Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 16.9.2010, all’esito di giudizio abbreviato, il Tribunale di Milano affermava la penale responsabilità di E. D.O. in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e, ritenuta l’ipotesi di cui all’art. 73 cit., comma 5 non esclusa la recidiva reiterata come contestata, concesse le attenuanti generiche, fissava la pena base in anni uno di reclusione oltre la multa.

2. Avverso la richiamata sentenza del Tribunale di Milano ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano, osservando che il Tribunale, avendo riconosciuto la sussistenza della contestata recidiva reiterata, avrebbe dovuto effettuare il giudizio di comparazione tenendo conto delle attenuanti generiche e dell’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, ed applicare quindi la pena secondo i parametri di cui al medesimo D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1; osserva l’esponente che erroneamente il Tribunale ha qualificato l’ipotesi di cui all’art. 73 cit., comma 5 come fattispecie autonoma di reato, anzichè quale circostanza attenuante ad effetto speciale, rispetto al reato di cui al D.P.R. n. 30 del 1990, art. 73, comma 1.
Motivi della decisione

3. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

Questa Suprema Corte ha, invero, chiarito che la recidiva prevista dall’art. 99 c.p., comma 4, come modificata dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall’art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), ( art. 99 c.p., comma 5); che, allorquando il giudice ritenga – con adeguata e congrua motivazione – di non apportare alcun aumento di pena per la recidiva, non reputando quest’ultima come espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale, non risulta operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti, previsto dal citato art. 99 cod. pen., comma 4; e che, in tale ipotesi, è pertanto possibile procedere ad un giudizio di comparazione con bilanciamento, con prevalenza anche dell’attenuante speciale D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73, comma 5, (Cass., Sez. 4, sentenza n. 16750 in data 11.04.2007, dep. 3.05.2007, Rv.

236412).

3.1 Nel caso di specie il Tribunale non ha escluso la recidiva, come pure avrebbe potuto, per le ragioni ora evidenziate; non di meno, ha proceduto ad effettuare sostanzialmente un non consentito giudizio di prevalenza dell’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 e delle attenuanti generiche rispetto alla contestata, e ritenuta, recidiva reiterata. Infatti il Tribunale ha ritenuto la sussistenza della fattispecie attenuata di cui al comma 5 – che configura una circostanza attenuante ad effetto speciale e non una ipotesi autonoma di reato (Cass. Sezione 6, sentenza n. 26334 del 21.06,2007, dep. 6.07.2007, Rv. 236865) – senza peraltro effettuare il bilanciamento tra tutte le circostanze che vengono in rilievo nel caso di specie, nei termini previsti normativamente dall’art. 69 c.p., comma 4, ove è stabilito che nei casi previsti dall’art. 99 c.p., comma 4 vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

4. Si impone, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione relativa alla pena, con rinvio al Tribunale di Milano, per nuovo esame.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla statuizione relativa alla pena e rinvia al Tribunale di Milano per nuovo esame sul punto.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con decreto depositato il 30.6.2009 il Giudice di Pace di Torino ha rigettato l’opposizione che il cittadino albanese K.U. aveva proposto avverso il decreto di espulsione adottato dal Prefetto di Torino il 6.5.2009 D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 13, comma 2, lett. B. Il Giudice di Pace, accertato che il K. era entrato in Italia nel 2003 ed aveva sempre soggiornato irregolarmente, ha affermato che non assumeva rilievo il fatto che egli da 2005 era coniugato con cittadina dell’UE (rumena) posto che nè era applicabile il ricongiungimento di cui ai D.Lgs. n. 30 del 2007 nè aveva ingresso la sentenza 25.7.2008 della Corte di Giustizia invocata. Per la cassazione di tale decreto K.U. ha proposto ricorso il 28.9.2010 al quale l’intimato Prefetto non ha opposto difese. Con il primo motivo il K. si duole della irritualità della costituzione del Questore, ammessa dal GdP senza ragione, la parte essendo solo il Prefetto (non costituito). Con il secondo motivo il ricorso si duole della violazione della Direttiva 2004/38/CE e della sentenza della Corte di Giustizia 25.7.2008 da parte dello stesso Stato italiano che, con il D.Lgs. n. 30 del 2007, avrebbe limitato i diritti concessi dalla prima, con previsioni peraltro neanche applicate dal giudice del merito (e dalle quali sarebbe certamente originato il diritto dell’istante al rilascio della Carta di soggiorno). Con il terzo motivo si lamenta la grave violazione dei diritti riconosciuti dalla CEDU. Con il quarto motivo si lamenta la grave inadeguatezza motivazionale nell’affrontare le questioni poste.
Motivi della decisione

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per totale assenza (anche grafica) nell’atto del requisito di cui all’art. 366 bis c.p.c.. Che tal requisito sia applicabile, con riguardo alla impugnata decisione del 30.06.2009 e pur in sede di decisione di legittimità da assumere dopo l’abrogazione della menzionata disposizione, è del resto dato indiscutibile alla luce del principio posto dalle recenti pronunzie di questa Corte (Cass. n. 7119 e n. 20323 del 2010, n. 774 del 2011): Alla stregua del principio generale di cui all’art. 11 preleggi, comma 1, secondo cui, in mancanza di un’espressa disposizione normativa contraria, la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo, nonchè del correlato specifico disposto della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 58, comma 5, in base al quale le norme previste da detta legge si applicano ai ricorsi per cassazione proposti avverso i provvedimenti pubblicati a decorrere dalla data di entrata in vigore della medesima legge (4 luglio 2009), l’abrogazione dell’art. 366-bis cod. proc. civ. (intervenuta ai sensi della citata L. n. 69 del 2009, art. 47) è diventata efficace per i ricorsi avanzati con riferimento ai provvedimenti pubblicati successivamente alla suddetta data, con la conseguenza che per quelli proposti antecedentemente (dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006) tale norma è da ritenersi ancora applicabile. Dalla applicazione di tale principio discende la inammissibilità del ricorso senza che sia luogo a provvedere sulle spese.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 7760 del 2010, la parte ricorrente agiva per conseguire l’ottemperanza al giudicato favorevole. A sostegno della sua istanza, premetteva che con decreto della Corte d’appello di Genova, n. 350/2008 V.G. del 13 febbraio 2009, il Ministero della giustizia era stato condannato al pagamento delle somma spettanti a titolo di risarcimento del danno dalla non ragionevole durata del processo in favore della parte ricorrenti, con interessi legali nei termini specificati, oltre al rimborso delle spese del giudizio, generali ed accessorie.

Trattandosi di decreto non ulteriormente impugnabile, il ricorrente aveva notificato in data 12 marzo 2009 all’amministrazione resistente un formale atto di diffida e messa in mora, preannunciando che, in difetto di esecuzione, avrebbe agito per l’ottemperanza della sentenza, ma a tale istanza non era stato dato seguito.

Non avendo ottemperato la pubblica amministrazione, il ricorrente ha proposto il presente ricorso, chiedendo a questo Consiglio di Stato che si provvedesse all’esecuzione del detto decreto, eventualmente a mezzo di nomina di commissario ad acta, chiedendo altresì la condanna alle spese del giudizio.

All’udienza in camera di consiglio del 5 luglio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – La fondatezza del ricorso emerge dalla mera osservazione delle scansioni processuali sopra evidenziate. A fronte della pronuncia non ulteriormente ed utilmente impugnata, come attestato da apposita certificazione allegata agli atti, al momento della decisione del presente ricorso non appare data esecuzione al disposto dello stesso decreto, nonostante la formale diffida proposta dal ricorrente in data 12 marzo 2009. Appare palesemente la violazione del giudicato, non avendo la pubblica amministrazione proceduto a dare esecuzione a quanto stabilito.

2. – A fronte dell’inadempienza della pubblica amministrazione, emerge con pienezza il potere del giudice dell’ottemperanza, che, nel caso in esame, può essere contenuto nella mera indicazione dell’obbligo di provvedere entro un termine perentorio, salva la possibilità di nomina di un commissario ad acta in caso di ulteriore inottemperanza.

3. – Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano in dispositivo in via equitativa e tenuto conto della semplicità e della serialità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 7760 del 2010 e per l’effetto dispone che il Ministero della giustizia dia integrale esecuzione al giudicato formatosi sul decreto della Corte d’appello di Genova, n. 350/2008 V.G. del 13 febbraio 2009, adottando gli atti necessari nel termine di giorni novanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica della presente sentenza

2. Dispone che, in caso di ulteriore inadempimento, a tale esecuzione adempia il commissario ad acta, qui nominato nella persona del Ragioniere generale dello Stato o di un dirigente da lui delegato, che provvederà, scaduto il termine di novanta giorni predetto e su istanza del ricorrente, entro il termine ulteriore di giorni novanta;

3. Condanna il Ministero della giustizia a rifondere alla parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro. 200,00 (euro duecento, comprensive di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso. Il Tribunale ha respinto l’istanza di riesame proposta contro il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. per un manufatto in cemento armato costituito dal terzo piano (suddiviso in due ambienti, rispettivamente di mq 16 e mq 20) di un maggiore edificio a tre piani, del quale si contesta la realizzazione senza il prescritto permesso di costruire e senza il previo deposito del progetto presso l’ufficio del Genio Civile competente, vertendosi in tema di costruzione in zona sismica.

Avverso tale decisione, l’indagato ha proposto ricorso, tramite il difensore, deducendo:

1) violazione di legge ( art. 606 c.p.p., lett. c) ed e) in rel. agli artt. 354 e 356 c.p.p. e art. 114 disp. att. c.p.p.). In altri termini, ciò di cui si duole il ricorrente è la mancata previa informazione – da parte della P.G. operante – alle persone presenti all’atto della perquisizione, della possibilità di farsi assistere da un difensore. Si rammenta, a riguardo, l’esistenza di varie pronunzie di questa S.C. che affermano che, in caso di mancanza dell’avviso di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p., ricorre una nullità a regime intermedio eccepibile entro il giudizio di primo grado e comunque anche dinanzi al Tribunale per il Riesame e si invoca l’annullamento dell’ordinanza impugnata per non avere rilevato la nullità verificatasi nella specie;

2) violazione di legge e vizio di motivazione ( art. 606 c.p.p., lett. c) ed e) in rel. all’art. 369 c.p.p.) da rinvenire nel fatto di non avere – il provvedimento impugnato – ravvisato alcuna nullità nell’assenza di una "informazione di garanzia sul diritto di difesa" nemmeno successivamente alla notifica del verbale di sequestro, nè contestualmente alla notifica del provvedimento di convalida ed emissione del decreto di sequestro preventivo. Inoltre, il Tribunale non ha motivato in ordine a tale questione portata alla sua attenzione.

Si fa, altresì, rilevare la incongruenza/illogicità della motivazione del Tribunale per il Riesame che, nel replicare al rilievo che V. "non è proprietario" del bene, evidenzia che il sequestro preventivo può colpire anche "persona estranea al reato".

Il ricorrente conclude per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

2. Motivi della decisione. – Il primo motivo di ricorso è fondato ed assorbente.

2.1. Ai sensi dell’art. 114 c.p.p., l’obbligo per la polizia giudiziaria – quando procede ad un atto urgente ex art. 354 c.p.p. – di avvisare la parte, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, è indiscusso.

La replica sul punto offerta nella specie dal Tribunale per il Riesame è incongrua e si basa sulla evocazione di due pronunzie di questa S.C. delle quali, una, risalente al 1992 (vale a dire, ai primissimi anni di applicazione del codice entrato in vigore nel 1989) ed, un’altra, del 2003 (sez. iv, 17.12.03, Perugini, n. 18610, Rv 228339), che, in realtà, afferma l’esatto contrario di quello che il Tribunale intende sostenere. In tale decisione, infatti, ci si limita a precisare che la p.g. "ha solo l’obbligo … di avvertire la persona sottoposta alle indagini … ma non è tenuta nè a prendere notizia dell’eventuale nomina, nè a nominare un difensore d’ufficio"; il che equivale a conferma della esistenza di un dovere di informazione.

Si è, quindi, al cospetto di una, palesemente, errata applicazione della norma ( art. 114 disp. att. c.p.p.) che legittima l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata.

2.2 Sembra, tuttavia, doveroso soffermare l’attenzione sul fatto che il tema dell’avviso in questione offre il destro a dubbi interpretativi a proposito del termine entro cui fare valere l’eventuale omissione dell’avviso.

Sul punto, si registra, infatti, una certa oscillazione anche nella giurisprudenza di questa S.C. visto che, in talune decisioni, si afferma che la nullità conseguente al mancato avviso "può essere fatta valere anche in sede di richiesta di riesame" (Sez. 3, 12.7.05, Rubino, Rv. 233164; conf. Sez. v, 9.10.08, Elefante, Rv. 241904) ma ve ne sono altrettante per le quali la violazione dell’obbligo in questione integra "una nullità generale a regime intermedio e, pertanto, deve essere eccepita, o, prima del compimento dell’atto, o, immediatamente dopo ai sensi dell’art. 182 c.p.p., intendendosi con tale formula che la nullità deve essere eccepita dal difensore subito dopo la sua nomina (sez. in, 11.10.06, Moidoveanu, Rv. 235545;

sez. 3, 28.9.04, Peiiizer, Rv. 229894) ovvero (Sez. 4, 14.3.08, Alberti, Rv. 239737) "entro il termine di cinque giorni che l’art. 366 c.p.p. concede a quest’ultimo per l’esame degli atti.

Nello sforzo di pervenire ad una via di uscita da queste incertezze interpretative, è possibile osservare che il nodo è, verosimilmente, da ricercare nella lettura dell’art. 182 c.p.p., comma 2 e nel fatto che il senso di tale disposizione va ricercato con riferimento alla ipotesi specifica rappresentata dalla eventualità che la p.g., nel dare esecuzione ad una perquisizione o ad un sequestro, non avvisi l’interessato della facoltà di farsi assistere da un difensore.

La norma recita testualmente: "quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento, ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo".

Si tratta, in primo luogo, di intendersi sul termine "parte". Se, infatti, le si annette un senso sostanziale, è evidente che, in casi come quello in esame, si svuoterebbe la norma di ogni possibilità operativa visto che può benissimo accadere che la "parte" (intesa come indagato/interessato) sia presente ma, verosimilmente, ignori il proprio diritto, non solo, ad essere informato ma, soprattutto, a richiedere l’assistenza di un legale. Pretendere, quindi, che essa sollevi l’eccezione prima dell’atto, o immediatamente dopo, costituisce una sorta di contraddizione in termini visto che dovrebbe eccepire proprio ciò che ignora e di cui ha diritto ad essere informato.

La situazione non si risolve nemmeno interpretando il termine "parte" comprendendovi il difensore perchè, in tal senso, la norma sarebbe inapplicabile; essa, infatti, parla di parte che "vi assiste" e – sempre, e proprio, in casi come quello qui in discussione -la "parte/difensore" non è mai presente essendo, anzi, proprio tale assenza l’oggetto della questione ed il motivo di nullità.

Il vero è che, calandosi nella ipotesi che qui interessa, è molto più verosimile che l’art. 182 trovi applicazione non nella eventualità di una "eccezione preliminare" all’atto bensì "immediatamente dopo" da intendersi, cioè, nel primo momento utile in cui l’eccezione possa tecnicamente avvenire.

Esso, nella generalità dei casi – vista l’esistenza dell’art. 366 c.p.p. (che impone il deposito degli atti cui i difensori hanno diritto di assistere) – dovrebbe coincidere con la notifica dell’avviso di cui all’art. 366 c.p.p. ma, esemplificando, potrebbe benissimo darsi anche il caso concreto (suggerito dalla esperienza giudiziaria) che la parte, non avvisata dalla P.G. al momento del compimento dell’atto, ancor prima di ricevere il relativo avviso di deposito ex art. 366 c.p.p. richieda il rilascio di copie degli atti relativi al sequestro (debitamente depositati).

In tale eventualità (seguendo il filo logico della lettura che si ritiene doversi dare alla norma), se la richiesta perviene da un difensore, essendo questi in possesso del bagaglio tecnico per rilevare l’anomalia, il termine non può che decorrere dal momento in cui, avendo ottenuto copia dell’atto, egli ha la possibilità di constatare che la perquisizione o il sequestro non sono stati preceduti dal rituale avviso previsto dall’art. 144 disp. att. c.p.p..

Diversamente, ove la richiesta di copie provenga sempre dalla parte privata (da cui non si può pretendere che abbia a quel punto, quelle nozioni tecniche che già le hanno impedito di fa valere – se presente all’atto – le proprie facoltà), il termine si sposta nuovamente ("cinque giorni che l’art. 366 c.p.p. concede per l’esame degli atti") al momento in cui, doverosamente, viene dato avviso al difensore – di ufficio ovvero a quello di fiducia nominato – avviso dell’avvenuto deposito dell’atto eseguito (sez. 4, 14.3.08, Alberti, Rv. 239737).

2.3. A quel punto, ricorrendone ancora i termini, è implicita la facoltà di eccepire la mancata osservanza delle forme di cui all’art. 114 disp. att. mediante richiesta di riesame.

Resta fermo, tuttavia, che, come hanno ricordato altre decisioni (sez. 4, 25.9.03, Giannandrea, Rv. 227303; Sez. 6, 10.11.92, Godina, Rv. 193451), è ben possibile che l’eccezione abbia luogo anche al di fuori dell’espletamento di specifici atti, come mediante memorie o richieste che, ai sensi dell’art. 121 c.p.p., possono essere inoltrate in ogni stato e grado del procedimento ma, deve anche essere chiaro che, per presentare la memoria, la parte privata (interessato/indagato) deve essersi trovata nelle condizioni oggettive di comprendere che nei suoi confronti si è consumata una violazione del diritto di difesa (la qual cosa può avvenire solo a seguito di nomina di un difensore di fiducia ovvero di ufficio che abbiano potuto avere in qualche modo oggettivo contezza dell’atto).

Ci si deve, perciò, discostare da alcune decisioni (come Sez. 4, 25.9.03, Giannandrea e Sez. 6, 10.11.92, Godina, prima cit.) che escludono in modo categorico ed aprioristico la deducibilità dinanzi al Tribunale per il Riesame della nullità di cui si tratta perchè, come visto, ciò dipende essenzialmente dal contesto concreto specifico.

Del resto, la questione, è ormai da ritenere superata posto che la interpretazione della norma di cui all’art. 182 c.p.p. deve essere guidata dalla chiara convinzione che l’indagato sia venuto a conoscenza (o sia stato messo in condizione di venire a conoscenza) della nullità, sia stato quindi messo in grado di eccepirla e, conseguentemente, sia ben possibile che l’eccezione sia formulabile per la prima volta anche con la richiesta di riesame.

2.4. Come già affermato da questa S.C. (sez. 3, 11.10.06, Moidoveanu, Rv. 235545) la violazione della norma di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p. è causa di nullità ex art. 178 c.p.p., lett. c), atteso che il mancato avvertimento all’indagato può pregiudicare il diritto di quest’ultimo ad avere l’assistenza del difensore (almeno nei casi in cui il difensore, richiesto dell’indagato, sia concretamente in grado di presenziare all’atto prima che questo si esaurisca).

Tuttavia si tratta di una nullità generale a regime intermedio, e non assoluta, con il risultato che, ad essa, può applicarsi il principio di cui all’art. 183 c.p.p. in tema di sanatoria.

Il ragionamento che precede, consente anche di concludere che la mancata informazione di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p. non inficia automaticamente la validità del sequestro dipendendo la cosa dalla evoluzione degli atti successivi conseguenti al sequestro.

Ma può anche darsi il caso (come quello in esame) che all’indagato, non solo, non sia stato dato l’avviso dovuto in sede di sequestro ma che, neppure successivamente, egli abbia nominato un difensore di fiducia nè questo gli sia stato nominato di ufficio se non al momento di spedire l’avviso ex art. 415 bis c.p.p..

E’ esattamente ciò che è avvenuto nella specie, visto che, al V., fu nominato un difensore di ufficio solo con l’avviso ex art. 415 bis (v. f. 1 ricorso).

Evidente, pertanto, che si è in presenza di una nullità generale in alcun modo sanata, nè sanabile, che travolge anche il decreto di sequestro preventivo del G.i.p. di Reggio Calabria del 15.3.10 e che legittima la doglianza del ricorrente e l’accoglimento del primo motivo di gravame (come detto, da ritenersi assorbente rispetto al secondo).

P.Q.M.

Visti l’art. 615 e ss. c.p.p.;

annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata ed il decreto di sequestro preventivo del Gip. di Reggio Calabria del 15.3.10.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.