Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con l’odierno ricorso, notificato il 25.2.2009 e depositato il successivo 26.2.2009, le istanti hanno impugnato la DIA del 15/6/2007 e successive varianti progettuali, chiedendo al contempo – per quanto occorrer possa – l’accertamento dell’illegittimità dell’attività edilizia oggetto della citata DIA, nonché l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A. in ordine al mancato esercizio dei poteri inibitori, stante il difetto dei presupposti della suindicata DIA.

Si è costituito il Comune di Milano, depositando in data 16.03.2009, poco prima della Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, la nota del 24.2.2009 con cui lo stesso Comune ha avviato il procedimento amministrativo per l’annullamento del titolo abilitativo, disponendo l’immediata sospensione dei lavori.

Alla C.C. del 18.3.2009 la Sezione ha, quindi, respinto per difetto di periculum in mora la formulata domanda cautelare.

In data 01.04.2009 si è costituito il controinteressato.

In data 01.02.2011 la difesa ricorrente ha depositato, tra l’altro, l’ordinanza comunale datata 11.5.2009, recante l’annullamento della DIA del 15.06.2007 e il contestuale ordine di rimozione delle opere abusive entro 120 gg. dal ricevimento della medesima.

Contro tale ordinanza il controinteressato ha proposto autonomo ricorso, rubricato al n. 2141/2009 R.G. T.A.R. Lombardia.

In data 1.02.2011 le ricorrenti hanno depositato atto di motivi aggiunti, notificati il 31.01.2011, per chiedere la condanna del Comune ad adempiere a quanto disposto con l’ordinanza dell’11.05.2009.

Si è costituito con nuovi difensori il controinteressato, in seguito alla rinuncia al mandato da parte dei precedenti.

In data 7.4.2011 il Comune di Milano ha depositato la determinazione dirigenziale datata 7.2.2011, recante il diniego della richiesta di permesso di costruire in sanatoria presentata in data 26.11.2010 dal controinteressato, in relazione alle opere oggetto della DIA annullata dal Comune.

In data 18.4.2011 la difesa del controinteressato ha depositato memoria con cui ha chiesto la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse tanto con riferimento al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti.

In data 18.4.2011 la difesa dell’amministrazione ha depositato ulteriore documentazione, tra cui la comunicazione, datata 23.6.2010, di avvio dell’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza di demolizione dell’11.5.2009, nonché, il verbale di sopralluogo del 21.9.2010, attestante l’esistenza delle opere da demolire.

In pari data, la difesa comunale ha depositato una memoria, con cui ha chiesto la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse quanto al R.I., a spese compensate, nonché, il rigetto dei motivi aggiunti.

Con memoria del 28.04.2011 le ricorrenti hanno insistito per la condanna del Comune di Milano, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., alla demolizione del manufatto abusivo e, occorrendo, alla nomina di un Commissario ad acta che provveda alla demolizione al posto del Comune inadempiente.

Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011 il Collegio, su richiesta delle parti presenti, ha trattenuto la causa per la decisione.

Motivi della decisione

Preliminarmente, il Collegio non può che dare atto della cessazione della materia del contendere in relazione al ricorso introduttivo, atteso che, con provvedimento dell’11.05.2009, il Comune ha annullato in autotutela il titolo abilitativo maturato con la DIA del 15.06.2007 e con la successiva variante al progetto, prodotta con DIA del 15.12.2008.

Non sussistono, infatti, elementi per escludere che tale autoannullamento sia idoneo a soddisfare pienamente la pretesa fatta valere col ricorso introduttivo, ai sensi dell’art. 34, ult.co. c.p.a..

Quanto ai motivi aggiunti, il Collegio osserva quanto segue.

Con essi, le ricorrenti hanno introdotto nell’odierno giudizio un’azione di adempimento, avente ad oggetto l’esecuzione della demolizione delle opere abusive, in conformità dell’ordinanza adottata dall’amministrazione nei confronti del controinteressato in data 11.05.2009, in concomitanza al disposto annullamento del titolo edilizio maturato con le DD.I.A. 5284/2007 e 10132/2008.

L’accoglimento di siffatta domanda presuppone, a ben vedere, l’accertamento dell’inerzia colpevole dell’amministrazione, nel porre in essere gli adempimenti conseguenti alla constatazione del mancato adempimento spontaneo del trasgressore a quanto ad esso ingiunto.

Ebbene, stando alla documentazione versata in atti dalla civica difesa, tale inerzia, quand’anche ipotizzabile al momento della proposizione del ricorso introduttivo, non risulta più configurabile al momento della proposizione dei motivi aggiunti, notificati il 31.01.2011 e successivamente depositati, atteso che:

– successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione, con atto datato 23.06.2010, l’amministrazione ha comunicato all’interessato (cfr. doc. all. n. 7 parte resistente) l’avvio del procedimento di esecuzione d’ufficio della predetta ordinanza, cui ha fatto seguito il sopralluogo tecnico presso lo stabile per la verifica dello stato dei luoghi;

– nel frattempo, l’amministrazione – lungi dal rimanere in colpevole inerzia – ha esaminato la domanda di permesso di costruire in sanatoria presentata dal controinteressato in data 26.11.2010, successivamente alla notifica della ridetta ordinanza di demolizione, definendo il relativo procedimento con diniego datato 15.02.2011, notificato all’interessato il 21.02.2011 (cfr. doc. n. 6 dep. parte resistente).

Nelle surriferite evenienze, emerge chiaramente la non configurabilità di una inerzia colpevole a carico dell’amministrazione, in ordine all’esercizio dei poteri ad essa spettanti, in relazione all’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza di demolizione datata 11.05.2009.

La mancanza di tale inerzia, nei termini poc’anzi riferiti, rende, altresì, evidente l’assenza di profili di lesività della condotta dell’amministrazione nei confronti delle esponenti, sin dal momento della proposizione dei motivi aggiunti, che, pertanto, si rivelano inammissibili per difetto di interesse.

Per le considerazioni che precedono, il Collegio così statuisce sul ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in epigrafe specificati:

– dichiara la cessazione della materia del contendere, quanto al ricorso introduttivo;

– dichiara inammissibili per difetto di interesse i motivi aggiunti.

In considerazione dell’esito complessivo del giudizio, il Collegio ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite fra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti come in epigrafe proposti, così statuisce:

– dichiara la cessazione della materia del contendere, quanto al ricorso introduttivo;

– dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con l’appello in esame, la società "G. N. di B. L. e c. " s.a.s., impugna la sentenza 19 dicembre 2005 n. 391, con la quale il TRGA del Trentino Alto Adige, sede di Trento, in accoglimento del ricorso proposto dai signori G. Z. S. e L. F., ha annullato l’autorizzazione edilizia 17 febbraio 2003 n. 58, rilasciata dal Sindaco di Riva del Garda e relativa a "installazione di due tende parasole poste sul cortile esterno al piano terra".

L’intervento ora descritto interessa il cortiletto interno del "Bar alla Piazza", ubicato nel Comune di Riva del Garda, cortiletto sul quale affacciano gli appartamenti dei due ricorrenti in I grado.

La sentenza appellata, riconosciuto l’interesse ad agire dei ricorrenti e la tempestività del ricorso (rigettata la domanda di risarcimento del danno), ha affermato:

– il manufatto realizzando (definito nella domanda di rilascio di autorizzazione "struttura antifuga") è "considerevole e non precario" in quanto "il numero, la dimensione, il peso dei pilastri, il loro congiungimento a mezzo travi di acciaio, la chiusura perimetrale denunciano la stabilità dell’opera"; inoltre la copertura forma "un autentico tetto del manufatto";

– ne consegue che "la struttura metallica a gabbia autorizzata costituisce un manufatto di rilevante impatto urbanistico – edilizio, dato che, seppure "aperto" (nel senso di non avere pareti piene), risulta non precario e stabilmente infisso al suolo a mezzo fondamenta, cementazione od altro, presentando altresì un preciso assetto plano volumetrico";

– trattandosi di struttura "accessoria e complementare", essa non è autorizzabile, ai sensi dell’art. 24 NTA.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) omessa e, comunque, contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (inammissibilità del ricorso); illogicità manifesta; motivazione apparente; ciò in quanto, per un verso, "l’inizio dei lavori di posizionamento del pergolato è avvenuto il 12 marzo 2003… e gli stessi, considerata la loro minimale consistenza… sono sati completati in poco tempo e sicuramente ben prima del 5 giugno 2003"; per altro verso, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato al "vero contraddittore necessario", e cioè l’affittuario del "caffè alla Piazza", di modo che, in difetto, occorre procedere all’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di I grado";

b) illogicità ed insufficienza della motivazione su più punti decisivi della controversia; motivazione apparente; travisamento dei fatti; errata interpretazione degli artt. 6 e 24 NTA, anche con riferimento al punto 2.2 di cui al capitolo secondo del regolamento edilizio n. 174 del 2 marzo 2005; erronea valutazione delle risultanze processuali; illogicità manifesta; ciò in quanto, alla luce dell’art. 6 NTA, che contiene sia l’elenco delle "opere non rilevanti sotto il profilo edilizio" (tra le quali i pergolati), sia quella delle "costruzioni complementari", che il successivo art. 24 vieta in zone di interesse storico ambientale, "l’amministrazione, ritenuta la struttura in esame rientrante nella tipologia "pergolati e similari", siccome indicati nella citata disposizione, si è giustamente limitata ad accertare la superficie di ingombro, e verificato che la stessa era inferiore a 25 mq., ha ritenuto assolutamente legittima la struttura";

c) illogicità ed insufficienza della motivazione, su un punto decisivo della controversia; motivazione apparente; travisamento dei fatti; errata interpretazione art. 23ter NTA; erronea valutazione delle risultanze processuali; illogicità manifesta; poiché il pergolato "risulta essere posizionato all’interno di un cortile privato, nascosto al pubblico e del tutto irrilevante rispetto ai luoghi e al contesto circostante".

Il Comune di Riva del Garda non si è costituito in giudizio, mentre si è costituita in la signora G. Z. S., che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza. Ha comunque riproposto – per il caso di accoglimento dell’appello principale – i motivi di ricorso assorbiti nel giudizio di I grado.

Con ordinanze 23 maggio 2006 n. 2500 e 7 novembre 2006 n. 5897, questo Consiglio di Stato ha rigettato le istanze di sospensione dell’esecutività della sentenza di I grado.

All’odierna udienza, dopo il deposito di ulteriori memorie, la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Quanto al primo motivo di appello, con il quale si ripropone l’eccezione di irricevibilità del ricorso in I grado per tardività e si deduce l’incompletezza del contraddittorio, prospettando la conseguente esigenza di annullamento della sentenza di I Grado, con rinvio degli atti al primo giudice, occorre osservare, quanto al primo aspetto, che anche in questa sede l’appellante non fornisce alcuna prova della eccepita tardività, fondando le proprie conclusioni su mere deduzioni relative alla data di inizio lavori, alla tipologia del manufatto ed al tempo ragionevolmente occorrente per realizzarlo.

Occorre ricordare che, per un verso, incombe sulla parte che eccepisce la tardività l’onere di fornire prova della medesima e, per altro verso, che in ogni caso (anche ai fini della eventuale rilevabilità di ufficio da parte del giudice), la tardività del ricorso – in relazione al momento di piena conoscenza dell’atto lesivo quale dies a quo – deve fondarsi su elementi oggettivi e non su mere deduzioni o argomentazioni, ritenute ragionevoli su base probabilistica.

Quanto al secondo aspetto, in disparte ogni considerazione sulla proponibilità del motivo (con riferimento ad un contraddittorio che si afferma non integro) da parte dell’appellante, cui il ricorso in I grado è stato ritualmente notificato, giova osservare che il provvedimento impugnato (e cioè l’autorizzazione edilizia) è stata richiesta ed emanata in favore della soc. G. N., proprietaria dell’immobile, di modo che è tale società che riveste la posizione di controinteressato nel giudizio di I grado ed ora ha legittimazione ad appellare.

D’altra parte, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare (Sez. IV, 3 agosto 2011 n. 4644) non può essere riconosciuta legittimazione a ricorrere (e quindi anche – a posizioni "capovolte" – una posizione di controinteressato) a colui la cui situazione giuridica non risulta direttamente intercettata dall’esercizio del potere amministrativo, ma risulta, al contrario, fondata su rapporti giuridici privati, legittimando tale posizione solo un eventuale intervento ad adiuvandum.

Tale è, nel caso di specie, la posizione dell’affittuario del locale, cui non può, per le ragioni esposte, essere riconosciuta posizione di controinteressato nel giudizio di I grado e, quindi, è da escludere il denunciato difetto di integrità del contraddittorio.

Altrettanto infondati sono il secondo ed il terzo motivo di appello (sub b) e c) dell’esposizione in fatto).

Come lo stesso appellante rileva (pag. 10 ss. ricorso), l’ar. 6 delle NTA del Comune di Riva del Garda, nel definire le opere "non rilevanti sotto il profilo edilizio", include tra esse gli arredi da giardino, compresi gazebo, pergolati e similari (fino ad un ingombro massimo complessivo di 25 mq); inoltre, esso include, tra le "costruzioni complementari", i pergolati con un ingombro oltre i 25 mq. e le tettoie di servizio di edifici.

Il successivo art. 24 vieta, tra l’altro, per gli ambiti di interesse storico -ambientale, le "costruzioni accessorie e complementari di ogni tipo".

L’appellante ritiene che, nel caso di specie, trattandosi di un "pergolato" – così definito dall’amministrazione con valutazione riportabile, in difetto di definizione normativa, al merito amministrativo (pag. 11 app.), ovvero alla discrezionalità tecnica, (pag. 12), e comunque non sindacabile in sede di legittimità -, lo stesso è perfettamente assentibile e realizzabile, in quanto, avendo un ingombro inferiore a 25 mq., rientra nelle "opere non rilevanti sotto il profillo edilizio".

Alla luce di quanto esposto, la definizione della presente controversia consegue, in sostanza, alla verifica della natura (o meno) di "pergolato" del manufatto realizzato.

A tal fine, occorre innanzi tutto osservare che l’assenza di una definizione normativa di "pergolato" non esclude la valutazione dell’amministrazione in ordine alla riconducibilità di un manufatto a tale tipologia, né il successivo sindacato del giudice sulla legittimità della stessa, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, insufficienza e/o contraddittorietà della motivazione.

Orbene, il "pergolato", rilevante ai fini edilizi, può essere inteso come un manufatto avente natura ornamentale, realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, che funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni.

Questo Consiglio di Stato (sez. IV, 2 ottobre 2008 n. 4793), proprio sulla base degli elementi ora riportati, ha avuto modo di escludere che una struttura costituita da pilastri e travi in legno di importanti dimensioni, tali da rendere la struttura solida e robusta e da farne presumere una permanenza prolungata nel tempo, possa essere ricondotta alla nozione di "pergolato".

Al contrario, è stata ritenuta (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2005 n. 6193) rientrare nella nozione di "pergolato" una struttura precaria, facilmente rimovibile, costituita da una intelaiatura in legno non infissa al pavimento né alla parete dell’immobile (cui è solo addossata), non chiusa in alcun lato, compreso quello di copertura.

Nel caso di specie, la sentenza appellata, con valutazione esente da vizi logici e congruamente motivata, ha ritenuto che è stata realizzata una struttura, definita "antifuga" nella domanda di rilascio di autorizzazione (in quanto volta ad impedire l’eventuale fuga dei clienti del bar attraverso il cortile interno dell’esercizio pubblico, in caso di controllo delle forze dell’ordine), una struttura che, per natura e rilevanza dei materiali utilizzati, ancoraggio al suolo, assenza di finalità meramente ornamentali (come evidenziato anche nella domanda di autorizzazione), e costituente, in pratica, una "gabbia" di metallo, ancorchè non definita da parerti "piene", non può essere ritenuta un pergolato e, quindi, opera non rilevante sotto il profilo edilizio.

Quanto al motivo di appello sub c) dell’esposizione in fatto, occorre osservare come, ai fini delle prescrizioni ex art. 23ter delle norme di attuazione del PRGI di Riva del Garda, il quale prevede il mantenimento conservativo degli spazi aperti inedificati preesistenti, non può assumere alcun rilievo la circostanza, dedotta dall’appellante, che il "pergolato" è "posizionato all’interno di un cortile privato, nascosto al pubblico".

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla soc. G. N. di B. L. e c. s.a.s. (n. 1711/2006 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 15-12-2005 la Corte di appello di Roma ha confermato la decisione del Tribunale di rigetto della domanda proposta da P.M. nei confronti della Supermercati S.I.R. s.r.l. volta ad ottenere l’indennità di mediazione per la locazione di un immobile, sul rilievo che il P. non aveva dimostrato l’iscrizione all’albo professionale dei mediatori. In accoglimento dell’appello proposto dalla S.I.R. s.r.l., La Corte di merito ha condannato il P. al pagamento delle spese di primo e secondo grado.

Propone ricorso per cassazione P.M. con due motivi.

Resiste con controricorso la Supermercati S.I.R. s.r.l..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si denunzia la violazione degli artt. 1754 1755 c.c. e della L. 3 febbraio 1989, n. 39, art. 6 e difetto motivazione sul punto.

Sostiene il ricorrente che la Corte di merito, erroneamente interpretando la scrittura dell’8-9-1992 ha erroneamente qualificato il rapporto come mediazione e non come quello di procacciatore di affari, per il quale è irrilevante la disposizione di cui alla L. n. 39 del 1989, art. 6. 2. Il motivo è inammissibile per novità della censura.

Risulta dalla sentenza di appello che il M. ha impugnato la sentenza di primo grado sostenendo il suo diritto alla provvigione quale mediatore, sul rilievo della regolarità della sua iscrizione all’albo dei mediatori professionali, negata dal giudice di primo grado.

Non risulta dedotta nel giudizio di appello la qualità di procacciatore di affari.

3. Ove una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa Sentenza n. 20518 del 28/07/2008.

Il ricorrente non ha adempiuto a tale onere il che comporta l’inammissibilità del motivo.

4. Con il secondo motivo si denunzia la violazione dell’art. 92 c.p.c. per l’erronea condanna alle spese di lite.

Il Motivo è infondato.

Infatti il giudice ha correttamente posto le spese processuali a carico del M. in applicazione dell’art. 91 c.p.c. in quanto risultava parte soccombente.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione liquidate in Euro 2.200,00 di cui Euro 200,00 per spese oltre spese generali ed accessori come per legge.

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Svolgimento del processo

1. Con il ricorso introduttivo l’odierno appellato, premesso di appartenere al Corpo della Guardia di Finanza, adiva il T.A.R. di Palermo onde vedersi riconosciuto il diritto a percepire il corrispettivo per l’attività prestata a titolo di lavoro straordinario, non previamente autorizzata ed oltre il limite per il quale sussisteva la necessaria copertura finanziaria (c.d. monte ore), con particolare riguardo al periodo novembre 2003 – maggio 2004.

2. Con la sentenza gravata, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso, condannando l’Amministrazione al pagamento del compenso per le prestazioni straordinarie svolte dal ricorrente nel periodo sopraindicato.

3. La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza, i quali ne hanno chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico motivo di appello.

4. L’appellato si è costituito in giudizio per resistere all’appello ed ha controdedotto.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza n. 1054/2010, la domanda cautelare è stata accolta.

Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2011, il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

Motivi della decisione

1. L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della gravata sentenza.

Come chiarito in premessa, con la sentenza impugnata il T.A.R. Palermo ha condannato l’Amministrazione finanziaria al pagamento delle prestazioni straordinarie svolte – in eccedenza rispetto al monte ore prefissato e senza specifica autorizzazione – dall’originario ricorrente, appartenente al Corpo della Guardia di Finanza.

A sostegno della propria decisione, in contrasto consapevole con la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Tribunale ha rilevato:

a) che gli effetti della eventuale mancanza della autorizzazione preventiva non possono ricadere sul personale militare;

b) che la concessione di un riposo compensativo in alternativa al pagamento ha senso solo se attuata in prossimità della prestazione lavorativa;

c) che in ogni caso il decorso di anni dalla prestazione straordinaria stessa consolida il diritto dell’istante al pagamento del compenso in denaro.

2. Come efficacemente dedotto dall’Amministrazione, con l’unico motivo d’appello, le argomentazioni sopra riportate non sono condivisibili e contrastano irrimediabilmente con la giurisprudenza di questo Consiglio di Giustizia (cfr., tra le altre, sentenze nn. 930 e 937 del 2007, e, da ultimo, nn. 439, 440, 495, 496 e 497 del 2011) e del Consiglio di Stato (cfr. fra le tante sez. IV, nn. 2170 e 2173 del 2008), come ampiamente consolidatasi dopo iniziali oscillazioni.

Sulla scorta di tale indirizzo giurisprudenziale, dal quale questo Collegio continua a ritenere di non doversi discostare, deve escludersi che l’Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti, infatti, il militare ha solo il diritto a fruire di corrispondenti riposi compensativi.

3. Come è noto, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la circostanza che il dipendente abbia effettuato prestazioni eccedenti l’orario d’obbligo, non è da sola sufficiente a radicare il suo diritto alla relativa retribuzione, in quanto la retribuibilità del lavoro straordinario è, in via di principio, condizionata all’esistenza di una formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni di lavoro eccedenti l’ordinario orario di lavoro: detta autorizzazione svolge, infatti, una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve essere improntata l’azione della pubblica Amministrazione, oltre che del principio di tutela delle pubbliche finanze e di copertura della spesa.

Come chiarito dalla giurisprudenza, tali principi devono trovare applicazione, pur nel quadro di opportuni bilanciamenti, anche per il rapporto di pubblico impiego dei militari.

Se è vero, infatti, che il particolare status di questi ultimi non solo non consente loro, in via generale, di contestare l’organizzazione degli uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di svolgimento delle loro prestazioni, ma in sostanza li obbliga all’effettiva e completa prestazione lavorativa loro ordinata, non può però ammettersi che mediante gli ordini di servizio (vale a dire quei peculiari provvedimenti dell’Amministrazione militare attraverso i quali viene, anche quotidianamente, organizzato il lavoro d’ufficio, fissando le puntuali modalità di esecuzione) siano di fatto frustrate le finalità di garanzia del buon andamento dell’Amministrazione (come sopra delineate, che interessano necessariamente anche l’Amministrazione militare) e di contenimento e controllo della spesa pubblica, cui indubbiamente risponde il provvedimento di previa autorizzazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 602 del 2007).

Ciò non significa, naturalmente, che il militare – tenuto in base ad ordine a prestare servizio straordinario pur avendo raggiunto il tetto orario prefissato – non abbia oggi diritto ad una reintegrazione; se, infatti, in tale ipotesi, per le ragioni anzidette, non può operare il sinallagma retributivo, la tutela dell’integrità psico-fisica del dipendente può essere assicurata dall’istituto del riposo compensativo, a cui però il militare deve accedere mediante apposita e tempestiva domanda, in modo dunque da poterne fruire in tempo utile, circostanza che nel caso di specie non risulta realizzatasi.

4. Del resto, proprio per la peculiarità dello status di militare e per l’esigenza di assicurare l’effettivo svolgimento di funzioni e compiti che non ammettono in alcun modo un’interruzione, l’Amministrazione appellante ha effettivamente provveduto a disciplinare l’ipotesi di prestazioni orarie aggiuntive non retribuite ed il relativo riposo compensativo (cfr. art. 44 del D.M. 30 novembre 1991 concernente "Nuovo regolamento di Servizio Interno della Guardia di Finanza", come modificato alla luce del D.P.R. n. 170/2007) prevedendo, in particolare, che per le prestazioni di lavoro straordinario non retribuibili in quanto eccedenti il monte ore finanziato il dipendente ha diritto a corrispondenti ore di riposo compensativo, di cui può fruire, previa apposita richiesta da formulare all’ufficio di appartenenza e secondo le esigenze di servizio, entro il 31 dicembre dell’anno successivo.

A ciò va aggiunto, per completezza di informazione, che in base all’art. 37, comma 7, del D.P.R. n. 51/2009 (recante il recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007) le ore non recuperate mediante riposo compensativo devono essere retribuite se la relativa richiesta sia stata respinta dall’Amministrazione per esigenze di servizio, a conferma che, corroborando l’opzione interpretativa accolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio, nel tempo sono sopravvenute, in via amministrativa, ulteriori e significative misure di tutela volte a garantire, nei limiti del possibile e nel rispetto del bilanciamento degli interessi coinvolti, una tutela comunque ripianatoria per le forze di polizia ad ordinamento militare impiegate in prestazioni aggiuntive non retribuite con compenso straordinario.

5. Alla stregua di tali considerazioni, l’appello, in definitiva, deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Ritiene, altresì, il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possano essere assorbiti in quanto ininfluenti ed irrilevanti ai fini della decisione.

Sussistono tuttavia, in ragione anche delle richiamate iniziali oscillazioni giurisprudenziali, nonché della tipologia delle pretese e del loro riferimento a periodo oramai datato, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, riformando integralmente la sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio devono integralmente compensarsi tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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