Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

che il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, del D.Lgs. n. 104/2010, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;

che sono state espletate le formalità stabilite dall’art. 60 del citato D.Lgs. n. 104/2010;

Rilevato:

che con il ricorso in esame si impugna il provvedimento di diniego di trasferimento, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/1992, fondato sull’asserita assenza dell’esclusività nell’assistenza della persona affetta da grave handicap;

Considerato:

che, differentemente da quanto assunto nell’atto di ricorso, la modifica apportata dalla legge n. 183/2010 non ha fatto venir meno il presupposto dell’esclusività in detta assistenza per poter fruire del trasferimento;

che in proposito deve evidenziarsi che il comma 5 del citato art. 33 della legge n. 104/1992 e s.m.i. va letto ed interpretato unitamente al comma 3 della medesima disposizione normativa, stante il rinvio espresso con riguardo all’individuazione del soggetto legittimato a chiedere il beneficio;

che, ciò posto, al pari di quanto era previsto nel testo previgente, si riconosce la possibilità di avanzare domanda di trasferimento de quo in capo "al lavoratore dipendente che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine", con la sola diversa previsione in relazione al grado di parentela o affinità rilevante, il che, tuttavia, non incide sul caso di specie;

che è chiaro che l’espressione adoperata comporta la necessità dell’assistenza in via esclusiva;

che, stante il richiamato quadro giuridico vigente, correttamente l’Amministrazione ha contestato l’assenza dell’esclusività nell’assistenza del proprio padre, da parte del ricorrente;

che, infatti, oltre al ricorrente, vi sono due fratelli ed una sorella, parenti di primo grado della persona affetta da grave malattia, i quali hanno allegato impedimenti che in realtà non sono ostativi all’assistenza, senza contare altri parenti ed affini entro il secondo grado, di cui non si ha contezza;

Ritenuto:

che, pertanto, correttamente sia stata contestata al ricorrente l’assenza dell’esclusività nell’assistenza per denegare il richiesto trasferimento;

che la dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e s.m.i. non valga a determinare l’annullamento del provvedimento gravato, atteso che, stante il difetto di tale requisito (in assenza di prova dell’impedimento di parenti ed affini ad assistere l’invalido), il contenuto di tale atto non sarebbe potuto essere differente;

che conseguentemente il ricorso debba essere rigettato;

che, stante una difesa non articolata da parte dell’Amministrazione resistente (solo costituzione formale), si ravvisino i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, degli onorari di difesa e dei diritti;
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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ro, che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo

1. Con l’ordinanza in epigrafe il Tribunale di Reggio Calabria, investito ex art. 309 cod. proc. pen. dalla richiesta di riesame dell’indagato C.G., ha confermato l’ordinanza del Giudice delle indagini preliminari che in data 28.5.2010 aveva applicato al ricorrente la custodia cautelare in carcere per tre delitti di concussione continuata commessi in qualità di Ispettore verificatore della Guardia di Finanza, in concorso con I. V. ufficiale della Guardia di Finanza (capo 3, fatti commessi in epoca prossima al (OMISSIS); capo 5, fatto commesso tra il (OMISSIS); capo 7, fatto commesso tra il (OMISSIS)); corruzione aggravata dal D.L. n. 152 del 1991, art. 7 in concorso con I. (capo 9, fatto commesso tra il (OMISSIS) ricevendo somme di denaro da T.A. e al fine di avvantaggiare la cosca Cordi);

tentata concussione (capo 10, fatto commesso tra il (OMISSIS)).

Respinte le eccezioni procedurali, nel merito il Tribunale ha osservato che gravi elementi a carico del ricorrente emergevano in particolare: capo 3), dalle conversazioni intercettate intercorse tra C. ed I.; dalla relazione del M.llo B. che riferiva della regalia di generi alimentari; capo 5), dalle conversazioni intercettate tra C. ed I.; dai servizi di appostamento predisposti dalla PG operante; capi 7) e 8), dalle reiterate dichiarazioni accusatorie di F.M.; dai riscontri acquisiti grazie alle intercettazioni del 4 e 10 aprile 2008; capo 9) dalle conversazioni intercettate tra C. ed I.; dai controlli effettuati sulla vettura in uso a I. V.; dall’esito della verifica; al capo 10) dalla conversazione intercettata fra C. e Ba. il (OMISSIS). Le conversazioni erano tutte assolutamente eloquenti ed autoevidenti. In relazione al capo 9) sussisteva certamente l’aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 perchè l’"avere edulcorato, dietro illecito compenso, una verifica fiscale su una delle imprese di T.A.", controllata dalla cosca Cordi, significava avere contribuito "in termini significativi, a favorire una impresa funzionale agli scopi e alle cointeressenze economiche della cosca" stessa.

Quanto alle esigenze cautelari, l’aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 rendeva applicabile la presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, difettando elementi che "ictu oculi" consentissero di ritenerla superata. Il pericolo di reiterazione della condotta criminosa appariva per altro confermato dal ruolo svolto dal ricorrente e dal consolidato modus operandi messo a punto dal C. e dall’ I. nella realizzazione dei numerosi reati contestati.

2, Ha proposto ricorso l’indagato a mezzo del difensore avvocato Antonio Alvaro, chiedendo l’annullamento della ordinanza impugnata.

2.1. Con il primo motivo denunzia:

a) violazione dell’art. 273 cod. proc. pen. in ordine alla utilizzabilità delle intercettazioni autorizzate e disposte, si sostiene, in violazione dell’art. 267 c.p.p., comma 1-bis, e art. 203 c.p.p., comma 1-bis, nonchè mancanza e manifesta illogicità della motivazione dei vizi della motivazione con riguardo alla motivazione che sorreggerebbe "la valutazione delle intercettazioni e la loro apprensione";

b) nullità del Decreto 26.10.2007 del Pubblico ministero, di acquisizione del tabulato telefonico, per mancanza di provvedimento di convalida del Giudice per le indagini preliminari; violazione del D.L. n. 144 del 2005, art. 6, comma 4-bis;

c) nullità dei decreti di convalida delle intercettazione (nn. 2430/2007 RIT DDA in data 11.12.2007; 1021/2008 RIT DDA in data 22.4.2008 e 1246/2008 RIT DDA in data 21.5.2008) disposte d’urgenza dal P.m., per violazione dell’art. 267 c.p.p., comma 1-bis, e art. 203 c.p.p., comma 1-bis; inutilizzabilità derivata delle proroghe e mancanza di motivazione sul punto;

e) violazione dell’art. 273 cod. proc. pen. e mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla utilizzabilità delle intercettazioni disposte nel procedimento n. 2833/2007 r.g.n.r. DDA e utilizzate nel procedimento n. 7177/2009, in violazione dell’art. 270 cod. proc. pen..

A spiegazione delle censure la difesa – richiamate le eccezioni avanzate in sede di riesame e diffusamente la nozione di sufficienza indiziaria ai fini dell’art. 267 cod. proc. pen. – afferma che – secondo quanto emergeva dalla relazione della Guardia di Finanza cui faceva riferimento il decreto di convalida 2430/07 RIT DDA in data 11 dicembre 2007 del giudice per le indagini preliminari relativo alle intercettazioni effettuate nel procedimento n. 2833/07 – "l’input" delle indagini e delle intercettazioni consisteva in una notizia confidenziale, la quale aveva anche fornito il numero dell’utenza poi risultata intestata all’indagato I.V. (il ricorso di porta brani di alcune righe degli atti indicati). L’autore della notizia confidenziale non era stato mai individuato nè interrogato;

l’intestatario dell’utenza indicata non risultava aliunde avere mai avuto alcun contatto telefonico con A.R. o con altro elemento della sua cosca; la relazione della Guardia di Finanza riportava in aggiunta soltanto il tabulato telefonico dell’utenza da intercettare con i nominativi delle persone assertivamente gravate da precedenti di polizia contattate dall’utente. Era quindi evidente che le intercettazioni erano state illegittimamente disposte soltanto in base alla fonte confidenziale. Tanto dimostrava l’illogicità e il travisamento sia della motivazione dell’ordinanza impugnata laddove aveva respinto l’eccezione difensiva richiamando gravi indizi di reato non forniti da fonte anonima ma altrimenti acquisiti.

Il vizio del primo decreto autorizzativo – che peraltro aveva trasformato in un’ipotesi di associazione mafiosa la notizia confidenziale di commissione di truffe rapine finalizzate al finanziamento di un narcotraffico – comportava la inutilizzabilità derivata, ai sensi dell’art. 185 cod. proc. pen., di tutti provvedimenti di proroga e dei provvedimenti autorizzativi successivi, ivi comprese le intercettazioni ambientali disposte il 22 aprile e il 21 maggio 2008.

Sotto altro concorrente profilo, si afferma che i risultati delle intercettazioni disposte nel procedimento n. 2833/2007 non avrebbero potuto comunque essere utilizzate nel procedimento in esame, attesa la diversità delle indagini, la mancanza di connessioni o collegamento tra i due procedimenti, l’assenza di coinvolgimento dell’ I. nei fatti oggetto delle precedenti indagini. Il PM aveva inoltre provveduto a iscrivere i nuovi indagati soltanto in data 28 aprile 2009, sicchè anche nell’ipotesi in cui risultati delle intercettazioni avessero fatto emergere un’autonoma notizia di reato, le conversazioni non erano utilizzabili nel procedimento per esso instaurato, non rientrante nelle ipotesi previste dall’art. 270 cod. proc. pen..

La motivazione del provvedimento impugnato inoltre appariva viziata da violazione di legge e da manifesta illogicità in ordine alla ritenuta sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per la mancata valutazione degli elementi favorevoli all’indagato (sul punto il ricorrente riservava motivi nuovi, mai prodotti).

2.2. Con il secondo motivo denunzia mancanza e manifesta illogicità della motivazione nonchè inosservanza ed erronea applicazione di legge in ordine alla sussistenza dell’aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7.

Afferma che era stato attribuito il fatto illecito al ricorrente prescindendo dal suo atteggiamento psicologico e quasi sussistesse una responsabilità oggettiva per l’aggravante, soltanto perchè il corruttore era indagato, in altro procedimento, di partecipazione ad associazione mafiosa posta in essere agevolando, attraverso l’attività esercitata dalle imprese a lui facenti capo, la gestione o comunque il controllo da parte della cosca Cordi di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici. In realtà neppure dal punto di vista oggettivo l’ausilio ad un complice bastava automaticamente ad implicare l’aiuto all’associazione.

Per di più il corruttore era stato indagato per reati di mafia oltre un anno dopo rispetto al fatto di corruzione e colpito da ordinanza di custodia cautelare annullata dalla cassazione con ordinanza in data 30 giugno 2010 (sentenza n. 1936/2010). Sicchè, da un lato l’ipotesi che il T. fosse un sodale della cosca era meramente ipotetica, dall’altro non sussistevano elementi per ritenere che il C. avesse conoscenza del fatto che il T. era sospettato di mafia.

2.3. Con il terzo motivo denunzia vizi di motivazione e violazione di legge in relazione alla ritenuta insussistenza di circostanze escludenti le esigenze cautelari. Si era omesso di considerare, si lamenta, che le condotte di concussione e corruzione si arrestavano al luglio 2008 e da quel momento, nonostante il perdurare delle intercettazioni, non erano stati rilevati aspetti ulteriori condotte delittuose di contatti con soggetti mafiosi o sospettati tali; non si era valutato inoltre che il ricorrente era incensurato, non aveva mai subito alcun rilievo disciplinare, era stato immediatamente sospeso dal servizio dopo la cattura, per cui il pericolo di reiterazione appariva insussistente. Ne è ricorrente poteva dimostrare una definitiva rescissione di un vincolo associativo mai esistito nè contestato.
Motivi della decisione

1. – Osserva il Collegio che il primo motivo è per ogni verso infondato.

1.1. Alle censure in punto di utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche riproposte in questa sede il Tribunale ha correttamente risposto osservando che nè il Pubblico ministero il Giudice per le indagini preliminari avevano fondato la valutazione sulla esistenza di gravi indizi di reato idonei a legittimare le intercettazioni non sulla fonte confidenziale, bensì sugli esiti delle indagini svolte dalla Guardia di finanza di (OMISSIS), puntualmente richiamate, a seguito dello stimolo ricevuto costituito dalla notizia proveniente dalla fonte confidenziale.

Gli argomenti del Tribunale trovano conferma negli atti (prodotti dallo stesso ricorrente), dai quali risulta infatti che a base del primo dei provvedimenti con cui vennero effettuate le intercettazioni utilizzate a carico del ricorrente erano stati posti i dati dei tabulati telefonici che attestavano una eccezionale e di per sè indiziante continuità di contatti tra il titolare di una certa utenza, ex Comandante della Compagnia della Guardia di Finanza di (OMISSIS), e A.R., esponente dell’omonimo clan mafioso, indagato per l’esecuzione di furti e rapine al fine di reperire denaro da impiegare nel traffico illecito di stupefacenti e di armi.

1.2. Codesti tabulati risultano inoltre, e contrariamente a quanto si sostiene nel ricorso, acquisiti del tutto legittimamente in forza di decreto del Pubblico ministero del 26 ottobre 2007, giacchè si riferivano al traffico trattenuto dal 1 gennaio al 26 ottobre 2007, ovverosia nei precedenti 10 mesi.

In base al testo del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 132 vigente a quella data (commi 1 e 3), nel termine di ventiquattro mesi dall’effettuazione delle comunicazioni relative, i dati di traffico telefonico potevano essere acquisiti direttamente dal pubblico ministero, con un proprio decreto motivato; solo per i dati di traffico successivi ai primi 24 mesi essendo (all’epoca) richiesto un provvedimento autorizzativo del Giudice per le indagini preliminari e, quindi, la convalida dell’eventuale provvedimento d’urgenza adottato dal Pubblico ministero (cfr. su tale disciplina e sulla sua legittimità, C. cost. n. 352 del 2006). Del tutto irrilevante è, perciò, la circostanza che il decreto del Pubblico ministero facesse riferimento a una "procedura d’urgenza", perchè comunque non abbisognava di convalida.

1.3. Infondate, per conseguenza, sono le doglianze in punto di violazione dell’art. 267 cod. proc. pen. e le tesi relative alla mancanza di motivazione dei decreti autorizzativi e dei provvedimenti di convalida, essendo invece adeguatamente giustificati in modo autonomo e mediante il richiamo per relationem alla nota di polizia, i primi; risultando congruamente e adeguatamente basati su i medesimi atti e inoltre sulle conversazioni legittimamente intercettate nel frattempo, i successivi.

1.4. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 270 cod. proc. pen., per essere state le intercettazioni asseritamente utilizzate in diverso procedimento per reati non compresi tra quelli enumerati da detta norma, le censure risultano poste per la prima volta a questa Corte e la sola documentazione idonea a renderle autosufficienti è quella prodotta in udienza dalla difesa, che ne rivela però l’infondatezza. Il provvedimento di "stralcio" prodotto, che dovrebbe svelare l’autonomia e la "diversità" del procedimento a carico degli imputati I. e C., reca difatti la data del 28.4.2009, e dimostra, al contrario, che il procedimento era unitario allorchè, nelle ambito delle indagini a carico dell’ A., vennero intercettate le conversazioni che dimostravano altresì le ipotesi corruttive oggetto di contestazione.

2. Le censure in punto di gravità indiziaria per i fatti contestati sono quindi assolutamente generiche, salvo che per la doglianza che afferisce all’aggravante del D.L. n. 152 del 1991, art. 7 sviluppata nel secondo motivo, che appare invece fondata.

Il provvedimento impugnato non ha affatto considerato l’annullamento con rinvio ad opera di questa Corte del provvedimento cautelare a carico del corruttore T., mentre della sentenza di assoluzione dello stesso, prodotta per dispositivo in udienza, in relazione alle contestazioni di partecipazione o agevolazione mafiosa, il Tribunale non poteva obiettivamente tenere conto, perchè successiva alla sua decisione.

Ma anche prescindendo dall’esito delle vicende giudiziarie del T., il provvedimento impugnato è comunque viziato allorchè afferma l’esistenza dell’aggravante dell’agevolazione mafiosa sul solo presupposto che l’indagato aveva accettato l’offerta corruttiva di un soggetto più tardi indagato di mafia, senza fare il benchè minimo riferimento alla evidenza, all’epoca del fatto, della sua asserita veste di gestore di una società controllata dalla mafia e senza indicare nessun altro elemento che potesse dimostrare la consapevole volontà di almeno uno degli indiziati (e correlativamente, ex art. 59 cod. pen., quantomeno la colpevole ignoranza dell’altro) di agevolare, mediante la corruzione in favore dell’imprenditore, la stessa consorteria mafiosa.

La totale assenza di base probatoria in relazione ai profili soggettivi della condotta comporta l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato limitatamente all’aggravante del D.L. n. 152 del 1991, art. 7. 3. Consegue la fondatezza del terzo motivo di ricorso. L’esclusione dell’aggravante su cui veniva fondata la valutazione presuntiva di pericolosità sociale ai sensi dell’art. 275 c.p.p., comma 3, rende difatti priva di giustificazione adeguata la motivazione in punto di esigenze cautelari.

Tolto il riferimento ai criteri presuntivi, quello che resta della motivazione in punto di esigenze cautelari è costituito da un rapido accenno al numero e alla reiterazione dei reati oggetto di contestazione, indistintamente riferito alle figure dei due indagati, assolutamente privo di considerazione della posizione e del ruolo effettivamente rivestito dal C. in relazione ai fatti a lui segnatamente contestati e viziato, soprattutto, dalla completa mancanza di valutazione del tempo trascorso, del comportamento nel frattempo tenuto, della reale possibilità di commissione di reati dello stesso tipo in costanza di allontanamento dal servizio.

Sul punto l’ordinanza impugnata non può pertanto che essere annullata con rinvio al Tribunale di Reggio Calabria, perchè proceda a nuovo esame.

4. Non comportando la presente decisione la rimessione in libertà del ricorrente, la cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata senza rinvio limitatamente all’aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7; annulla altresì l’ordinanza impugnata limitatamente alle esigenze cautelari con rinvio al Tribunale di raggio Calabria per nuovo esame sul punto.

Rigetta nel resto il ricorso.

Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell’Istituto penitenziario ai sensi dell’art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1-ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ga Caricato;
Svolgimento del processo

1. La G.P.I s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. in epigrafe indicato (di seguito RTI GPI), con atto notificato il 22 giugno 2010 e depositato il 23 giugno 2010, ha proposto appello avverso il dispositivo della sentenza n. 27 del 10 giugno 2010, depositata il 15 giugno 2010, con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Lecce- sezione II ha respinto il ricorso con cui si è chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione di detto RTI dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informatico automatizzato e per la gestione di servizi CUP dell’Azienda USL di Taranto, nonché di tutti gli atti connessi, dal disciplinare di gara all’aggiudicazione definitiva.

L’esclusione era stata motivata con la circostanza che l’offerta tecnica presentata, pur raggiungendo un punteggio complessivo di 40 punti superiore al minimo richiesto (39 punti), non aveva ricevuto la sufficienza per gli elementi di valutazione A2 e A3.

Il T.A.R. ha al contempo dichiarato inammissibili per carenza di interesse i ricorsi incidentali proposti dalla C. s.p.a., in proprio e quale mandataria di RTI (di seguito: RTI C.), aggiudicataria con un ribasso minore, la cui offerta aveva conseguito punti 59,50 e giudizi di sufficienza in tutti i sub criteri.

2. Con motivi aggiunti notificati il 26 luglio 2010 e depositati il 28 luglio 2010, sempre il RTI G. ha integrato l’appello a séguito del deposito della sentenza n. 1616 effettuato il 1° luglio 2010.

3.1- L’istanza cautelare proposta da RTI GPI avverso il predetto dispositivo di sentenza è stata accolta con decreto presidenziale della Sezione V n. 2945 del 25 giugno 2010 e poi dichiarata improcedibile con ordinanza sempre della Sezione V n. 3523 del 20 luglio 2010 a seguito del deposito della motivazione della citata sentenza di rigetto n. 1616/2010.

3.2- Con ordinanza n. 4758 del 15 ottobre 2010, depositata il 18 ottobre 2010, la Sezione V ha accolto l’istanza sospensiva della sentenza da ultimo richiamata, nella considerazione che "appaiono sussistere profili di fondatezza con riguardo ai motivi di appello attinenti alla fissazione, all’interno del c.d. soglia di sbarramento (di 39 punti), che è stata complessivamente superata dall’offerta dell’appellante, di ulteriori subsoglie di sbarramento attinenti ai singoli subelementi, fissate a pena di esclusione nel disciplinare di gara, nonché con riguardo alla motivazione del giudizio di esclusione relativo ai punti A2 e A3".

4.1- Parte ricorrente, con l’appello principale e con i motivi aggiunti, ha riproposto sostanzialmente i motivi già sollevati nel giudizio di primo grado, deducendo plurime violazioni di legge e vari profili di eccesso di potere.

Sostiene che l’aggiudicatario, il RTI C., avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, perché tre mandanti del raggruppamento (C., S. e Engineering) risultavano singolarmente in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura, e a tal fine, lamentando il difetto di istruttoria, chiede la nomina di un consulente tecnico d’ufficio per verificare la documentazione contabile, in particolare dei fatturati per servizi analoghi delle imprese consorziate, controinteressate.

Censura poi il contenuto di alcuni chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, asseritamente contraddittori e illegittimi perché volti a legittimare in ogni caso l’ammissione di dette imprese in contrasto con il disciplinare di gara.

Contesta quindi le referenze bancarie presentate dal RTI C.; la fissazione di subsoglie di sbarramento e la conseguente esclusione in caso di mancata sufficienza conseguita anche in un solo dei subcriteri, non predefiniti fin dall’inizio ai fini della presentazione dell’offerta nonché le singole negative motivazioni dei punteggi assegnati per i subcriteri A2 e A3; la composizione della commissione giudicatrice, non essendo i componenti in possesso delle specifiche competenze richieste; l’eccessivo periodo di tempo impiegato dalla commissione per lo svolgimento della procedura (5 mesi).

Si chiede quindi l’annullamento di tutti gli atti di gara; la dichiarazione di inefficacia del contratto con il subentro nello stesso; l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, RTI C., per carenza di requisiti; la riammissione in gara del proprio RTI o, in via subordinata, la riedizione della gara; si conclude, in via gradata,ove non possibile la reintegrazione in forma specifica del danno subito, il risarcimento per equivalente.

4.2- Il controinteressato RTI C. ha proposto, con atto notificato il 24 agosto 2010 e depositato il 30 agosto 2010, appello incidentale con cui è stata contestata la inammissibilità per la carenza di interesse dichiarata dal T.A.R.. Quest’ultimo avrebbe invece dovuto esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e procedere all’esclusione del RTI G. per difetto dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, Di conseguenza il RTI G., diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure,non avrebbe goduto di alcun interesse alla ripetizione della gara stessa, in quanto per l’appunto escluso dalla gara.

Inoltre dopo aver contestato le censure mosse dal RTI G., ribadisce di contro la mancata intestazione della polizza fideiussoria a tutte le imprese dello stesso RTI, l’erroneità della cauzione provvisoria, il mancato rispetto di alcuni termini della procedura stessa e la carenza di documentazione; sottolinea la legittimità della fissazione di subcriteri alla luce dell’articolo 83, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006.

Eccepisce l’inammissibilità della nuova copiosa documentazione prodotta dall’appellante l’11 ottobre 2010, a quattro giorni dall’udienza, volta a dimostrare il possesso da parte sia della C. sia della S. dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

Prospetta anche la tardività dell’impugnativa riguardo al disciplinare, ad alcuni atti e alle note di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante.

4.3- Il RTI G., con atto depositato il 5 ottobre 2010, ha eccepito l’inammissibilità di detto appello incidentale, in quanto il RTI C., come argomentato in primo grado, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per difetto di requisiti, sussistendo invece il proprio interesse quanto meno alla riammissione in gara e alla riedizione della stessa.

4.4- I due RTI, ricorrente e appellato, hanno poi depositato più memorie, sostanzialmente confermando e ampliando le argomentazioni già svolte.

In particolare il RTI G. ha sottolineato che l’ASL ha approvato la nuova pianificazione di progetto e l’approvazione del progetto esecutivo è prevista non prima del 30 aprile 2011.

5. L’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, con memorie depositate il 15 luglio, il 13 ottobre 2010 e il 22 gennaio 2011 ha sostenuto la regolarità della gara, contestando i singoli motivi dedotti dall’appellante e sottolineando che il contratto è stato stipulato il 3 settembre 2010 e che ha avuto esecuzione.

6. All’udienza pubblica del 25 marzo 2011, presenti i legali delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. L’appello è fondato, dovendosi confermare la sintetica motivazione dell’ordinanza sospensiva adottata dalla sezione V n. 4758/2010 dianzi trascritta, e di conseguenza riformando la sentenza del T.A.R. PugliaLecceSezione II n. 1616/2010,

2. In via preliminare la Sezione ritiene che ad ambedue le parti in causa debba essere riconosciuto un diretto, concreto e attuale interesse, a seconda dei casi, a ricorrere o a resistere, con ciò intendendo conformarsi all’orientamento ormai prevalente (cfr, fra l’altro, Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n 11 del 10 novembre 2008).

In effetti sia il RTI G. che il RTI C. chiedono, sia pure con diverse prospettazioni e in modo speculare, l’esclusione della concorrente dalla procedura in questione per difetto di alcuni requisiti, economici e tecnici, prescritti per la partecipazione alla gara stessa.

Il RTI C. sostiene altresì l’inammissibilità dell’appello, in quanto proposto dal RTI G. che è stato escluso dalla gara, ma, come anche ritenuto dal giudice di primo grado, quest’ultimo in effetti contesta per l’appunto la propria esclusione e chiede la riammissione in gara e la riedizione della procedura stessa.

3. La Sezione è dell’avviso, diversamente da quanto dedotto dalla parte appellata, che, come peraltro effettuato dal TAR, si debba procedere, in sintonia con la giurisprudenza in materia (cfr, fra le altre, ancora Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 11 del 10 novembre 2008), dapprima all’esame dell’appello principale, e ciò, con riguardo al caso di specie, per ragioni di economia processuale e di logicità, ed anche perché lo stesso, come appresso evidenziato, risulta decisivo per dirimere il contenzioso.

Tale determinazione è infatti ancora più avvalorata laddove il ricorso principale si appalesa, come nella fattispecie, fondato proprio rispetto ai profili dedotti dall’appellata per ribadire l’inammissibilità dello stesso ricorso principale.

4. Con bando trasmesso per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 18 novembre 2008, l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto ha indetto una procedura aperta, con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa ex articolo 83 del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori e dei servizi in premessa indicati,e, ai punti III 2.2) e III. 2.3), il bando ha richiesto ai concorrenti il possesso di adeguate capacità economica – finanziaria e tecnica.

Per la valutazione dell’offerta, i criteri indicati dal disciplinare di gara, al punto 2 hanno altresì previsto l’assegnazione di un massimo di 100 punti così ripartito:

p. 65 riservati alla valutazione del progetto tecnico;

p. 34 riservati alla valutazione del costo totale dell’intervento;

p. 1 riservato alla valutazione del termine massimo per il pagamento delle fatture.

L’attribuzione dei suddetti 65 punti per la valutazione del progetto tecnico è stata ulteriormente ripartita in 4 sottosistemi, con la possibilità di conseguire un punteggio massimo rispettivamente di punti 35, 12, 10 e 8.

Il disciplinare ha ancora precisato che l’offerta sul piano tecnico avrebbe dovuto ottenere il minimo di 39 punti totali, senza riportare in nessuno dei singoli elementi di valutazione dianzi indicati un giudizio di insufficienza (inferiore cioè ai 6/10 del massimo conseguibile).

5. Nel termine fissato dal bando hanno presentato l’offerta i raggruppamenti con a capo la GPI s.p.a. e la C. a.r.l., e la Commissione di gara, in data 8 ottobre 2009 e poi 17 novembre 2009, ha valutato entrambi i progetti tecnici e assegnato punti 40 al primo e punti 59,50 al secondo. Benché il RTI G. s.p.a. avesse raggiunto il punteggio minimo di 39, l’offerta tecnica è stata esclusa per l’insufficienza riportata in due dei sottosistemi di valutazione (quello A2, in cui l’offerta ha conseguito punti 7 sui 12 attribuibili, e quello A3, in cui ha riportato punti 4,5 su 10).

6.1Il citato articolo 83, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che: "il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato".

La norma ha recepito nel nostro ordinamento l’ articolo 53 della Direttiva CE 2004/18 e l’ articolo 55 della Direttiva CE 2004/17 ed è finalizzata a assicurare l’individuazione dell’offerta che presenta il migliore rapporto qualità/prezzo, nonché la trasparenza dell’attività amministrativa e la parità di trattamento dei concorrenti, per cui l’offerta economicamente più vantaggiosa discende dalla valutazione comparativa di più fattori previamente e discrezionalmente individuati dalla stazione appaltante e resi noti nel bando di gara, che per l’appunto elenca i criteri (o elementi) di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.

Il quarto comma dell’articolo 83 soggiunge infatti che "il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede ove necessario, i subcriteri e i subpesi o i subpunteggi" e la stazione appaltante, tramite la propria organizzazione ovvero uno o più esperti, redige i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni da indicare nel bando di gara.

6.2- Sul punto la sentenza appellata, nel rigettare le censure mosse dal RTI G., ha avuto modo di esprimersi esplicitamente nel senso che:

" Il collegio ritiene che, nelle gare bandite con il sistema dell’offerta più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato di giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr, per tutte, Cons. Stato- Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259)."

"In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica (privilegiando il profilo tecnicoqualitativo rispetto a quello economico: cfr. Cons. Stato – Sez. V, 22 novembre 2006 n. 6835), sia – come nel caso in esame- stabilendo all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione".

Tale scelta deve corrispondere alle specificità dell’appalto (Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259, cit.)".

" Nella fattispecie in questione, la già ravvisata complessità delle prestazioni tecniche rende necessario valutare tutte le soluzioni proposte, sicché giustifica la scelta dell’ASL di Taranto di scindere le componenti significative dell’offerta tecnica e sottoporre ognuna di esse a separata valutazione".

7.1- Orbene, è indubbio che le procedure quali quella all’esame siano volte all’acquisizione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito della più ampia partecipazione di concorrenti, ed è altresì incontestabile che i requisiti di partecipazione a tali procedure debbano essere definiti nel modo più oggettivo e chiaro possibile dal punto tecnico, sì da prestarsi non a interpretazioni e valutazioni meramente discrezionali, pregiudizievoli per la stessa partecipazione, bensì a verifiche e accertamenti basati su parametri ben individuati, di carattere matematico e indiscutibile.

Ciò vale anche e soprattutto quando la stazione appaltante intendesse porre sbarramenti "minimi" prevedendo per di più l’esclusione della concorrente ove al di sotto di quei minimi.

7.2- La Sezione, pur apprezzando le argomentazioni svolte sul piano generale dal giudice di primo grado, rileva che, in sintonia con la motivazione dell’ordinanza sospensiva della Sezione V n. 4758/2010, la questione di cui si controverte attiene non alla fissazione, all’interno del c.d. soglia di sbarramento (39 punti) che è stata superata dall’offerta dell’appaltante, di ulteriori subcriteri di valutazione ex articolo 83, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006, bensì alla determinazione di un sistema di valutazione che prevede ulteriori subsoglie di sbarramento attinenti ai singoli subelementi fissati nel disciplinare di gara non tanto e non solo ai fini di detta valutazione ma financo a pena di esclusione; altro profilo ha riguardo poi alla motivazione del giudizio di insufficienza relativo ai punti A2 e A3.

7.3- In linea di principio, non si può certo negare all’ente appaltante il potere, oltre che di articolare in categorie e subcategorie l’assegnazione del punteggio, di fissare distintamente per una o più di dette categorie o subcategorie un punteggio minimo non raggiungendo il quale il concorrente viene escluso dalla gara.

Nella fattispecie però la sanzione dell’esclusione – collegata al mancato conseguimento di un punteggio minimo anche in una sola delle subcategorie – risulta particolarmente penalizzante e discriminatoria perché correlata ad una valutazione ancorata non a parametri certi e immediatamente percepibili e quantificabili, ma invece a giudizi del tutto discrezionali – e in sostanza non motivati – da effettuare in sede di esame dell’offerta.

La previsione quindi che dispone nel caso di specie una sorta di automatica esclusione collegata a ulteriori sub soglie di sbarramento anziché una complessiva valutazione che pure tenesse conto delle criticità rilevate, risulta irrazionale e illogica e priva di idonea motivazione alla luce proprio delle finalità perseguite dalla gara.

Ne consegue che le richiamate previsioni del disciplinare,che sono state impugnate congiuntamente al provvedimento, concretamente e attualmente lesivo, dell’esclusione dalla gara, si appalesano illegittime e vanno annullate,congiuntamente alla stessa esclusione del RTI G.dalla procedura all’esame.

8. La riconosciuta illegittimità dell’esclusione dalla gara potrebbe rendere poi superfluo l’esame della censura formulata avverso i punteggi di insufficienza attribuiti ai subcriteri A2 e A3, e cioè di 7 e 4, 5 punti.

In ogni caso e nella prospettiva della riedizione della gara, la Sezione ritiene comunque di dover confermare anche sul punto la citata ordinanza sospensiva n. 4758/2010 e quindi la fondatezza della censura.

In effetti le formulazioni letterali espressive dei giudizi attribuiti (buono, sufficiente, accurato, adeguato), contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, non giustificano oggettivamente l’assegnazione, che si appalesa incongrua, di punteggi quali quelli indicati, inferiori di poco alla sufficienza, e cioè di 7 rispetto a 7,2 e di 4,5 rispetto a 6.

A tali fini non appare determinante, nel subcriterio A3, l’unico giudizio di carenza che ha riguardato la "valutazione esplicita dell’offerta e la definizione dei profili del personale", rispetto alla sufficienza in generale espressa in merito e al riferimento a voci non esplicitamente ricomprese nel sub criterio A3.

Né in proposito rileva la postuma integrazione della motivazione introdotta ex novo dalla commissione.

9.1- Per le considerazioni che precedono e nei sensi suesposti, in riforma della sentenza impugnata l’appello va accolto, con l’annullamento di tutti gli atti impugnati.

9.2 -Di conseguenza deve disporsi l’annullamento in parte de qua, del disciplinare di gara, con il conseguente travolgimento, per automatica caducazione, dei successivi atti procedimentali, dalla contestata esclusione del RTI G. fino all’aggiudicazione definitiva, che va pertanto revocata.

Al contempo deve dichiararsi l’inefficacia del contratto dal momento della stipula, e cioè, a quanto riferisce l’ASL, dal 3 settembre 2010, anche nella considerazione che l’erogazione dei servizi informatici è stata già oggetto di proroga e il nuovo progetto esecutivo è in corso di approvazione.

9.3 -La stazione appaltante dovrà pertanto riammettere alla procedura parte ricorrente e, sulla base del disciplinare modificato nei punti controversi, procedere al rinnovo delle operazioni di gara, emendata dal vizio procedimentale come sopra accertato, adottando al contempo i provvedimenti necessari ad assicurare il servizio di cui trattasi ancora temporaneamente e per il tempo strettamente indispensabile.

9.4- L’accoglimento dei motivi sopra esaminati consente di dichiarare assorbite le ulteriori censure svolte dalla ricorrente,già oggetto di esame dal giudice di primo grado.

10. Va quindi respinta sia la richiesta di subentro che l’istanza di reintegrazione in forma specifica ovvero di risarcimento per equivalente del danno subito presentate dall’appellante.

La riammissione nella procedura di gara e il conseguente rinnovo della gara richiedono infatti un’ulteriore attività valutativa da parte della stazione appaltante con esiti attualmente e doverosamente ignoti, per cui l’accoglimento dell’appello, per il suo potere demolitorio degli atti impugnati con il conseguente ripristino delle legalità dell’attività amministrativa, può già ritenersi satisfattorio della posizione della parte ricorrente.

Invero, l’effetto ripristinatorio derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’atto illegittimo costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell’atto imputabile alla pubblica amministrazione, non essendo dimostrati ulteriori danni partrimoniali medio tempore verificatisi a causa degli atti impugnati in primo grado (cfr, fra le altre, Cons. di Stato, Sez IV, n. 82515 del 2 novembre 2004).

11.1- Va infine respinto l’appello incidentale proposto dal controinteressato RTI C. preliminarmente con riguardo alle censure dedotte a suffragio dell’esclusione del RTI C. e in questa sede invece ritenute infondate.

11.2- L’accoglimento dell’appello principale comporta però la necessità di esaminare i motivi già proposti dal RTI G. e non valutati con il ricorso di primo grado e qui riproposti.

11.3- La Sezione osserva al riguardo che le censure attengono per lo più a asserita carenza o incompletezza della documentazione e ad inosservanze procedurali, che non risultano meritevoli di accoglimento.

A prescindere dall’ammissibilità o meno della documentazione depositata dal RTI G. l’11 ottobre 2010, si rileva che la cauzione è invero intestata a tutte le imprese del RTI G. una per una, ed è prevista la rinuncia del debitore a opporre qualsiasi eccezione in caso di escussione della polizza.

Risulta altresì rispettato il termine per comprovare i requisiti dichiarati secondo l’articolo 48 del d..lgs. n. 163/2006 e il disciplinare di gara che ha previsto 10 giorni lavorativi per tale adempimento; la RTI G. ha inoltre depositato i bilanci degli ultimi tre anni al momento disponibili e il fatturato della I & T Servizi, le attestazioni rilasciate alla S. e l’avvalimento della Software risultano infine in linea con lo s tesso disciplinare.

11.4- Ne consegue il rigetto, anche sotto tali profili, dell’appello incidentale proposto dal RTI C..

12. Data la complessità e la rilevanza della fattispecie, le spese del giudizio vanno compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello principale (R.G. n.5642/2010), come in epigrafe proposto,in riforma della sentenza impugnata lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto:

a)- annulla tutti gli atti impugnati,dal disciplinare di gara all’aggiudicazione definitiva;

b)- dispone la riammissione alla procedura in questione di parte ricorrente e il conseguente rinnovo delle operazioni di gara;

c)- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato il 3 settembre 2010 fra l’ASL di Taranto e la parte appellata;

d)- respinge l’istanza risarcitoria.

Respinge l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Così i dati processuali sono riassunti nel ricorso: in data 6.2.20009 il P.M. presso il Tribunale di Siena emetteva decreto di citazione a giudizio nei confronti di G.F. disponendone la citazione per l’udienza del 1.7.2009 con l’imputazione del delitto di cui agli artt. 110, 640, 61 n. 7 e art. 11 c.p.;

all’udienza del 1.7.2009 il Giudice, dichiarava la nullità del decreto a citazione diretta disponendo la trasmissione degli atti al P.M. per la riformulazione del capo d’imputazione ex art. 429 c.p.p., comma 2; quest’ultimo provvedimento veniva impugnato avanti la Suprema Corte per "abnormità" del provvedimento di prime cure; nelle more del giudizio in data 15.10.2009 il P.M. emetteva un secondo decreto di citazione a giudizio formulando il medesimo capo d’imputazione di cui al precedente decreto e fissando l’udienza del 20.5.2010; la Suprema Corte in data 7.4.2010 annullava senza rinvio l’ordinanza impugnata disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Siena per l’ulteriore corso. All’udienza del 20.5.2010 la difesa del ricorrente eccepiva il ne bis in idem ex art. 649 c.p.p. in quanto erano pendenti, dopo la decisione della Suprema Corte, due procedimenti aventi gli stessi fatti. Il Tribunale, con l’ordinanza impugnata, rigettava l’eccezione rilevando che il procedimento allo stato doveva considerarsi in quanto unico era il fascicolo d’indagini era unico il procedimento attivato aveva un medesimo numero di ruolo. Peraltro dopo la sentenza della Suprema Corte non vi era stato ancora alcun provvedimento del Presidente del Tribunale.

Ricorre il G. che allega l’abrormità del provvedimento in quanto si era consentito di mantenere in vita due autonomi procedimenti aventi lo stesso fatto, posto che il P.M. aveva esercitato pacificamente due volte l’azione penale per gli stessi fatti e che il principio del ne bis in idem andava applicato anche prima di eventuali decisioni di merito, proprio allo scopo di prevenire situazioni di irrazionale duplicazione di accertamenti giudiziari per gli stessi fatti.
Motivi della decisione

Il ricorso, stante la sua manifesta infondatezza, va dichiarato inammissibile. Come già correttamente osservato dal P.G. non esistono elementi per ritenere che sia stata esercitata una seconda volta l’azione penale per i medesimi fatti in quanto il numero di registro del P.M. è unico e, dopo la sentenza della Corte di cassazione, il Presidente del Tribunale non ha emesso ancora alcun provvedimento, per cui non risulta fissata una ulteriore udienza .

Pertanto l’azione penale deve ritenersi esercitata una sola volta e la formazione di due fascicoli un mero errore in quanto gli stessi sono destinati ad essere riuniti. Il provvedimento impugnato non appare pertanto abnorme e conseguentemente non poteva essere impugnato in cassazione.

Ai sensi dell’articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della cassa delle ammende della somma di mille Euro, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di mille Euro alla cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.