Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 23.3.2005 il giudice di pace di San Giorgio La Molara annullava il verbale di contestazione elevato il 18.10.2003 dalla Polizia municipale del comune di Buonalbergo a carico di C.D., per l’infrazione all’art. 142 C.d.S., comma 8.

Riteneva il giudice di prossimità, accogliendo apposito motivo di opposizione, che l’accertamento fosse illegittimo per violazione dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, il quale stabilisce che per l’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità, le apparecchiature di cui al comma 1 del cit. articolo devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale, e devono essere nella disponibilità degli stessi. Rilevava che, nella fattispecie, il servizio di rilevazione, gestione e rendicontazione delle sanzioni amministrative era stato affidato dal comune alla So.E.S. s.r.l., la quale a termini dell’apposita convenzione, gestiva e rendicontava le sanzioni amministrative, metteva a disposizione della Polizia municipale una vettura completamente attrezzata per il rilevamento delle infrazioni e con misuratore di velocità preventivamente installato, verificava ad ogni servizio la funzionalità dell’apparecchio rilevatore che metteva a disposizione del vigile urbano, accendeva e spegneva l’apparecchio stesso su ordine del pubblico ufficiale, istruendo quest’ultimo sull’impostazione dei limiti di rilevamento della velocità, con l’obbligo di spegnere immediatamente l’apparecchiatura nel caso in cui il pubblico ufficiale si allontanasse per qualsiasi motivo.

Riteneva, quindi, che il ruolo del verbalizzante fosse ridotto ad una mera presenza, tra l’altro non qualificata, restando la gestione dell’apparecchiatura completamente affidata, per le poche operazioni non automatiche, al soggetto privato. Osservava, quindi, che in materia la prova regina era costituita dalla perfetta funzionalità del mezzo di rilevazione, che nello specifico era utilizzato dalla società So.E.S. anche in altri comuni, per cui il computer elaborava anche i diversi dati che gli erano immessi di volta in volta. Per contro, riteneva il giudice di primo grado, spettava al pubblico ufficiale, una volta raggiunto il luogo del rilevamento, verificare che l’apparecchio effettuasse misurazioni esatte attraverso un concreto esperimento, non bastando la semplice attestazione del funzionamento, del quale dovevano essere descritte e attestate le caratteristiche essenziali, affinchè in qualunque momento sia i cittadini, sia il magistrato adito potessero effettuarne il controllo. Nello specifico, nel verbale della Polizia municipale non v’era traccia di tale verifica, non essendo sufficiente l’attestazione circa funzionalità e omologazione dell’apparecchiatura, in quanto quest’ultima non era custodita dagli agenti di polizia, ma da una società privata mirante ad ottimizzare il rendimento della strumentazione impiegata, la quale, essendo installata su veicoli spostati continuamente da comune a comune, sopportava tutte le sollecitazione, gli scuotimenti e i contraccolpi cui erano esposti i veicoli ospitanti. Osservava, infine, che anche lo sviluppo e la stampa delle foto era rimessa alla società concessionaria, che essendo tenuta a trasmettere solo i rilievi fotografici validi per provare la sanzione, esercitava ampia discrezionalità nella scelta dei fotogrammi da inviare al comune, con grave compromissione della certezza e dell’imparzialità dell’intero procedimento.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre il comune di Buonalbergo, formulando tre mezzi d’annullamento.

Resiste con controricorso la parte intimata.
Motivi della decisione

1. – Il primo motivo denuncia la violazione dei limiti interni della giurisdizione, nonchè la violazione o falsa applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, all. E, della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, art. 142 C.d.S. e art. 345 reg. C.d.S., la falsa applicazione del principio di imparzialità, la violazione dell’art. 2700 c.c., nonchè l’omessa o insufficiente motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

Dalla motivazione della sentenza, sostiene parte ricorrente, si comprende che il G.d.P. non ha esaminato la legittimità del verbale di contravvenzione opposto, nè si è occupato della sussistenza della violazione, ma ha arbitrariamente spostato la propria indagine sul contenuto della convenzione tra il comune e la società privata incaricata di organizzare le attività materiali propedeutiche allo svolgimento del servizio.

Nello svolgimento di tali attività il privato non si sostituisce alla Polizia municipale, ma opera in funzione di supporto, senza interferire nell’accertamento, rimesso ai pubblici ufficiali, laddove il soggetto privato si limita a fornire ausilio tecnico per il corretto funzionamento dell’apparecchio rilevatore e a svolgere prestazioni materiali per la stampa delle fotografie, senza che l’interesse economico sotteso alla convezione possa costituire motivo di dubbio sulla correttezza dell’operato del soggetto privato o produrre situazioni d’incompatibilità.

Inoltre, il G.d.P. non ha esaminato il contenuto della convenzione, da cui risulta che sviluppo e stampa dei fotogrammi scattati doveva avvenire in un laboratorio in possesso di regolare licenza comunale e con la possibilità che fosse presente anche personale della Polizia municipale.

Il giudice di pace, inoltre, non poteva ravvisare alcuna violazione dell’art. 345 reg. C.d.S., non essendo stata proposta querela di falso avverso il verbale di infrazione.

2. – Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, artt. 45 e 142 C.d.S., art. 345 reg. C.d.S., D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito in L. n. 168 del 2002, nonchè il vizio di motivazione e l’omesso esame di un documento decisivo.

L’art. 345 reg. C.d.S., comma 4, ove interpretato nel senso della necessità di una presenza continuativa degli agenti di polizia deve ritenersi inapplicabile in caso di contravvenzioni elevate, come nella specie, su di un tratto di strada ove le violazioni possono essere accertate in modo automatico, anche senza il diretto intervento degli agenti preposti, e senza obbligo di contestazione immediata. Il G.d.P., invece, ha ritenuto che le nuove disposizioni siano applicabili solo in caso di apparecchiature fisse che eseguono misurazioni in modo completamente automatico, in tal modo ponendo a base della decisione una ragione non dedotta dal ricorrente.

Inoltre, il D.L. n. 121 del 2002, art. 4, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2002, e ulteriormente modificato dal D.L. n. 151 del 2003, art. 7, si limita a disporre che i dispositivi che consentono di accertare in modo automatico la violazione, se utilizzati senza la presenza o il diretto intervento degli agenti preposti, devono essere approvati o omologati ai sensi del D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 45, comma 6, per cui il nuovo decreto non ha introdotto una diversa modalità di omologazione, ma fa riferimento alla medesima omologazione di cui all’art. 45 C.d.S., comma 6, nella specie debitamente attestata nel verbale di accertamento, con indicazione del relativo decreto.

Infine, il G.d.P. ha affermato che l’apparecchio rilevatore possiede determinate caratteristiche, senza esaminarne il libretto tecnico, e pur affermando che una volta impostato il relativo funzionamento è del tutto automatico, ha poi escluso l’applicabilità della nuova normativa, affermando che detta tipologia di apparecchio non rileva le contravvenzioni in modo automatico.

3. – Con il terzo motivo è dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 142 C.d.S., degli artt. 2697 e 2700 c.c. e dell’art. 115 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un documento su di un punto decisivo.

L’art. 142 C.d.S., comma 6, si limita a prevedere l’omologazione dell’apparecchio, e non la preventiva verifica del suo funzionamento volta per volta. Ed infatti, la giurisprudenza della S.C. ha ripetutamente affermato che le rilevazioni mediante strumenti elettronici posso essere disattese solo se se ne dimostrano guasti o difetti costruttivi, in difetto di che la loro efficacia probatoria permane inalterata, fino a querela di falso.

4. – Il ricorso è fondato.

Con sentenza n. 22816/08 questa Corte ha avuto modo di esaminare analoga impugnazione del comune di Buonalbergo in una fattispecie del tutto sovrapponibile, riguardante una sentenza del medesimo giudice di pace di San Giorgio La Molara. Identica l’infrazione amministrativa, le rationes decidendi a base del provvedimento impugnato e i motivi di ricorso per cassazione, conviene riportare la parti salienti della motivazione del citato precedente:

"…l’assistenza tecnica del privato operatore, limitata all’installazione ed all’impostazione dell’apparecchiatura secondo le indicazioni del pubblico ufficiale, non interferisce sull’attività d’accertamento poi direttamente svolta da quest’ultimo ed, anzi, offre agli utenti della strada nei confronti dei quali è effettuato il controllo una più sicura garanzia di precisione nel funzionamento degli strumenti di rilevazione ove tenuti sotto sorveglianza da parte di personale tecnico specializzato; ond’è che la decisione in esame, con la quale si è ritenuto invalido l’accertamento in quanto, nella specie, attuato alla presenza dell’operatore privato ma in funzione d’assistenza tecnica nei limiti indicati, opera un’interpretazione restrittiva dell’art. 345 reg. esec. C.d.S., comma 4, nonchè del combinato disposto degli artt. 11 e 12 C.d.S., che riserva ai pubblici ufficiali i servizi di polizia stradale, non consentiti nè dal tenore letterale nè dalla rado delle citate disposizioni. In secondo luogo – premesso che la deduzione con la quale si contesti al giudice del merito non di non aver correttamente individuato la norma regolatrice della questione controversa o di averla applicata in difformità dal suo contenuto precettivo, bensì di avere o non avere erroneamente ravvisato, nella situazione di fatto in concreto accertata, la ricorrenza degli elementi costitutivi d’una determinata fattispecie normativamente regolata, non comporta un giudizio di diritto, bensì un giudizio di fatto (e pluribus Cass. 22 febbraio 2007 n. 4178; 5 maggio 2006 n. 10313; S.V., 30 marzo 2005 n. 6654) – va, altresì, rilevato il denunziato vizio di motivazione, attesa la palese illogicità della stessa, dacchè, nell’operato sillogismo, l’illazione non risulta consequenziale al confronto tra premessa maggiore e premessa minore. Se, infatti, l’art. 345 reg. esec. att. C.d.S., comma 4, prevede che le apparecchiature d’accertamento delle infrazioni "devono essere gestite direttamente dagli organi di polizia stradale – e devono essere nella disponibilità degli stessi", non si vede come tali condizioni di legittima operatività dell’apparecchiatura, normativamente prescritte, possono essere escluse nel caso in esame, laddove, per espressa previsione contrattuale, tutte le attività d’installazione ed utilizzazione dell’apparecchiatura stessa si svolgono alla presenza del pubblico ufficiale preposto al servizio – ed, anzi, con la diretta utilizzazione da parte del medesimo, ad essa "istruito" dal tecnico di supporto – al quale soltanto è demandato disporre la messa in funzione ed al cui allontanamento, anche occasionale, ne è connessa l’immediata disattivazione (…). Come già evidenziato da questa Corte (e pluribus, Cass. 18 aprile 2007 n. 9308; 1 febbraio 2007 n. 2206; 15 novembre 2006 n. 24355; 4 maggio 2005 n. 9222; 8 agosto 2003 n. 11971), in sede d’opposizione L. n. 689 del 1981, ex art. 22 o art. 204 bis C.d.S., non può annullarsi il provvedimento sanzionatorio in base ad un’illegittimità desunta non dall’atto ma dalle modalità, esterne ad esso, con le quali era stato organizzato il servizio di rilevazione ed accertamento delle violazioni, mediante un sindacato sulle scelte tecniche ed organizzative del servizio, trattandosi di valutazione che, se effettuata, configura un’inammissibile ingerenza nel modus operandi della pubblica amministrazione, in linea di principio non sindacabile dal giudice ordinario (…). E’ del tutto evidente come, nel caso in esame, il giudice a quo abbia esorbitato dai propri poteri, in violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, non solo omettendo d’identificare e valutare incidentalmente l’atto presupposto, ma, ove ciò avesse fatto per implicito, invadendo la sfera delle attribuzioni riservate all’amministrazione, nella formazione dell’atto stesso convergendo, all’evidenza, una pluralità di valutazioni, da parte dei competenti uffici ed organi comunali, di natura non solo strettamente tecnica, ma anche ampiamente discrezionale, in quanto da formularsi sulla base d’apprezzamenti ponderati sia delle situazioni di fatto, sia delle molteplici esigenze, relative alle risorse umane ed economiche a disposizione dell’ente, da prendersi in considerazione al fine di regolare il traffico nell’ambito della gestione complessiva della circolazione stradale sul territorio (…). Nello stesso errore il giudice a quo è incorso laddove ha ritenuto di poter disquisire dell’idoneità o meno, in astratto, dell’apparecchiatura utilizzata per il rilevamento, valutazione rimessa, per contro, all’amministrazione in sede d’omologazione (Cass. 2 agosto 205 n. 16143); così come erroneamente ha ritenuto che il verbale dovesse contenere l’attestazione della sperimentata funzionalità dell’apparecchiatura e che tale funzionalità dovesse essere dimostrata in giudizio dall’amministrazione, mentre, viceversa, l’efficacia probatoria di qualsiasi strumento di rilevazione elettronica della velocità dei veicoli perdura sino a quando non risultino accertati, nel caso concreto, sulla base di circostanze allegate dall’opponente e dallo stesso debitamente provate, il difetto di costruzione, installazione o funzionalità dello strumento o situazioni comunque ostative al suo regolare funzionamento, senza che possa farsi leva, in senso contrario, su considerazioni di tipo meramente congetturale, connesse alla sufficienza dell’intervento progresso tecnologico rispetto al modello considerato, od alla mancanza di revisione o manutenzione periodica di esso, a pregiudicarne l’efficacia ex art. 142 C.d.S. (Cass. 26 aprile 2007 n. 9950; 5 luglio 2006 n. 15324; 16 maggio 2005 n. 10212; 20 aprile 2006 n. 8233; 10 gennaio 2005 n. 287; 24 marzo 2004 n. 5873; 22 giugno 2001 n. 8515; 5 giugno 1999 n. 5542) (…).

Le rationes decidendi da ultimo esaminate sono, inoltre e comunque, da considerare illegittime anche in quanto, come giustamente evidenziato dal ricorrente Comune, hanno ad oggetto questioni relative a (pretesi) vizi del provvedimento impugnato non dedotti dall’opponente ma rilevati d’ufficio dal giudice in violazione dei limiti della propria patestas iudicandi (…). Quanto alla seconda delle principali considerazioni svolte dal giudice a quo sui motivi d’impugnazione effettivamente prospettati dall’opponente, è anch’essa errata. Al riguardo, questa Corte ha ripetutamente evidenziato come, nel caso di violazione delle norme sui limiti di velocità nella circolazione stradale accertata a mezzo di strumento omologato, il momento essenziale dell’accertamento stesso sia quello del rilevamento fotografico, cui deve necessariamente presiedere uno dei soggetti ai quali, come già visto in precedenza, l’art. 12 C.d.S., demanda l’espletamento dei servizi di polizia stradale, e che non può essere effettuato in via esclusiva da soggetti privati;

come, pertanto, la fonte principale di prova delle risultanze dello strumento elettronico essendo costituita dal negativo della fotografia, quale documento che individua il veicolo e ne consente la rapportabilità alle circostanze di fatto, di tempo e di luogo rappresentativi, la successiva fase dello sviluppo e della stampa del negativo rappresenti il semplice espletamento d’una attività meramente materiale, cui non deve necessariamente attendere, nè presenziare, il pubblico ufficiale rilevatore dell’infrazione od altro dei soggetti indicati nel citato art. 12".

A tale persuasivo orientamento – confermato da Cass. n. 1955/10 (che nel richiamarsi ad esso ha coerentemente ritenuto illegittimo l’accertamento delegato per intero a soggetti privati, che vi provvedevano curando non solo l’installazione dell’apparecchiatura elettronica di rilevazione della velocità, ma anche la lettura dei risultati, la verbalizzazione e la notifica del verbale al soggetto interessato), e che si colloca, altresì, in linea con altri e costanti precedenti in tema di efficacia probatoria dello strumento rilevatore automatico della velocità (v. Cass. nn. 287/05, 6507/04 e 9441/01, nonchè Cass. nn. 7667/97, 9076/97, 6242/99, 1380/00, 16697/03, 12689/99, sulla necessità che l’opponente fornisca prova del difetto di funzionamento di tali dispositivi, da fornirsi in base a concrete circostanze di fatto, e Cass. nn. 22880, 17361/08, 9950/07, 15324/06 e 20886/05 sulla sufficienza dell’omologazione del modello di misurazione automatica utilizzato, non soggetta a scadenza) – ritiene la Corte di dover dare continuità, tenuto conto che le argomentazioni difensive svolte dalla parte controricorrente, nel ripercorrere e partecipare all’intera impostazione della sentenza impugnata, ne condivide tutti gli errori, incluso quello, basilare, di fornire un’interpretazione ingiustificatamente restrittiva e sostanzialmente abrogante dell’art. 345 reg. C.d.S., comma 4, che ove accolta renderebbe illegittimo l’impiego di qualsivoglia supporto tecnico non personalmente azionato, manovrato e utilizzato dagli organi di polizia stradale, lì dove, invece, i concetti di gestione e di disponibilità espressi dalla norma rimandano ad un potere di controllo iniziale e finale della polizia stradale perfettamente compatibile con quello ricostruito in punto di fatto dallo stesso giudice di merito.

5. – Per quanto sopra considerato, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che nel decidere la controversia si atterrà ai principi di diritto sopra espressi, e che provvedere, altresì, in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio al giudice di pace di Benevento, che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Regione con bando del 22/12/2009 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei "Servizi catalografici per il Sistema regionale SBN – Polo Cag." da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con importo a base d’asta fissato in Euro 750.000, per 12 mesi.

Partecipavano e concludevano la gara le odierne imprese contrapposte; in particolare la graduatoria finale tecnica/economica era la seguente:

al primo posto COPAT con punti 81, 54,

– al secondo posto il costituendo RTI L.M.S./T./C./P.C. con punti 61,22.

In particolare, sotto il profilo tecnico l’ aggiudicataria COPAT otteneva il punteggio complessivo di 51,54 (39 punti per le "specifiche dei servizi" e 12,54 per la "composizione del team proposto");

invece il ricorrente RTI otteneva il punteggio complessivo di 37,43 punti (22 punti per le "specifiche dei servizi" e 15,43 per la "composizione del team proposto").

Sotto il profilo economico il ribasso dell’aggiudicataria è stato del 22,67% (30 punti); mentre il ribasso del RTI ricorrente è stato del 2,50% (23,79 punti).

Con ricorso consegnato per la notifica il 29 novembre 2010 e depositato il successivo 6/12 la società cooperativa L.M.S. (quale mandataria il costituendo RTI) ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, previa sospensiva, formulando le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 del codice dei contratti 163/2006 nonché dell’articolo 18 della legge regionale 5/2007violazione e falsa applicazione della legge di gara e del bando di gara nonché del disciplinare (articolo 11)illegittima integrazione postuma dei criteri di aggiudicazione e valutazione delle offerteviolazione del principio di imparzialità trasparenza, nonché di quello di buona fede e dell’affidamentoviolazione del principio della par condiciodifetto di motivazioneillogicità, irragionevolezza e contraddittorietàingiustizia manifesta.

Parte ricorrente ha chiesto la rinnovazione della procedura di gara, essendo stata, a suo dire, violata la tempistica dello sviluppo procedimentale dell’attività della commissione (individuazione di nuovi criteri per la valutazione dell’offerta tecnica, a buste aperte).

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione regionale che la controinteressata, sostenendo, con ampie memorie, la piena legittimità della procedura di gara. In particolare i contraddittori affermano che non sarebbe nemmeno superata la prova di resistenza.

Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2011 la domanda cautelare è stata rinviata al merito.

All’ udienza del 9 marzo 2011 la causa è stata spedita in decisione.
Motivi della decisione

Innanzitutto va chiarito che il servizio oggetto di gara è la " catalogazione informatizzata in SBN per il Sistema regionale SBN Polo -CAG di 150.000 record, di cui massimo 2000 della categoria libro antico ed una percentuale non superiore al 2% da realizzare in affiancamento al personale delle biblioteche".

L’oggetto del servizio in esame rientra quindi nell’allegato II B categoria 26 (servizi culturali) del Codice dei contratti e come tale è disciplinato dall’articolo 23 contratti "esclusi" in tutto in parte dall’ambito di applicazione del Codice. Secondo la suddetta disposizione l’aggiudicazione è regolata esclusivamente dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 68 (specifiche tecniche) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Con inapplicabilità delle restanti norme (Consiglio Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8932).

Inoltre il successivo art. 27 rubricato "Principi relativi ai contratti esclusi" prevede che:

"L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, "esclusi", in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4."

Sotto tale profilo non è quindi applicabile l’articolo 83 comma 4, non richiamato dal citato articolo 20 del codice.

Il ricorso si incentra invece proprio sull’applicazione dell’art. 83 comma 4, che stabilisce:

"Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub- criteri e i sub – pesi o i sub- punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara."

Dopo il correttivo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera u), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 è stata soppressa l’ultima parte della norma che prevedeva "la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando".

Va rilevato poi che la legge regionale 5/2007, sugli appalti regionali, è stata richiamata espressamente dal Disciplinare, al punto 11, solamente per quanto riguarda il comma 1 lettera c) dell’articolo 18, che prevede:

"c) per lavori, forniture e servizi, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la stazione appaltante, valutabile in base ad elementi diversi collegati, variabili secondo l’oggetto dell’appalto, da indicarsi nel bando quali, a solo titolo esemplificativo: la qualità, il prezzo, il valore tecnico, le caratteristiche estetiche, funzionali, ambientali, il costo di utilizzazione, il rendimento, il servizio successivo e l’assistenza tecnica, il termine di esecuzione o consegna".

Invece, "non" risulta richiamato il successivo 2° comma del medesimo articolo 18, che prevede:

"I soggetti aggiudicatori indicano nel bando di gara e nel capitolato speciale il peso da attribuire a ciascun elemento e, ove necessario, sub elementi e sub pesi, per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa e, solo nel caso in cui per ragioni valide e dimostrabili non sia possibile indicare la ponderazione degli elementi di valutazione, questi saranno indicati in ordine decrescente di importanza."

In ogni caso nella fattispecie in esame bando e disciplinare hanno espressamente individuato le categorie (2) e le subvoci (3+3).

Va osservato, dunque, che nelle procedure di aggiudicazione dei contratti "esclusi" va valorizzato il criterio definito all’art. 2 comma 3 del Codice (espressamente richiamato dall’art. 27), che richiama:

" Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni."

Nella specie assume rilevanza l’art. 3 1° comma, sull’obbligo di motivazione, della L. sul procedimento che stabilisce:

"La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria."

Il bando prevedeva, al punto 7.1, le due principali categorie (voci) di criteri al fine di poter valutare il piano di progetto (valutazione dell’offerta tecnica).

Nel medesimo punto 7.1 sono state individuate, per ciascun criterio, 3 subvoci.

L’articolo 7.2 del bando descriveva nei particolari la peculiare attività di "catalogazione" che avrebbe dovuto essere svolta; al successivo punto 7.3 veniva descritta l’attività del "Responsabile scientifico di progetto".

Il disciplinare al punto 11 quantificava per ciascuna voce e subvoce (già definita in bando) il limite massimo del punteggio attribuibile (per un totale di 70 punti).

Parte ricorrente sostiene che la Commissione non avrebbe potuto, come ha fatto, specificare, fornendo una griglia di ulteriori "sottocategorie", i criteri/subcriteri già determinati nel bando e nel disciplinare di gara. In particolare la ricorrente lamenta che la Commissione assumendo tale decisione dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, e quindi in un momento nel quale le era inibito intervenire con definizione ulteriore di criteri, avrebbe violato l’articolo 83 del codice dei contratti.

A prescindere dalla considerazione che tale norma non è applicabile al caso di specie, in ogni caso il collegio rileva che la censura sostanziale, se inquadrata nella peculiare e specifica situazione di fatto e di diritto, si manifesta, in realtà ed in concreto, inidonea a presidiare un interesse meritevole di tutela.

Vanno considerati infatti alcuni rilevanti elementi che caratterizzano la fattispecie (aggiudicazione di contratto "escluso").

*Il bando di gara (punto 7.1, pag. 6) ed il disciplinare (al punto 11 pagine 25 e 26) stabiliscono ai fini della valutazione dell’offerta tecnica/progetto (alla cui voce vengono attribuiti complessivi 70 punti sui 100 a disposizione; 30 riservati all’offerta economica) 2 categorie, la prima con possibilità di attribuzione di 45 punti la seconda di 25.

La prima viene definita già dal bando e dal disciplinare con la seguente definizione "SPECIFICHE DEI SERVIZI E DESCRIZIONE DELLE MODALITÀ E DELLE METODOLOGIE OPERATIVE DI ESECUZIONE DEI SERVIZI (punto 8.2 lettera A del Disciplinare di gara)"", avente un peso di 45 punti, categoria che a sua volta è stata sotto distinta nelle seguenti 3 "subvoci":

"qualità delle soluzioni organizzative tecnologiche" (max 20 punti);

"capacità di mettere a disposizione mezzi tecnologici ed altre risorse strumentali idonei ad ottimizzare i metodi di lavoro" (max 20 punti);

" tecniche di controllo e monitoraggio qualitativo e quantitativo delle prestazioni" (max 5 punti). (così bando e disciplinare)

La seconda categoria, individuata sempre dal bando dal disciplinare, è definita "COMPOSIZIONE DEL TEAM PROPOSTO: ESPERIENZE QUALIFICHE PROFESSIONALI DEL CATALOGATORE E DEL RESPONSABILE SCIENTIFICO (ULTERIORI RISPETTO AI REQUISITI MINIMI PREVISTI DAL PUNTO 6.3.1 DEL PRESENTE DISCIPLINARE) (PUNTO 8.2 LETTERA B DEL DISCIPLINARE DI GARA)", avente un peso di 25 punti, a sua volta è stata sotto distinta in 3 subvoci:

A) "ulteriore esperienza di catalogazione rispetto a quella minima richiesta" (max 15 punti);

B) "qualifiche professionali e titoli di studio superiori al minimo richiesto" (max 5 punti);

C) "eterogeneità e diversificazione delle esperienze di catalogazione (per i catalogatori) o di coordinamento (per il responsabile scientifico) (max 5 punti)

(cfr. bando e disciplinare).

Questo il quadro definito dalla lex specialis.

La Commissione di gara ha iniziato i propri lavori e il 14 maggio 2010, ha analizzato i 3 plichi pervenuti, ha escluso, il 3 giugno 2010, un costituendo consorzio tra cooperative (La Lettura, Il Frontespizio e Cooperativa per i Servizi Bibliotecari), ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche, ai fini del solo "esame formale" del contenuto delle buste (cfr. pag. 2 del verbale del 26 luglio 2010), alla presenza dei rappresentanti delle imprese partecipanti al costituendo RTI odierno ricorrente. I plichi, nell’attesa dell’esame tecnico da parte della commissione, sono stati custoditi in armadio chiuso a chiave nella stanza di un funzionario non componente la commissione.

Successivamente, il 7 settembre 2010, in seduta riservata, la Commissione prima di procedere all’esame delle 2 offerte tecniche ammesse "al fine di garantire la miglior valutazione delle proposte tecniche presentate dai concorrenti, stabilisce una ulteriore subarticolazione dei punteggi".

Segue una tabella/griglia di "specificazioni preventive" nelle giustificazioni/motivazioni di attribuzione dei punti a disposizione.

PRIMO CRITERIO ("specifiche dei servizi e descrizione delle modalità e delle metodologie operative di esecuzione dei servizi")

In sostanza la Commissione definisce in questo caso solo una "graduazione" del proprio giudizio in relazione alle soluzioni proposte.

Esso viene rapportato ad un triplice criterio di valutazione:

– "soluzioni base"

"soluzioni buone"

"soluzioni ottime".

A tale definizione corrispondono le soglie dei punteggi, individuate in 81420 (nel caso di categoria spendibile di 20 punti -cioè la prima e la seconda) e in 135 (nel caso di categoria spendibile di 5 punti -cioè la terza).

Per quanto riguarda questa (prima) decisione il Collegio ritiene che la Commissione ha definito dei criteri assolutamente ininfluenti rispetto ai dati (già) preventivamente determinati dalla lex specialis; infatti definire "sufficiente/buono/ottimo" il servizio proposto non attribuisce alcun " nuovo criterio sostanziale" al giudizio da esprimersi, rapportato all’analisi delle scelte che i singoli commissari faranno sul progetto proposto dai diversi concorrenti.

Sotto tale profilo la decisione non assume quindi alcun elemento di concreta e influente lesività.

Il criterio altro non è che una sorta di "omogeneizzazione" nei parametri di giudizio, già propriamente correlati alla logica che si antepone all’espressione del giudizio valutativo, con individuazione di uno (scontato) diretto rapporto fra punteggio e giudizio, coerente con la logica base della premialità:

ad un giudizio migliore corriponde un punteggio maggiore (con soglie assolutamente coerenti e oggettive).

SECONDO CRITERIO (composizione del "team" proposto).

In merito al secondo criterio la Commissione ha analiticamente sviluppato (solo) una dettagliata "quantificazione", in piena coerenza ed in applicazione/esecuzione delle disposizioni di bando di disciplinare, definendo le "esperienze ulteriori", le "qualifiche professionali e titoli di studio superiori", nonché della "diversificazioni delle esperienze di catalogazione o di coordinamento", (subvoci già tutte predefinite nel disciplinare) che assumevano rilevanza, attribuendo a ciascuna voce individuata (già dal disciplinare 15 punti + 5 + 5) un punteggio predeterminato, rapportato al mese o ad anno (per il primo subcriterio, "esperienze ulteriori", 15 punti), per tipologia di laurea/master/aggiornamento (per il secondo subcriterio, "titoli superiori", 5 punti), per le esperienze "eterogenee" maturate sia dai catalogatori che del responsabile scientifico (per il terzo sub criterio, " eterogeneità esperienze di catalogazione/coordinamento", 5 punti).

In sostanza la commissione, mantenendosi nel criterio prestabilito dei 15 punti, ha ritenuto di valutare, per il sub criterio " ulteriore esperienza", in punti 0,01 per mese o frazione di mese superiore a 15 giorni le esperienze "ulteriori" rispetto al minimo richiesto.

A seguire per il secondo sub criterio (titoli di studio maggiori, nell’ambito dei 5 punti già fissati dal disciplinare) ha definito per qualifiche professionali e titoli i singoli punteggi da attribuire rapportati alla loro "importanza" (0,3 per qualifiche professionali; 0,15 per laurea specifica; 0,10 per laurea generica; 0,1 per master e dottorati affini; 0,05 per quelli generici; 0,01 per attività di aggiornamento, fino a un massimo di 0,1).

Infine, nell’ambito degli ultimi 5 punti, la commissione ha quantificato le esperienze diversificate maturate sia dai catalogatore (punti di 0,1 e 0,05) che dal responsabile scientifico (punti 0,5 e 0,5).

In sostanza la commissione ha "articolato" il punteggio prestabilito frazionandolo in relazione ai diversi presupposti (titoli ed esperienze).

Innanzitutto il Collegio ritiene che la Commissione si è mossa in diretta applicazione delle norme di bando/disciplinare, non inserendo criteri "nuovi", ma creando una griglia di riferimento quale guida di operatività, per i singoli commissari, nell’attribuzione e nella quantificazione del punteggio.

Ma ciò che assume tranciante rilevanza è la considerazione che parte ricorrente non può vantare un interesse tutelato all’annullamento della procedura in quanto la scelta compiuta dalla Commissione nell’ambito della seconda voce " composizione del team proposto" (per la valutazione del progetto tecnico offerto) non ha concretamente potuto incidere negativamente sulla posizione della partecipante.

L’elemento a conoscenza dei concorrenti era sicuramente quello che, nell’ambito della valutazione del progetto tecnico, 25 punti erano riservati alla valutazione della "composizione del team proposto", con particolare riferimento ai 3 criteri espressamente individuati dal bando dal disciplinare.

E questi elementi potevano assumere rilevanza nella predisposizione del progetto da parte delle imprese.

Per l’offerta tecnica/progetto di catalogazione il RTI ricorrente ha ottenuto un punteggio di 37,43 punti, di cui 22 punti per il primo criterio e 15,43 punti per il secondo criterio (qui ora in esame).

Ciò significa che anche qualora si potesse ipotizzare una diversa modalità di distribuzione del punteggio per quanto attiene la "composizione del team proposto" (voce alla quale erano riservati 25 punti massimi), o in applicazione del punteggio previsto dal disciplinare, senza le ulteriori specificazioni apportate dalla commissione nella seduta del 7 settembre 2010, e la ricorrente fosse stata in grado di presentare la migliore (in assoluto) "composizione di Team" essa avrebbe avuto diritto ad ottenere (al massimo) il 25 punti previsti per il secondo criterio.

E nel caso di specie -qualora in via teorica si potesse ritenere- che la ricorrente avrebbe potuto ottenere il massimo del punteggio, per tale criterio, la complessiva valutazione della sua offerta non avrebbe potuto comunque superare (con l’attribuzione "fittizia" di 9,57 in più) il punteggio complessivo (con l’offerta economica) di 70,79 (61,22 + 9,57); tale (maggior teorico) punteggio non avrebbe comunque implicato il superamento dell’aggiudicataria.

E ciò rileva sotto il profilo dell’interesse e della legittimazione ad impugnare (anche se limitata all’interesse strumentale al rifacimento della gara)

L’aggiudicataria COPAT, che ha ottenuto l’attribuzione di un punteggio complessivo (con l’offerta economica) di 81,54 (di cui offerta tecnica 51,54: 39 punti per il primo criterio e 12,54 punti per il secondo criterio), è stata "valutata" e premiata, per quanto concerne il "team" proposto, in modo minore, avendo ottenuto per tale voce solo 12,54 punti (contro il 15,43/18.7 della ricorrente).

In sostanza la COPAT ha ottenuto, per il progetto/offerta tecnica un punteggio molto maggiore per quanto riguarda il primo criterio ("specifiche dei servizi…." 39 punti contro i 22 dell’RTI), mentre ha ottenuto un punteggio inferiore per il "team" (12,54 contro 15,43/18,7).

Si evidenzia che il punteggio maggiore indicato nel prospetto/ griglia allegato al verbale del 9.9.10 (18,7) viene poi ridotto, a 15,43, nel verbale stante la non rilevanza del punteggio maggiore a 5 per il secondo subcriterio ("titoli di studio e qualifiche professionali").

In definitiva:

trattasi di contratto "escluso" e come tale non è applicabile l’art. 83 del codice contratti, ma gli ordinari criteri di cui all’art. 3 della L. 241/1990;

– la Commissione, per il primo criterio ("servizi…"), ha solo "graduato" il punteggio in base ad un giudizio preventivo di sufficientebuonoottimo;

il potere della commissione era comunque rapportato, per il secondo criterio (team), all’attribuzione, di un massimo di 25 punti (divisi nei 3 subcriteri 20+5+5), così come già definito dal bando e dal disciplinare,

la Commissione, per il secondo criterio, non ha proceduto alla fissazione, di "nuovi" subcriteri, ma alla mera "quantificazione" delle frazioni di punteggio correlate alle (già individuate) sottovoci parametrandole agli ordinari presupposti (esperienze, titoli di studio,, ecc.);

tali criteri non si sono rilevati per nulla "premianti" per l’aggiudicataria, la quale ha vinto in forza del primo criterio "servizi…." Nonché per l’offerta economica (ribasso del 22,67% contro il 2,50%, elemento che ha consentito il conseguimento del punteggio massimo di 30 punti -contro i 23,79 della ricorrente);

– l’eventuale violazione procedimentale (fissazione delle quantificazioni a buste aperte) non ha potuto determinare, in concreto, una reale lesione della posizione della ricorrente, con minor attribuzione del punteggio a suo favore, in quanto la "dotazione" del secondo criterio avrebbe consentito, al più, l’attribuzione dei 25 punti (il massimo per tale voce), che, anche se ottenuti dalla ricorrente, non avrebbero determinato un esito diverso della gara (mancato superamento della prova di resistenza).

In sostanza sia l’analisi del contenuto delle "articolazioni" sul "quantum" come definite dalla Commissione, sia la prova di resistenza dimostrano la non incidenza lesiva -neppure potenziale- della decisione assunta dalla Commissione il 7 settembre 2010.

Decisione che, ad una sua oggettiva lettura, non si presta ad essere censurata come potenzialmente "premiante" per l’aggiudicataria, la quali anzi ha ottenuto per tale criterio (seconda voce) un punteggio molto inferiore alla ricorrente (18,7 contro 12,54).

In definitiva la Commissione ha assunto come raccordo per l’operazione di mera "quantificazione" "riferimenti" (esperienze, titoli,,…) applicativi/esecutivi dei contenuti individuati dalla lex specialis (in combinato disposto bando e disciplinare) e coerenti con le ordinarie modalità di "scorporo" del punteggio (sottodistinzione) nell’ambito dei criteri già preindividuati dalla lex specialis. Ciò al fine di offrire, in via preventiva, il sostegno motivazionale nell’attribuzione del punteggio, in concreto, in modo da rendere esente l’operato della Commissione da censure di arbitrio o di eccesso di discrezionalità.

Del resto qualora la Commissione avesse proposto le medesime griglie -allegati ai verbali dell’8 e 9 settembre- (cioè senza la preventiva individuazione del 7.10.10), in termini di "motivazione" concreta dei punteggi attribuiti (e ciò chiaramente a buste aperte, a seguito dell’esame dei progetti) la parte non avrebbe potuto lamentare alcun esercizio "distorto" del potere (a conclusione cioè dell’analisi del progetto/offerta tecnica).

E ciò è la riprova che non è ammissibile nel caso di specie neppure ipotizzare un teorico annullamento della gara e dell’aggiudicazione -ai soli fini strumentali- per asserite violazioni procedimentali (attinenti la tempistica nella definizione delle "articolazioni" dei punteggi, che non costituiscono "nuovi" criteri) in assoluta mancanza di dimostrazione (quanto meno in termine di "indice" utile) di lesività e di illegittimo/distorto uso del potere.

Nella specie, infatti:

*per la seconda sub voce (qualifiche professionali e titoli di studio) la ricorrente ha ottenuto il massimo possibile (6.96, ridotti a 5 per la dotazione massima della categoria, come da disciplinare);

*per la prima subvoce (esperienze catalogazione) il criterio 0,1 per mese ha consentito l’accumulo di 8,68 punti (contro i 7,2 dell’aggiudicataria), sui 15 a disposizione;

*per la terza subvoce (eterogeneità e diversificazione esperienze) la ricorrente ha ottenuto 1,75 (1,8 l’aggiudicataria), sui 5 a disposizione.

In conclusione le modalità concrete con le quali ha operato la Commissione non si prestano ad essere censurate, né in termini di tempistica né di sostanza, in quanto non sono stati individuati criteri "nuovi", ma solo "parametri quantificatori" più che coerenti e rispondenti all’esigenza di modulare (sotto l’aspetto di graduazione quantitativa e motivazionale) il punteggio a disposizione per ciascuna subvoce, nel rispetto di parametri generali e oggettivi, offrendo, in sostanza, il sostegno alla successiva "motivazione" del punteggio così come è stato concretamente attribuito (cfr. le tabelle allegati ai verbali dell’8 e del 9 settembre 2010), alleggerendo il correlato onere.

In definitiva il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

lo respinge;

condanna parte ricorrente al pagamento di euro 5.000 (cinquemila) per spese ed onorari di giudizio (2.500 in favore della Regione e 2.500 in favore della controinteressata COPAT).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 02.05.2011 il Tribunale di Napoli rigettava l’appello proposto nell’interesse di R.G., imputata dei delitti D.P.R. n. 309 del 1990, ex artt. 73 e 74 avverso l’ordinanza 09.02.2011 del Tribunale ordinario di Napoli, che ne aveva respinto l’istanza di scarcerazione per decorrenza, art. 303, comma 1, lett. b), ex n. 3, del termine triennale, in forza del raddoppio conseguente alla complessità del dibattimento di cui all’art. 304 c.p.p., commi 2 e 4 di durata della misura della custodia carceraria, decorrente dal rinvio a giudizio del 01.02.2008.

Rilevava in particolare il Tribunale che, pur essendo decorso il triennio, non erano maturati i presupposti per la cessazione di efficacia della misura non – come erroneamente ritenuto nella ordinanza reiettiva – per una sospensione disposta per una richiesta della difesa, sibbene in forza del periodo supplementare fino a sei mesi, applicabile nella specie in forza dell’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis e imputabile alla fase delle indagini preliminari.

Propone ricorso l’imputata a mezzo del difensore, deducendo che:

l’incremento di cui all’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis, non può comunque superare il limite di cui all’art. 304 c.p.p., comma 6;

nella specie era in ogni caso preclusa l’imputabilità del detto incremento alla fase delle indagini preliminari, in cui la custodia cautelare si era protratta dal 06.02.2007 al 31.01.2008.

Motivi della decisione

Il tema posto dal ricorso è quello della interpretazione da dare all’art. 304 c.p.p., comma 6, che, nella sua attuale formulazione, stabilisce: "La durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303, commi 1, 2 e 3 senza tenere conto dell’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis…".

Si tratta, in particolare, di stabilire se con l’espressione "senza tenere conto dell’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis" il legislatore abbia inteso affermare che il "doppio dei termini" di custodia cautelare previsti dall’art. 303 c.p.p., commi 1, 2 e 3 costituisce una sorta di sbarramento finale della durata della custodia (comunque invalicabile ed insuscettibile di subire l’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, n. 3 bis, lett. b) o se, invece, tale "ulteriore aumento" dei termini della custodia cautelare debba essere computato a parte ai fini della determinazione della durata massima dei termini di custodia cautelare e quindi possa essere aggiunto al raddoppio dei termini.

Le due interpretazioni antitetiche derivano dalla teorica possibilità di attribuire significati diametralmente opposti all’inciso "senza tener conto dell’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis", come disposizione, cioè, intesa a precludere il computo, in aggiunta dei termini massimi di custodia, dell’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis, ovvero come disposizione che legittima il computo a parte di tale ulteriore aumento, che può essere perciò aggiunto ai termini massimi di custodia.

L’esistenza di una situazione di obiettiva incertezza derivante dal lessico usato dal legislatore non vale a privare di significato e di valore altri dati testuali che devono, al contrario, essere oggetto di attenta considerazione per sciogliere le difficoltà interpretative poste dalla norma in esame.

In primo luogo va richiamata l’attenzione sulla formulazione rigorosa dell’incipit dell’art. 304 c.p.p., comma 6: "La durata della custodia cautelare non può comunque superare il doppio dei termini previsti dall’art. 303 c.p.p., commi 1, 2 e 3", che sottolinea – attraverso l’uso dell’avverbio "comunque", chiaramente riferito alla durata complessiva della custodia cautelare – il carattere di limite e di insuperabile confine del "doppio" dei termini di custodia.

Si è qui di fronte ad una disposizione di ultima istanza, e perciò di chiusura del sistema, che – proprio perchè impiegata in un ambito delicatissimo come quello dei limiti temporali alla privazione della libertà personale – non può essere oggetto di letture riduttive da parte dell’interprete.

Ulteriore argomento in questa direzione si ricava, altresì, dal "contesto" e segnatamente dalla collocazione dell’inciso "senza tenere conto dell’ulteriore aumento previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis" nel corpo della frase, subito dopo l’enunciazione della "regola" in tema di durata massima della custodia, ove esso assume la funzione di chiarire che la regola stessa esclude l’adozione di ogni criterio di computo che (calcolando a parte l’ulteriore aumento derivante dal nuovo n. 3 bis) riduca la sua portata e la sua forza cogente.

Sul piano testuale, dunque, l’originaria incertezza collegata al lessico usato dal legislatore appare superabile mettendo in campo criteri e chiavi di lettura che inducono a interpretare la norma in questione come diretta a sterilizzare l’ulteriore aumento di custodia previsto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis ai fini del computo della durata della custodia disciplinata dall’art. 304 c.p.p., comma 6.

Sul diverso terreno del sistema e della ricostruzione delle finalità avute di mira dal legislatore, si può inoltre richiamare l’attenzione su di un dato di particolare rilievo.

Se è vero che il meccanismo di aumento dei termini di custodia – introdotto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis nei procedimenti per i reati indicati nell’art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) – è finalizzato ad incrementare, per tali gravi reati, i termini di custodia della fase che inizia con l’emissione del provvedimento che dispone il giudizio, non è meno importante evidenziare che tale risultato non è stato realizzato attraverso un aumento "assoluto" dei termini complessivi di custodia cautelare bensì grazie ad una tecnica di flessibilizzazione e bilanciata redistribuzione dell’aumento dei termini della fase centrale del processo tra gli altri termini di fase già vigenti.

Infatti l’aumento dei termini fino sei mesi di cui qui si discute deve essere imputato o ai termini della fase precedente, ove questi non siano stati completamente utilizzati, o ai termini di una fase successiva (quella di cui all’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. d) che risulteranno poi proporzionalmente ridotti.

Ciò implica che la ratio del "nuovo" art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis non risiede affatto (almeno in linea astratta e di principio) nel realizzare un incremento in assoluto del tempo della custodia cautelare per gravi reati ma solo nell’introdurre più flessibili condizioni di utilizzazione di un tempo di custodia complessivo che si è voluto mantenere invariato.

Se questa e la logica ispiratrice della nuova norma, è perfettamente coerente la "sterilizzazione" dei suoi effetti rispetto alla durata massima della custodia disciplinata dall’art. 304 c.p.p., comma 6.

In assenza di tale sterilizzazione, infatti, l’operazione di redistribuzione e di bilanciamento regolata dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b) n. 3 bis avrebbe rischiato di tradursi proprio in quell’incremento in termini assoluti del tempo di custodia che il legislatore ha accuratamente mirato ad evitare, adottando una tecnica di intervento improntata alla flessibilità.

Anche sotto questo diverso profilo, dunque emerge confermata l’interpretazione, ormai consolidata nella giurisprudenza di questa Corte, che nega la possibilità di aggiungere il termine di sei mesi introdotto dall’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis a quelli complessivi e conseguentemente ribadisce che la durata massima della custodia ex art. 304 c.p.p., comma 6, non può superare in nessun caso il doppio dei termini stabiliti dall’art. 303 c.p.p., commi 1, 2 e 3 (cfr., fra le altre Cass. n. 34119 dell’8.8.2001; n. 8094 del 9.1.2002; n. 15879 del 2004, n. 34545 del 2007; n. 623 del 2010; n. 9990 del 2010).

Sulla base delle considerazioni sin qui svolte il ricorso deve essere accolto e bisogna annullare senza rinvio l’ordinanza impugnata e l’ordinanza del Tribunale ordinano di Napoli del 9 febbraio 2011 e ordinare l’immediata liberazione di R.G. se non detenuta per altra causa.

P.Q.M.

annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata, nonchè l’ordinanza del Tribunale ordinario di Napoli del 9 febbraio 2011, dichiarando cessata l’efficacia della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di R.G., della quale ordina l’immediata liberazione se non detenuta per altra causa.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di appello di Perugia con sentenza del 24 giugno 2005 ha determinato in Euro 19.362,90 l’indennità dovuta dal Ministero dei Beni Culturali a F.M. per l’avvenuta espropriazione con decreto prefettizio 4 febbraio 2002, di un terreno di loro proprietà ubicato nel comune di Gubbio in zona Pt del P.R.G., come modificato dalla variante appr. con D.P.R.G. Umbria 13 giugno 1980, n. 543, con destinazione a verde pubblico attrezzato di interesse urbano e generale: ciò perchè trattavasi di un vincolo preordinato all’espropriazione, del quale non doveva tenersi conto secondo il disposto della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, con la conseguenza che andava apprezzata l’originaria destinazione residenziale del terreno (ad edilizia popolare e sovvenzionata) da parte dello strumento urbanistico generale del 1960, che gli aveva attribuito natura edificatoria.

Per la cassazione della sentenza il Ministero dei Beni culturali ha proposto ricorso per due motivi; cui resiste F.M. con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, il Ministero, deducendo violazione della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, censura la sentenza impugnata per non aver considerato che la variante del 1980 aveva proceduto ad una nuova zonizzazione dell’intero comparto attribuendogli destinazione pubblicistica senza localizzare alcuna opera pubblica: perciò assumendo natura conformativa che non poteva essere disattesa nè dalla dimensione del terreno, nè tanto meno dalla sua collocazione nell’ambito di una zona urbanizzata.

Il motivo è fondato.

E’ ben vero, infatti che tanto la Corte di Cassazione, quanto la Corte Costituzionale hanno ripetutamente affermato con riguardo alla determinazione dell’indennità di esproprio, che la ricognizione della qualità edificatoria o meno dell’area va operata con riferimento alla data del decreto di esproprio.

Sennonchè, proprio questa regola, ora recepita dagli artt. 32 e 37 del T.U. delle espropriazioni appr. con D.P.R. n. 327 del 2001, comportava l’impossibilità di compiere la ricognizione legale dell’immobile espropriato in base alla zonizzazione eseguita dal P.R.G. del comune di Gubbio app. con D.P.R. 13 agosto 1964, che l’aveva inclusa in zona destinata ad edilizia popolare e sovvenzionata, essendo stata tale destinazione modificata dalla variante del 3 febbraio 1979 appr. con D.P. Reg. Umbria 13 giugno 1980, n. 543; la quale ha istituito la nuova zona Pt destinata a verde pubblico attrezzato di interesse urbano e territoriale comprendendovi tutti i terreni del relativo comparto tra cui quello del F., peraltro già vincolati dal 1972 allo scopo di eseguire lavori di scavo archeologico ai sensi della L. n. 1089 del 1939 (pag. 4 sent.).

Ora,la stessa Corte territoriale ha ricordato e recepito la distinzione del tutto consolidata nella giurisprudenza di legittimità, resa anche a sezioni unite, tra vincoli conformativi della proprietà di cui si deve tener conto nella valutazione delle aree espropriande per la stima dell’indennità di espropriazione e vincoli preordinati all’esproprio, invece irrilevanti ai fini della stima del bene (L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 3, poi confluito negli artt. 32 e 37 del T.U. avanti cit.): enunciando il principio che in caso di variante il suo carattere conformativo (che soltanto consente di tener conto della nuova classificazione) non discende dalla sua collocazione in una specifica categoria di strumenti urbanistici, ma dipende soltanto dai requisiti oggettivi, di natura e struttura, che presentano i vincoli in essa contenuti; ed è dunque configurabile ove gli stessi mirino ad una (nuova) zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, sì da incidere su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione della intera zona in cui questi ricadono ed in ragione delle sue caratteristiche intrinseche; o del rapporto (per lo più spaziale) con un’opera pubblica. Laddove, se la variante non abbia una tal natura generale, ma imponga un vincolo particolare incidente su beni determinati in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione di una specifica opera pubblica, con indicazione empiricamente, per ciò detta lenticolare, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata, il vincolo che essa contiene deve essere qualificato come preordinato alla relativa espropriazione; e da esso deve, dunque, prescindersi nella qualificazione dell’area pur quando la variante ne abbia mutato la classificazione urbanistica, con la conseguenza che esclusivamente in tal caso per la determinazione dell’indennizzo deve farsi riferimento alla previgente destinazione del P.R.G..

Ma siffatta distinzione non è stata correttamente applicata alla fattispecie posto che la decisione impugnata, da un lato, non ha saputo individuare se e quali opere dovessero essere eseguite e da quale ente (il Ministero o il comune di Gubbio) nella istituita zona Pt, neppure al lume delle disposizioni contenute nelle sopravvenute Norme tecniche di attuazione; e conseguentemente non ne ha localizzato alcuna, e non ha potuto indicare infine nè il provvedimento contenente la localizzazione, nè l’epoca della sua adozione. E ciò malgrado ha concluso tautologicamente che la variante aveva imposto un vincolo preordinato all’espropriazione, peraltro confondendo la relativa nozione con la destinazione di una zona ad usi meramente pubblicistici (verde pubblico, attrezzature pubbliche, impianti pubblici ecc.). Che perciò necessariamente richiedono la (futura) acquisizione volontaria o coatta delle relative aree dai precedenti proprietari.

Ha accertato, per converso, e le parti confermato, che il nuovo comparto costituente la zona suddetta era stato individuato dalla variante esclusivamente per estensione – mq. 14.210, comprendente dunque la generalità dei terreni che ne facevano parte – e per collocazione spaziale "a ridosso delle mura delimitanti il centro storico della città di Gubbio" (pag. 7 sent.); non era correlato ad alcun progetto espropriativo per la realizzazione di ben specificati impianti ovvero di opere, nonchè delle prescrizioni ad essi finalizzate (che infatti non risultano mai progettati nè eseguiti), ma rappresentava un indiscutibile segno di un sopraggiunto mutamento della programmazione urbanistica generale del 1960 per l’intendimento del comune di Gubbio di modificarne la previgente destinazione edificatoria onde introdurre in quella porzione del territorio comunale una destinazione pubblicistica idonea a consentire gli scavi e le ricerche archeologici previsti dalla menzionata L. n. 1039 del 1989 e significativamente regolati dall’art. 18 delle menzionate norme di attuazione (pag. 4 sent.), senza recare pregiudizio alla conservazione ed integrità delle mura in questione e dei relativi reperti archeologici: perciò conclusivamente configurando esercizio del potere di azzonamento del proprio territorio nell’ambito di una nuova riconsiderazione del suo assetto per la identificazione di un’intera zona a tale finalità pubblicistica destinata, e perciò resa non edificatoria.

E non ha considerato che bastava il suddetto vincolo archeologico "imposto sul terreno espropriato e su altri circostanti, tutti inclusi nel comparto" fin dall’anno 1972, in epoca addirittura antecedente alla variante (pag. 4), per rendere, da un lato, palese la differenza tra quest’ultima funzione esercitata dal comune e quella di localizzazione di un’opera pubblica all’interno di una zona qualificata edificatoria dallo strumento urbanistico generale (cui si riferiscono le decisioni di questa Corte invocate dalla sentenza impugnata); ed a ribadire, dall’altro, la classificazione non edificabile del terreno espropriato senza necessità di altra indagine, in conformità alla giurisprudenza di questa Corte e della Corte Costituzionale, per cui: a) l’imposizione, su un immobile, di prescrizioni dirette a tutelare interessi (storici, artistici od) archeologici, a norma della L. 1 giugno 1939, n. 1089, artt. 11 e 18, rientra tra le limitazioni legali della proprietà fissate in via generale su immobili individuati "a priori" per categoria derivante dalla loro posizione o ubicazione al fine di garantire l’aderenza della proprietà stessa alla sua funzione sociale (art. 42 Cost., comma 2); onde ha natura conformativa, non già ablativa, del diritto sul bene; b) detti vincoli legali sono, infatti, connaturati al diritto dominicale e corrispondendo alle caratteristiche interiori nonchè al regime di godimento del bene non aggiungono qualità di pubblico interesse che non siano già indicate dalla sua indole e che vengono, in definitiva, soltanto confermate dal provvedimento amministrativo che le dichiara senza sacrificare, come invece avviene nel caso dell’ablazione, alcuna situazione patrimoniale per un interesse pubblico che vi sta al di fuori e che vi si contrappone:

perciò risultando del tutto estranei al settore della espropriazione per p.u., alla quale preesistono logicamente e cronologicamente precludendo comunque, ed a prescindere da essa, lo sfruttamento edificabile dell’area (Corte Costit. 245/1976; 202/1974; 9/1973;

56/1968); c) la relativa imposizione, concorrendo alla configurazione giuridica della proprietà e non comportando perciò obbligo di indennizzo, incide negativamente sul valore di mercato dei beni coinvolti divenuti legalmente inedificabili (Cass. 3187/2010;

10102/2008; 18681/2005): e, quindi, sul calcolo dell’indennità di espropriazione del terreno. La quale dopo la declaratoria di incostituzionalità ad opera della decisione 181 del 2011 della Corte Costituzionale, della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 4, che rinviava alle disposizioni della L. n. 865 del 1971, artt. 15 e 16, dovrà essere determinata nell’ambito della sua destinazione non edificatoria con il criterio generale della L. n. 2359 del 1865, art. 39; e consentendo al proprietario di dimostrare che il fondo, pur senza raggiungere i livelli dell’edificatorietà, abbia un’effettiva e documentata valutazione di mercato che rispecchia possibili e consentite utilizzazioni intermedie tra l’agricola e l’edificatoria (parcheggi, depositi, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti ecc.), e nel contempo gli eventuali particolari pregi paesaggistici, naturali e storico-archeologici (Cass. sez. un. 2419/2011).

Assorbito, pertanto il secondo motivo del ricorso, la sentenza impugnata incorsa nelle numerose violazioni avanti evidenziate, va cassata con rinvio alla stessa Corte di appello di Perugia che in diversa composizione provvederà ad una nuova rideterminazione dell’indennità di espropriazione,attenendosi ai principi esposti, nonchè alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Perugia in diversa composizione.

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