichiarazione sostitutiva di certificazione sulla situazione reddituale, nel giudizio civile caratterizzato dal principio dell’onere della prova, atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore, ai fini del soddisfacimento dell’onere di cui all’art. 2697 cod. civ., da proprie dichiarazioni.

Considerato che la ricorrente neppure deduce, e comunque non risulta dalla sentenza impugnata, di aver chiesto di provare idoneamente la propria situazione reddituale, la censura inerente il mancato ingresso della prova da parte del giudice di merito risulta infondata.

Quanto all’esercizio dei poteri ufficiosi, rileva la Corte che esso, nel giudizio di appello, presuppone la ricorrenza di alcune circostanze: l’insussistenza di colpevole inerzia della parte interessata, con conseguente preclusione per inottemperanza ad oneri procedurali; l’opportunità di integrare un quadro probatorio tempestivamente delineato dalle parti; l’indispensabilità dell’iniziativa ufficiosa, volta non a superare gli effetti inerenti ad una tardiva richiesta istruttoria o a supplire ad una carenza probatoria totale sui fatti costitutivi della domanda, ma solo a colmare eventuali lacune delle risultanze di causa (cfr. per tutte Cass. 11 marzo 2011 n. 5878).

Nella specie non risulta una incolpevole inerzia della parte interessata, posto che sin dalla pronuncia resa a sezioni unite da questa Corte (sent. n. 10153 del 1998) è stato affermato il principio dell’assoluta irrilevanza, anche indiziaria, deU’autocertificazione reddituale nei giudizi in questione.

Ciò preclude l’esercizio dei poteri ufficiosi, non sussistendo alcun quadro probatorio delineato dalla parte, ma piuttosto una carenza probatoria totale sui fatti costitutivi della domanda.

A ciò aggiungasi che il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 cod. proc. civ., non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori (Cass. 12 marzo 2009 n. 6023), circostanze queste neppure dedotte dalla ricorrente.

4. Il ricorso va dunque rigettato.

Nulla sulle spese, non essendo applicabile ratione temporis il D.L. n. 269 del 2003, art. 42.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

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Svolgimento del processo

C.A., con atto di citazione del 3 giugno 1992 conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Patti G.G. e M.W. deducendo che gli stessi stavano costruendo un manufatto a distanza illegale rispetto al loro fabbricato sito nella frazione (OMISSIS), recando pregiudizio al loro diritto di veduta, luce ed aria, chiedeva che il Tribunale, dichiarata l’illegittimità dei lavori eseguiti, condannasse i convenuti alla riduzione in pristino dei luoghi, vietando l’esecuzione di ulteriori opere a distanza illegale ed al risarcimento dei danni che sarebbero stati provati in corso di causa.

Si costituivano i convenuti chiedendo il rigetto della domanda e il risarcimento per la sospensione dei lavori.

Il Tribunale di Patti con sentenza n. 3313 del 2001 dichiarava l’illegittimità delle opere realizzate perchè a distanza inferiore a dieci metri dalla parete finestrata dell’attrice. Condannava i convenuti a pagare all’attrice a titolo di risarcimento danni la somma di L. 42.000.000.

Avverso tale sentenza interponeva appello G.G. e M.W., chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria proposta da C.A., in subordine di limitare il risarcimento alla diminuzione di valore del fabbricato C., o ancora alla somma corrispondente alla diminuzione di valore del fabbricato e alle spese di demolizione non sostenute dagli appellanti.

Si costituiva C.A. chiedendo il rigetto dell’appello principale, e proponeva appello incidentale per la condanna di G.G. e M.W. alla demolizione della parte del loro fabbricato costruito in violazione delle norme sulle distanze. In subordine, chiedeva di quantificare il danno subito in Euro 50.000,00.

La Corte di Appello di Messina con sentenza n. 466 del 2007 rigettava l’appello proposto ed, in accoglimento dell’appello incidentale, condannava G.G. e M.W. a demolire la parte di fabbricato di loro proprietà, arretrando la costruzione fino a m. 10 dalla parete fronte stante finestrata del fabbricato di proprietà C.. A sostegno di questa decisione la Corte messinese osservava:

a) il fabbricato degli appellanti essendo stato costruito in zona B3 ed essendo vietate in detta zona chiostrine avrebbe dovuto rispettare la distanza minima di m. 10 prevista nella zona anzidetta tra pareti finestrate. b) E’ pacifico che in materia di violazione delle distanze tra costruzioni previste dal codice civile o dalle norme integrative dello stesso quali i regolamenti edilizi comunali al proprietario confinante che lamenti tale violazione compete sia la tutela in forma specifica finalizzata al ripristino della situazione antecedente al verificarsi dell’illecito, sia quella risarcitoria.

La cassazione della sentenza della Corte messinese è stata chiesta da G. e M. con atto di ricorso affidato a tre motivi, illustrati con memoria; C.A. ha resistito con controricorso, formulando, altresì, un doppio ricorso incidentale condizionato ciascuno affidato ad un motivo.

G.G. e M.W. hanno resistito al ricorso incidentale con controricorso, illustrato con la memoria di cui si è già detto.

Motivi della decisione

A.= Ricorso principale.

1.= Con il primo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione di legge: art. 872 c.c., L.R. n. 21 del 1973, art. 28 con riferimento al decr. Regione Siciliana 01 luglio 1981, n. 244/81 che approva il P.R. generale del Comune di Patti, nonchè alle norme tecniche del P.R. del Comune di Patti e al Regolamento edilizio del Comune di Patti del 24 febbraio 1982 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè l’omessa e/o insufficiente motivazione su fatto decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. Secondo i ricorrenti, la Corte messinese nell’aver applicato al caso di specie l’art. 8 delle norme di attuazione del piano regolatore generale di Patti che vieta nelle zone B3 la realizzazione di cortile e chiostrine, avrebbe erroneamente interpretato l’art. 5 delle stesse norme di attuazione al regolamento urbanistico, le quali prevedono, in palese deroga, alle ulteriori norme urbanistiche vigenti, che in tutte le zone B siano consentiti, mediante singole concessioni, interventi di nuove costruzioni in lotti di terreno, aventi una superficie non superiore a mq. 120, con densità edilizia fondiaria massima di 9 mc/mq e altezza massima di 11 metri. E di più, sostengono i ricorrenti, il divieto contenuto nell’art. 8 delle norme tecniche di attuazione di realizzare cortile e chiostrine "non può avere rilevanza in questa sede processuale perchè "in ogni caso la realizzazione della chiostrina è precedente alla realizzazione della norma di cui si tratta". Secondo i ricorrenti, la Corte messinese non si sarebbe dato carico, neppure,, di verificare la fondatezza o meno delle contestazioni sollevate dalla difesa degli odierni ricorrenti in ordine alle valutazioni che caratterizzano la consulenza tecnica di ufficio. E sarebbe questa un’omissione rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per il fatto che si è assunta come fondamento della decisione una situazione oggettiva, che non ha tenuto conto della preesistenza della chiostrina rispetto alla normativa ritenuta applicabile.

1.1 .= Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato.

1.1.a).= a) E’ inammissibile, per novità della domanda e, comunque, per mancanza degli estremi di autosufficienza, laddove si censura la decisione impugnata per non aver rilevato la preesistenza della chiostrina rispetto alle norme di attuazione del PRG, considerato che i ricorrenti non indicano quando e con quale atto abbiano eccepito la preesistenza della chiostrina rispetto alle norme di attuazione del PRG. In proposito, è appena il caso di ribadire il principio più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui nel giudizio di cassazione, a parte le questioni rilevabili di ufficio (sulle quali non si sia formato il giudicato), non è consentita la proposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione difensiva, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nel pregresso giudizio di merito e prospettino, comunque, questioni fondate su elementi di fatto nuovi e difformi da quelli ivi proposti e, quindi, non trattate nella sentenza impugnata. I motivi del ricorso per cassazione devono infatti investire, a pena d’inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non dedotti nella fase del merito, nè rilevabili d’ufficio. Pertanto, ove il ricorrente proponga detta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere (nella specie non rispettato) non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito (tra le tante, sentenze 29.05.2007; n. 12506; 10.5.2005 n. 9765; 9.1.2002 n. 194).

1.1.b).= Il motivo è infondato, relativamente alla parte in cui censura la sentenza impugnata per aver applicato il divieto di "costruire cortili e chiostrine" previsto dall’art. 8 delle norme di attuazione del PRG del Comune di Patti, senza aver tenuto conto, secondo i ricorrenti, che quel divieto non era applicabile al caso in esame in ragione della deroga prevista dall’art. 5 delle stesse norme e, comunque, senza aver tenuto conto che la parte non aveva contestato che la realizzazione della chiostrina fosse illegittima, perchè le deroghe previste dall’art. 5 della norme di attuazione del PRG del Comune di Patti, non ricomprendono anche il divieto di costruire "cortili e chiostrine" in ordine agli edifici ricadenti nella sottozona B3, e, perchè la domanda avanzata dall’attrice denunciando la violazione delle prescrizioni del PRG comprendeva non soltanto la violazione sulle distanze tra fabbricati con pareti finestrate ma, anche, ogni altra violazione delle norme edilizie.

1.1.b.1). E’ giusto il caso di evidenziare che la zona del territorio comunale, indicata, dalle norme di attuazione del PRG del comune di Patti, con il segno grafico "B", è disciplinata dagli artt. 5 -8 di dette norme di attuazione. Questa normativa, intanto la norma generale di cui all’art. 5, distingue tre ipotesi:

1) una prima ipotesi riguarda la demolizione e ricostruzione di un edificio esistente. Per questa ipotesi la norma stabilisce che sono consentire le trasformazioni per singoli edifici mediante demolizione e ricostruzioni, sopraelevazioni ed ampliamenti nel rispetto di alcuni parametri;

2) una seconda ipotesi riguarda l’attività edilizia relative ad aree libere (sempre della zona B) già dotate di opere di urbanizzazione primaria. Per questa ipotesi viene stabilito: a) che sono consentite, mediante singole concessioni, le costruzioni, con la specificazione, però b) che se la nuova costruzione insiste su lotti la cui superficie non è superiore a 120 mq deve rispondere ad un indice di edificabilità pari 9 mc/mq e può avere un’altezza massima di 11 metri, e b.1) se le nuova costruzione, insiste su lotti la cui superficie è superiore a 120mq., ma inferiore a mq 200, deve rispondere ad un indice di edificabilità di me 1000, ferma restando l’alterezza massima di 11 mt.;

3) una terza ipotesi riguarda le aree inedificate (e ovviamente per esclusione, non provviste di opere di urbanizzazione primaria) e per esse si stabilisce che l’attività edilizia è subordinata alla preventiva approvazione dei piani di lottizzazione (…) redatte in conformità a quanto previsto negli articoli successivi e, cioè, negli artt. 6, 7 e 8. In particolare, l’art. 8 nel disciplinare l’attività edilizia relativa alla sottozona B3 prevede tra l’altro il divieto di costruire cortili e chiostrine.

Ed infine, lo stesso articolo prevede per l’intera zona B la distanza minima assoluta di mt. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistante.

1.1.b.2).= Ora, nel caso in esame la Corte messinese ha affermato che la costruzione oggetto di causa apparteneva alla zona B3, cioè, per quel che abbiamo detto, alla sottozona caratterizzata dal fatto di non essere dotata di opere di urbanizzazione primaria, e tale affermazione non sembra sia stata smentita dai ricorrenti. Sicchè la normativa, che andava applicata e, che la Corte messinese correttamente ha applicato, è quella di cui all’art. 8 delle norme di attuazione del PGR del Comune di Patti che prevede il divieto di costruire cortili o chiostrine.

2= Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione di legge: art. 2058 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 c.p.c. omessa motivazione su fatto decisivo: art. 360 c.p.c., n. 5. Avrebbe errato la Corte di appello di Messina nel ritenere non applicabile l’art. 2058 cod. civ. affermando che la norma in esso contenuta non sarebbe riferibile all’ipotesi di violazione di diritti reali. Vero è, specificano i ricorrenti che questa Corte con la sentenza n. 112221 del 1997 si è orientata nel senso indicato dalla Corte di Appello di Messina, tuttavia, sembra potersi proporre un riesame della problematica dovendosi ritenere che la natura del diritto reale leso, conseguente alla violazione delle distanze, non sia incompatibile con il principio fissato dall’art. 2058 cod. civ., comma 2. Per altro, non essendo oggetto di contestazione che nel caso di specie la parziale demolizione dell’immobile, di proprietà degli odierni ricorrenti, oltre che eccessivamente onerosa, risulterebbe estremamente pericolosa, in quanto potrebbe determinare il crollo dell’intero edificio, la comparazione degli interessi contrapposti anche in considerazione del limitato danno patrimoniale conseguente alla pretesa illegittimità dell’opera sembra consentire la prevalenza del diritto di proprietà e del correlativo diritto di abitazione rispetto al diritto reale violato per effetto della pretesa violazione di norme urbanistiche sulle distanze.

Il capo della decisione in esame, risulterebbe, sempre a dire dai ricorrenti, illegittimo per omessa motivazione su un fatto decisivo.

La Corte messinese, fuorviata dall’erronea interpretazione dell’art. 2058 cod. civ. ha omesso di operare quel rapporto tra gli interessi contrapposto dal cui contemperamento avrebbe dovuto verificare se ricorressero o meno le condizioni d’applicabilità dell’art. 2058 cod. civ., comma 2. E di più, la Corte avrebbe totalmente omesso di valutare le conseguenze che la demolizione, anche parziale, determinerebbe.

2.1.= Il motivo è infondato e non può essere accolto perchè la Corte messinese ha correttamente interpretato l’art. 2058 c.c. e ha fatto buon uso della norme di riferimento accogliendo, per altro, un consolidato orientamento di questa Corte.

2.1.a).= Va qui osservato che – come è stato chiarito da questa Corte l’art. 2058 c.c., comma 2, che prevede la possibilità di ordinare il risarcimento del danno per equivalente anzichè la reintegrazione in forma specifica, in caso di eccessiva onerosità di quest’ultima, non trova applicazione nelle azioni intese a far valere un diritto reale la cui tutela esige la rimozione del fatto lesivo, come quella diretta ad ottenere la riduzione in pristino per violazione delle norme sulle distanze, atteso il carattere assoluto del diritto leso (ex multis Cass. N. 11744 del 1 agosto 2003). Il che esclude qualsivoglia accertamento circa l’eccessiva onerosità della demolizione a carico del proprietario; onerosità che nel caso in esame, il proprietario, sollecitando un ulteriore accertamento al riguardo, poggia prevalentemente su un principio di solidarietà sociale, derivato dalla lettura di norme ordinarie (art. 2933 c.c., comma 2) e costituzionali (artt. 42 e 47 Cost.). Epperò, è stato ribadito, in proposito, che le norme del codice civile sulle distanze tra edifici e quelle, ivi richiamate, dei regolamenti edilizi locali, fondano e riconoscono, nelle controversie tra privati, il diritto soggettivo, di colui che si ritenga danneggiato dalla violazione al risarcimento del danno ed alla riduzione in pristino ovvero allo spostamento della costruzione alla distanza prescritta dalle dette parti normative, senza che possa in contrario rilevare il disposto dell’art. 2933 c.c. e l’ivi previsto divieto di distruzione pregiudizievole per l’economia nazionale (Cass. S.U. 14 luglio 1994 n. 6582).

2.1.a.1).= D’altra parte, la norma di cui al capoverso dell’art. 2933 cod. civ., che limita la eseguibilità in forma specifica degli obblighi di non fare nel senso di vietare la distruzione che sia di pregiudizio all’economia nazionale, deve intendersi riferibile "alle sole fonti di produzione e di distribuzione della ricchezza dell’intero paese, e, quindi, al sistema produttivo della nazione", e non anche, come nella fattispecie, allo spostamento della costruzione alla distanza prescritta dalle norme in materia, la cui persistenza, invece, comporta pregiudizio di, pur rilevanti, interessi individuali.

3.= Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 2043 c.c. e segg. e art. 2058 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. omessa e/o insufficiente motivazione su fatto decisivo della controversia: art. 360 c.p.c., n. 5. Avrebbe errato la Corte di appello di Messina per non aver disposto la restituzione della somma, liquidata dal Giudice di primo grado, già percepita dalla C. a titolo di risarcimento per equivalente ex art. 2058 cod. civ..

Specificano i ricorrenti che ove dovesse passare in giudicato la statuizione della corte messinese nel senso della demolizione dell’opera, appare di intuitiva evidenza che costituendo tale effetto risarcimento in forma specifica, esso sarebbe incompatibile con il risarcimento per equivalente già acquisito.

3.1.= La censura è fondata e va accolta considerato che le forme di risarcimento danno per equivalente e in forma specifica sono forme alternative e non cumulative.

3.1a).= Va qui osservato che, ai sensi dell’art. 2058 cod. civ., il danneggiato può essere sollevato dalle conseguenze pregiudizievoli che gli siano derivate da un evento dannoso scaturente da un illecito extracontrattuale, attraverso il risarcimento per equivalente, ovvero quello in forma specifica. Il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica si esplica in una riparazione in natura, consistente nella remissione in pristino, vale a dire nell’eliminazione di quanto illecitamente fatto Viceversa, laddove la reintegrazione in forma specifica non sia possibile, ovvero risulti eccessivamente onerosa, il risarcimento del danno dovrà avvenire per equivalente, cioè mediante un equivalente monetario della perdita subita e del mancato guadagno. Quanto al rapporto tra la domanda di risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica e quella per equivalente, la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che la seconda costituisce un minus rispetto alla prima, del quale rappresenta il sostitutivo legale mediante la prestazione dell’eadem res debita.

3.1.a.1).= Ora, considerato che il Tribunale aveva già disposto il risarcimento per equivalente sul presupposto dell’eccessiva onerosità della stessa e in applicazione dell’art. 2058 cod. civ., comma 2, la Corte messinese, avendo riformato questo capo della sentenza, disponendo per il risarcimento in forma specifica, avrebbe dovuto disporre l’annullamento di quel capo della sentenza e dunque, la restituzione della somma corrispondente al risarcimento per equivalente se e in quanto medio tempore percepita dall’originaria attrice (signora C.) e/o comunque avrebbe dovuto disporre che la somma di cui si dice non era dovuta dagli attuali ricorrenti.

B.= Ricorso incidentale.

4.= Con il primo motivo del ricorso incidentale condizionato C. A. avanza la richiesta che venga riconosciuto, in applicazione dell’art. 2058 c.c., il diritto al risarcimento per equivalente in un ammontare, che tenga conto del deprezzamento e del pregiudizio patito dalla resistente a seguito della realizzazione a distanza irregolare del fabbricato e connesso alla mancanza di luce e aria del fabbricato di quest’ultima, alla privazione del diritto di veduta di cui godeva fino a quando non è stato realizzato il manufatto di che trattasi, nonchè alla perdita irreversibile dei requisiti di abitabilità della casa della resistente e alla pericolosità che ne deriva per gli immobile e per la stessa incolumità personale di quest’ultima, considerato anche che l’immobile ricade in una zona di elevatissimo rischio sismico.

4.1.= Il motivo, qualificato dalla stessa ricorrente come condizionato all’esito del ricorso principale, rimane assorbito dai motivi del ricorso principale.

5.= Con il secondo motivo del ricorso incidentale C.A. lamenta la violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 8972 c.c. dell’art. 8 delle NTA del PRG del Comune di Patti e degli artt. 2043 e 2058 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Secondo la sig.ra C. la Corte messinese pur avendo affermato correttamente che in materie di violazione delle distanze previste dal codice civile e dalle norme integrative dello stesso, al proprietario confinante che lamenti tale violazione compete sia la tutela in forma specifica, finalizzata al ripristino della situazione antecedente al verificarsi dell’illecito sia quella risarcitoria non ha poi statuito in coerenza.

Pertanto posto che la C. ha richiesto oltre che alla riduzione in pristino anche il risarcimento del danno patito, la Corte avrebbe dovuto disporre il risarcimento del danno patito dall’odierna resistente.

5.1.= Il motivo è inammissibile, sia perchè che la domanda di risarcimento del danno nella fase dell’appello è stata proposta come subordinata, con la conseguente determinazione del superamento per effetto dell’accoglimento della domanda principale (la riduzione in pristino). Nè risulta che in fase di appello l’attuale resistente abbia avanzato autonoma domanda di risarcimento del danno subito in ordine alla violazione delle norme edilizie. Non vi è dubbio che in materia di violazione delle distanze tra costruzioni previste dal codice civile e dalle norme integrative dello stesso, quali i regolamenti edilizi comunali, al proprietario confinante che lamenti tale violazione compete sia la tutela in forma specifica, finalizzata al ripristino della situazione antecedente al verificarsi dell’illecito, sia quella risarcitoria, e determinando la suddetta violazione un asservimento di fatto del fondo del vicino, il danno deve ritenersi "in re ipsa", senza necessità di una specifica attività probatoria.

Tuttavia tale domanda presente nel giudizio di primo grado non è stata riproposta in appello, e sulla stessa si è formato il giudicato interno.

In definitiva va accolto il terzo motivo del ricorso principale, rigettati gli altri motivi del ricorso principale e il ricorso incidentale. La sentenza impugnata, pertanto, va cassata in relazione al motivo accolto e il processo rinviato ad altra sezione della Corte di Appello di Messina, la quale provvederà al regolamento delle spese anche del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo del ricorso principale e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia il processo ad altra sezione della Corte di Appello di Messina alla quale è rimesso, ai sensi dell’art. 385 c.p.c., il regolamento delle spese anche per il presente giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Gen di Brigata della Guardia di Finanza R.D’A. ha impugnato l’esito del giudizio di avanzamento al grado di Generale di Divisione per l’anno 2008, nel quale si è collocato al 17 posto della graduatoria di merito pur essendo dichiarato idoneo all’avanzamento.

Con il ricorso principale, l’istante articola censure con le quali contesta la legittimità del giudizio espresso nei suoi confronti dalla Commissione di avanzamento, assumendo l’inadeguatezza della valutazione effettuata con riguardo alla sua documentazione caratteristica e, in particolare, con riguardo ai suoi precedenti di carriera.

Con ulteriori motivi di censura, poi, esplicitati con il ricorso per motivi aggiunti, a seguito di accesso agli atti, il ricorrente contesta l’adeguatezza del punteggio a lui attribuito anche in ragione del raffronto con il punteggio attribuito al Gen. F., invece promosso al grado di Generale di Divisione, evidenziando i diversi profili per i quali i precedenti di carriera di quest’ultimo sarebbero stati sopravvalutati rispetto alle valutazioni invece riferite ai suoi.

Conclude pertanto il ricorrente lamentando l’illogicità dei criteri di valutazione adottati, applicati in difformità rispetto al dato normativo, così da determinare una palese disparità di trattamento in suo danno e a favore del controinteressato Gen. F..

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata e ha dedotto l’infondatezza di tutti i motivi di censura.

I controinteressati intimati non si sono invece costituiti in giudizio.

Alla pubblica udienza del giorno 26 ottobre 2011 la causa è stata rimessa in decisione.

Motivi della decisione

Viene all’odierno esame del Collegio l’impugnazione, qui spiegata con un gravame introduttivo e con i motivi aggiunti, dal Gen. D.B.R.D. della Guardia di Finanza, avverso la procedura d’avanzamento ed il relativo esito, a lui non favorevole, al grado di Generale di Divisione per l’anno 2008.

Ai fini di un corretto inquadramento della vicenda occorre rammentare che, secondo costante giurisprudenza, anche della Sezione (cfr. in particolare, fra la tante, Tar Lazio II, 3 febbraio 2009 n. 1063), il giudizio d’ avanzamento a scelta degli ufficiali della GDF, caratterizzato da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi, costituisce di per sé un tipico giudizio di merito, frutto d’una valutazione tecnica, da parte della Commissione superiore di avanzamento – CSA, altamente discrezionale.

Siffatte valutazioni sono sindacabili, in sede di giudizio di legittimità, solo quando manifestino evidenti incongruenze, rilevabili dall’esame della documentazione caratteristica dell’ufficiale scrutinando. Innanzi a questo Giudice, quindi, sono apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni di giudizio che, per la loro evidente irragionevolezza o sproporzione, rivelino un cattivo uso della potestà amministrativa da parte della CSA. In altri termini, occorre che si possa ritenere che i punteggi assegnati siano o il frutto di palesi errori di fatto o sulla qualificazione giuridica del fatto, oppure la risultante di criteri fattuali impropri e contrari a quelli proclamati dalla CSA per condurre la valutazione, perché volti al raggiungimento di scopi estranei alla scelta dei candidati più capaci e meritevoli, ossia più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire.

In questa prospettiva ritiene il Collegio che siano prive di pregio le censure attoree in ordine al preteso eccesso di potere assoluto che, a detta del ricorrente, irretirebbe l’intero giudizio sul suo stato di servizio e di carriera.

Ai fini d’una miglior comprensione delle questioni così prospettate, reputa opportuno il Collegio rammentare che la rottura dei criteri di valutazione (quale sintomo dell’eccesso di potere in senso assoluto) non può certo esser ricavata da un’analitica e nuova valutazione del giudice sulla posizione dell’ufficiale, a pena di compiere un vero e proprio giudizio di merito, in sostituzione della CSA (cfr. così Cons. St., IV, 17 febbraio 2004 n. 632; TAR Lazio, II, n. 5045/2008).

Spetta a questo Giudice solo la ricostruzione, alla luce di quanto specificamente dedotto dal ricorrente, dell’intera vicenda per verificare la fondatezza della prospettazione, per cogliere, quindi, l’esistenza, o meno dei sintomi denunciati. In particolare, il sindacato giurisdizionale dei giudizi d’avanzamento è ammissibile, sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate e alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della carriera degli scrutinandi (cfr., ex plurimis, Cons. St., IV, 7 luglio 2008 n. 3378).

In tale prospettiva emerge come la censura d’eccesso di potere in senso assoluto presupponga precedenti di carriera costantemente eccellenti ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento, onde i sintomi di tal vizio si possono cogliere solo se nella documentazione caratteristica risulti un livello tanto macroscopicamente elevato dei precedenti dell’intera carriera dell’ufficiale, da rendere a prima vista il punteggio attribuito del tutto inadeguato (giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., IV, 6 maggio 2008 n. 2051).

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nei limiti delle censure spiegate, dall’esame dello stato di servizio e del libretto personale dell’odierno ricorrente, non emergono elementi tali da ritenere sussistente il dedotto vizio di eccesso di potere in senso assoluto.

Il curriculum del ricorrente , infatti, non sembra evidenziare quei precedenti di carriera costantemente ottimi ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento, cui si è fatto cenno.

Ed infatti dalla documentazione caratteristica redatta dai Superiori del ricorrente secondo le disposizioni vigenti in materia risulta quanto segue:

-) viene valutato con la qualifica non apicale di "Superiore alla media" per un lungo periodo fino al 1977 e ottiene la qualifica apicale di "Eccellente" soltanto a decorrere dal 1 novembre 1977;

-) subisce una flessione del giudizio finale nella scheda valutativa 28.9.1989/27.9.1990, nel grado di Tenente Colonnello;

-) ottiene per la prima volta notazioni di "lode" solo a partire dal 5 ottobre 1996 e non conferma le predette note nelle schede valutative 20.7.1998/31.12.1999, relative all’incarico di Comandante di Gruppo della sede di Salerno;

-) subisce alcune flessioni di giudizio relativamente alle singole voci interne delle schede valutative, specie per le "qualità fisiche, morali e di carattere" e per "qualità professionali".

I dati che precedono non consentono di poter ritenere manifestamente inadeguato, in senso assoluto, il punteggio attribuito al Gen. D’Angiolella dal Collegio giudicante.

La documentazione caratteristica del ricorrente, infatti, non appare costantemente connotata da un’apicalità tale da poter giustificare l’accertamento ictu oculi del vizio di eccesso di potere. La presenza degli elementi appena descritti impedisce il riconoscimento di un quadro di eccellenza tale da far ipotizzare un vizio di valutazione in senso assoluto (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez.IV, dee. n.7149/2005, n.6925/2002, n.3845/2001; Sez.III, pareri n.750/2003 e n.1899/2003 cit.).

I giudizi finali apicali ottenuti dall’interessato nel corso della carriera, seppur certamente indicativi di un alto grado di professionalità, non si discostano in maniera evidente da quelli conseguiti dagli ufficiali promossi e non sono pertanto idonei ad avvalorare alcuna tesi di preminenza del ricorrente in termini assoluti.

La giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato ha, tra l’altro, riconosciuto che non tutti i giudizi di "eccellente" sono equivalenti. Anche sulla scorta delle indicazioni fornite dallo stesso Consiglio di Stato, con circolare n.218.000 del 14 giugno 1996, il Comando Generale del Corpo ha circoscritto il riconoscimento alle due espressioni "apprezzamento" e "lode" (di cui solo la seconda voce presuppone necessariamente l’altra), che costituiscono, quindi, quel quid pluris utile a fare la differenza tra situazioni di alto profilo.

Ebbene, il ricorrente, come in precedenza evidenziato, nel grado dirigenziale di Colonnello perde le attestazioni di "lode" in precedenza ottenute, non riuscendo a meritarle nelle schede valutative relative al periodo 20.7.1998-31.12.1999, redatte nell’incarico di Comandante di gruppo nella sede di Salerno.

E le "espressioni di lode ( … ) nei livelli di vertice della carriera, sono quelle che meglio possono far percepire la presenza di qualità eccezionali dell’interessato" e che, quindi, la "lode" "può intendersi come effettivamente finalizzata ad evidenziare l’esistenza di elementi qualitativi ulteriori, ai fini di individuare i soggetti di maggior spicco tra gli ufficiali in servizio" (Cons. Stato, Sez. III, parere 1899/2003).

Non può, infine, essere sottaciuto che anche la presenza, in sede di documentazione caratteristica, di giudizi analitici talvolta non apicali riguardo ad alcune qualità è circostanza già sufficiente – in astratto – ad escludere la palese incongruenza in senso assoluto del punteggio attribuito rispetto ai titoli ed ai precedenti di carriera vantati ( Consiglio di Stato Sez. IV, n. 876/2003).

Ciò in quanto le "voci interne" delle schede valutative non possono considerarsi irrilevanti ai fini del controllo giudiziale e le Commissioni di Avanzamento non possono fare a meno di tenerne conto al momento di formulare il giudizio sugli ufficiali, così come tengono e devono tenere conto della parte discorsiva dei documenti medesimi.

In conclusione deve escludersi che dalla documentazione caratteristica del ricorrente emergano precedenti di carriera così macroscopicamente ottimali da implicare un giudizio di evidente illegittimità delle valutazioni effettuate dalla Commissione nei suoi confronti.

Colgono, invece, in parte nel segno le censure accennate in ricorso e meglio sviluppate nei motivi aggiunti, con le quali il ricorrente ha lamentato la disparità nell’applicazione del metro giudizio con riguardo al promosso Gen. F..

In primo luogo, il ricorrente contesta che, in relazione alla voce di giudizio "doti intellettuali e di cultura" di cui alla lett. c) dell’art. 21 del D.Lgs. n. 69 del 2001, il chiamato in causa, sprovvisto del titolo di frequenza del corso superiore di Polizia tributaria, ha conseguito una migliore valutazione, rispetto a quella a lui riservata, pur in presenza del titolo in questione.

La censura è fondata.

Per gli ufficiali del Corpo della Guardia di Finanza, in forza dell’art. 19, comma 2 del D.Lgs. n. 69 del 2001, il superamento del Corso superiore di Polizia Tributaria costituisce titolo preferenziale per l’avanzamento in carriera.

Di siffatta preferenza legale danno correttamente conto i criteri per le operazioni di valutazione, in atti, elaborati dalla commissione in relazione all’avanzamento de quo.

Alla prevalenza attribuita al Corso Superiore di Polizia tributaria si richiama anche la difesa erariale, che rappresenta però :

– in via generale, come da prevalente giurisprudenza, da un lato, che il possesso del titolo in argomento non da’ un automatico diritto alla promozione a chi lo abbia conseguito, e, dall’altro, che la commissione di avanzamento ben può valutare, nei confronti di chi ne sia sprovvisto, l’entità di titoli diversi quali equivalenti o plusvalenti;

– nello specifico, che il chiamato in causa ha conseguito i titoli relativi alla Scuola di perfezionamento delle forze di polizia e al Corso presso lo IASD.

Dette argomentazioni non risultano convincenti.

E’ vero che si ritiene pacificamente che il possesso del titolo in argomento non involve nel diritto alla promozione. L’assolutezza dell’opzione risulta estranea alla lettera della legge (2. Il superamento del Corso superiore di polizia tributaria, istituito con la L. 3 maggio 1971, n. 320, e successive modificazioni e integrazioni, costituisce titolo per l’avanzamento in carriera con preferenza rispetto ad altri corsi o titoli acquisiti.") e di dubbia praticabilità ed utilità applicativa.

Si tratta, quindi, di verificare quale sia l’ubi consistam della preferenza che il legislatore accorda al titolo in questione.

Sul punto, si rinvengono due distinti orientamenti giurisprudenziali, ben riepilogati da C. Stato, IV, 20 dicembre 2005, n. 7230.

Secondo un primo indirizzo, in considerazione della incidenza che il corso sortisce sulla qualificazione professionale globale degli ufficiali nonché della lettera della legge, solo in casi eccezionali (e cioè per speciali meriti dell’ufficiale che ne sia privo o per specifici demeriti di quello che ne sia fornito), è possibile per la commissione di avanzamento posporre in graduatoria l’ufficiale che abbia conseguito il titolo in questione, e comunque previa specifica e dettagliata motivazione (C. Stato, IV, 13 luglio 1999 n. 1668; 1 settembre 1999, n. 1387).

Tale indirizzo è basato sul presupposto che gli elementi di cui alle lett. a), b) c) e d) dell’art. 21 cit. sono tutti unitariamente apprezzabili (e bilanciabili i rispettivi titoli), sicché il superamento del corso sortirebbe effetti sull’intero compendio di doti dell’ufficiale, creando una aspettativa di carriera giuridicamente qualificata.

Una seconda tesi, invece, confina il carattere preferenziale del titolo in questione all’ambito di cui alla lettera c) dell’art. 21 del D.Lgs. n. 69 del 2001 "doti intellettuali e di cultura, con particolare riguardo ai risultati di corsi esami ed esperimenti", imponendo semplicemente che solo per questo parametro sia inderogabilmente attribuito un punteggio più alto all’ufficiale che abbia conseguito il titolo (C. Stato, IV, 21 aprile 2005 n. 1850; 12 aprile 2001, n. 2225; 22 giugno 2000, n. 3558).

Detta seconda opzione risulta più aderente al dato letterale (laddove la preferenza è riferita ad altri corsi), all’ampia discrezionalità di cui godono le commissioni nel sistema di avanzamento a scelta assoluta, e alla regola dettata dall’art. 4, comma 3 del D.Lgs. 28 novembre 1997, n. 464 per gli ufficiali delle Forze armate in possesso del titolo di superamento del Corso superiore di stato maggiore interforze (ex scuola di guerra), la quale si limita a prevedere genericamente che tale titolo "è valutato ai fini dell’avanzamento e dell’impiego degli ufficiali" nei giudizi, similari a quello qui in argomento, di cui all’art. 26 della L. 12 dicembre 1955, n. 1137.

La differenza fra le due tesi è di palmare evidenza.

Ma, in ogni caso, ciò che qui rileva, anche a voler tener conto della interpretazione di più limitati effetti, è che è indubbio che per gli ufficiali della Guardia di Finanza il superamento del Corso superiore di Polizia Tributaria costituisce titolo preferenziale per l’avanzamento in carriera e prevale, quantomeno, su quelli conseguiti all’esito della partecipazione ad altri corsi, con riferimento alle "doti intellettuali e di cultura" di cui alla lett. c) dell’art. 21 del ridetto D.Lgs. n. 69 del 2001.

Anzi, è stato espressamente precisato che per gli ufficiali del Corpo della Guardia di finanza, il superamento del Corso superiore di Polizia Tributaria prevale su quello conseguito all’esito della partecipazione al Corso di alta formazione presso la scuola di perfezionamento per le forze di polizia e su ogni altro titolo limitatamente alla ridetta voce "doti intellettuali e di cultura" (C. Stato, IV, 20 dicembre 2005, n. 7230).

Ne consegue che le aggettivazioni riservate al ricorrente ed al promosso non risultano coerenti con la preferenza legale di cui in argomento; né è possibile sovvertire il valore del titolo in argomento mediante la contemporanea applicazione di un criterio quantitativo, in quanto la particolare valenza del titolo di partecipazione alla Scuola superiore di Polizia Tributaria non può essere pretermessa per la pure giusta rilevanza attribuita ad altri corsi ritenuti, nella discrezionalità propria della commissione, particolarmente formativi.

Invero, nel giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali della Guardia di Finanza, il superamento del Corso superiore di Polizia Tributaria è indice sicuro di particolari doti di preparazione e versatilità nelle discipline tipiche del Corpo rispetto ad altre specializzazioni sia pure di indubbio prestigio, ma più strettamente attinenti alle materie militari (Tar Lazio, Roma, II, 16 giugno 2004 , n. 5866).

Va, peraltro, sottolineata, nella rammentata prospettiva, la circostanza per cui il Gen. F. ha sostenuto gli esami per accedere al predetto Corso, ma non ha superato le prove previste.

Né, sempre con riferimento alla voce in argomento, la preminenza del promosso nei termini rilevati dalla commissione di avanzamento si apprezza sotto altri significativi aspetti. Invero:

– il Generale F. ha una laurea in Scienze Politiche conseguita soltanto in data 17.10.2002, (oltre ad una laurea triennale in scienze internazionali) a fronte della Laurea in Giurisprudenza conseguita dal ricorrente, che appare più confacente all’attività professionale del corpo, il quale ha anche superato l’esame per l’iscrizione all’albo dei procuratori legali;

– il ricorrente ha svolto attività di insegnamento in maniera significativamente più rilevante rispetto al promosso;

– il ricorrente prova una conoscenza della lingua inglese a livello superiore rispetto a quello posseduto dal contro interessato.

Gli ulteriori profili di eccesso di potere in senso relativo, pure denunciati con i motivi aggiunti, per l’ingiustificata sottovalutazione dei titoli del ricorrente, a fronte di quella riservata al Gen. F., per quanto riguarda gli incarichi ricoperti e le onorificenze conseguite, non sembrano invece fondati, atteso che dalla comparazione dei libretti dei due ufficiali non emergono elementi di evidente irragionevolezza dei giudizi effettuati dalla Commissione di avanzamento.

Per quanto inoltre riguarda l’asserita illegittimità dello "scavalcamento" operato dal gen. F. a danno del ricorrente, il Collegio osserva che, secondo costante giurisprudenza, il c.d. "scavalcamento" può rilevare come sintomo di eccesso di potere in senso relativo solo ove riferito a procedure immediatamente precedenti e accompagnato da ulteriori elementi concreti che avvalorino tale conclusione (cfr. Cons. Stato IV, 27.6.2006 n. 4165). La censura va quindi disattesa.

Conclusivamente il ricorso va accolto soltanto in parte, nei limiti del rilevato eccesso di potere in senso relativo con particolare riferimento alle valutazioni effettuate dalla Commissione di avanzamento ai sensi della lettera c) dell’art. 21 del D.Lgs. n. 69 del 2001 ; con conseguente pronuncia di annullamento degli atti impugnati ai fini della reiterazione in parte qua del procedimento.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese in ragione del parziale accoglimento dei motivi di gravame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie secondo quanto indicato in parte motiva e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.