Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, con la sentenza n. 4891 del 7 maggio 2009 accoglieva il ricorso proposto dalla società E. s.r.l., nonché da E. A. e da Arch. G. S., Arch. F. R. e Arch. F. C. ed annullava i provvedimenti con i quali il Comune di Subiaco aveva disposto l’aggiudicazione in favore dell’Impresa A. dell’affidamento della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di recupero e rifunzionalizzazione di un manufatto e sistemazione di via degli Opifici.
Secondo il predetto tribunale sia l’Impresa P. A., aggiudicataria, che la società G. Costruzioni s.r.l., seconda classificata, non avrebbero potuto essere ammesse alla gara per non aver dimostrato il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, così come previsto dal bando di gara; all’annullamento dell’aggiudicazione conseguiva anche il risarcimento del danno, fissato, quanto al danno emergente, in via equitativa, nella misura del 3% del prezzo offerto dalla ricorrente e, quanto al lucro cessante, nella misura del 5% del prezzo offerto, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria e da liquidarsi ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come previsto dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
2. Tale sentenza è stata riformata dalla decisione n. 5703 del 16 agosto 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che ha accolto l’appello proposto dal Comune di Subiaco, ritenendo fondato il secondo motivo di gravame, con il quale era stato dedotto che il bando di gara non imponeva la presentazione della dichiarazione d’inesistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, con la conseguenza che la sua omissione non poteva costituire causa di esclusione dalla gara.
Secondo i giudici d’appello, infatti, pur non potendo dubitarsi della necessità del possesso da parte dei concorrenti dei requisiti previsti dal citato articolo 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, espressamente richiesti dal punto 29.1 del bando di gara, detta previsione non era accompagnata da una espressa modalità di dimostrazione dei requisiti da parte del disciplinare di gara che, mentre imponeva, a pena di esclusione, la presentazione di una serie di certificati e dichiarazioni, non includeva tra queste ultime proprio quella di cui al più volte citato articolo 75; lo stesso disciplinare di gara si limitava a demandare ogni accertamento alla commissione di gara, cui erano rimesse le "ulteriori verifiche", estese anche al possesso dei requisiti generali di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, così che nessun addebito poteva essere mosso in ordine alle modalità di presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell’aggiudicataria, dovendo le ulteriori verifiche sul possesso dei requisiti generali essere disposte dalla commissione di gara.
Non sussisteva in definitiva nei confronti dell’aggiudicataria la causa di esclusione dalla gara rilevata dai primi giudici; era inoltre errato, oltre che inammissibile, il generico richiamo operato ai motivi dedotti in primo grado e assorbiti da parte dell’appellata E. s.r.l.
3. L’impresa E. s.r.l. con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 14 ottobre 2010 ha chiesto la revocazione della citata decisione del Consiglio di Stato alla stregua di quattro motivi di gravame, con i quali ha sostenuto la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 395 n. 4 c.p.c. per errore di fatto circa l’obbligo di presentare la dichiarazione sui requisiti ex art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, stabilito dal bando di gara (primo motivo), e circa la mancata riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado nell’ambito della memoria di costituzione nel giudizio di appello (secondo motivo), riproponendo, quanto alla fase rescissoria, le censure formulate con il ricorso introduttivo dichiarate assorbite dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, n. 4891 del 7 maggio 2009 (terzo e quarto motivo).
Ha resistito al gravame il Comune di Subiaco, chiedendone il rigetto.
4. All’udienza pubblica del 22 marzo 2001, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
5. Il ricorso per revocazione è inammissibile.
5.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis, C.d.S., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.d.S., sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; C.G.A., 29 dicembre 2000 n. 530) l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 C.P.C., deve rispondere a tre distinti requisiti, consistenti: a) nel derivare da una pura e semplice errata od emessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato; b) nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c), infine, nell’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando cioè un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa.
L’errore di fatto revocatorio si configura, quindi, come un abbaglio dei sensi, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa; esso può essere apprezzato solo quando risulti da atti o documenti ritualmente acquisiti agli atti del giudizio, con esclusione, quindi, delle produzioni inammissibili.
Il rimedio della revocazione è pertanto inammissibile per un errore di percezione rispetto ad atti o documenti non prodotti ovvero per un errore di fatto la cui dimostrazione avviene mediante deposito di un documento prodotto per la prima volta in sede di revocazione; non è ugualmente ravvisabile un errore di fatto quando è lamentata una omessa o inesatta valutazione degli atti e delle risultanze processuali o un’anomalia nel procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ciò integrando gli estremi dell’errore di giudizio, tanto più che, com’è noto, la revocazione non può trasformarsi in un ulteriore grado di giudizio su di una controversia (C.d.S., sez. V, 11 agosto 2010, n.5630; sez. IV, 2 novembre 2009).
5.2. Sulla scorta di tali consolidati principi, deve ritenersi che nel caso si specie non sussistano i presupposti dell’errore di fatto revocatorio.
5.2.1. Secondo la prospettazione della società ricorrente, l’errore revocatorio sarebbe consistito nel fatto che i giudici d’appello avrebbero inopinatamente ritenuto che il bando di gara non imponeva la presentazione della dichiarazione di inesistenza delle clausole di esclusione previste dall’art. 75 del D.P.R. 554 del 1999 (dichiarazione pacificamente omessa sia dall’Impresa A., aggiudicataria, che dalla società Costruzioni Generali s.r.l.), non avvedendosi tuttavia della puntuale disposizione contenuta al punto 29.1 del bando, che espressamente richiamava l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, disponendo, tra l’altro,che "…non sono ammessi alle gare i soggetti sprovvisti dei requisiti generali di cui all’art. 75".
Sennonchè tale tesi è fondata su di un’erronea lettura della sentenza revocanda.
Questa invero non ha affermato affatto che il bando non avesse richiesto la necessità del possesso dei requisiti previsti dall’articolo 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 per l’ammissione alla gara, ma ha rilevato che lo stesso bando, proprio con riferimento al punto 29.1., non includeva anche la dichiarazione di cui al più volte citato articolo 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 tra i documenti alla cui omissione era ricollegata la esclusione dalla gara, sottolineando che al riguardo era previsto un ampio potere della commissione di gara (che si estendeva anche al possesso dei ricordati requisiti generali) in ordine all’accertamento del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di partecipazione alla gara.
Peraltro, emerge per tabulas che sulla questione individuata quale vizio revocatorio dal ricorrente, i giudici di appello si sono pertanto espressamente pronunciati ed hanno anche puntualmente motivato, il che esclude in radice che possa configurarsi l’errore di fatto sostenuto dal ricorrente, atteso che anche l’eventuale erronea interpretazione della disposizione del bando in esame potrebbe configurare, a tutto voler concedere, solo un errore di diritto, non suscettibile del rimedio revocatorio.
5.2.2. Ad analoghe conclusioni deve giungersi con riguardo all’altro asserito vizio revocatorio da cui sarebbe inficiata la decisione in epigrafe, costituito dal fatto che i motivi di ricorso proposti in primo grado e dichiarati assorbiti dai primi giudici, non sarebbero stati correttamente riproposti in primo grado, in quanto richiamati in modo del tutto generico.
Posto che la giurisprudenza ha più volte sottolineato che, benché la riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado assorbiti non richieda l’appello incidentale, potendo essere ritualmente formulata anche con una semplice memoria (tra le più recenti, C.d.S., sez. IV, 18 febbraio 2010, n. 954; sez. V, 22 ottobre 2010, n. 7610), tale proposizione non può avvenire con una formula di stile, dovendo l’interessato indicare in modo esplicito e specifico le censure che intende devolvere al giudice di secondo grado (C.d.S., sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4662; 24 dicembre 2008, n. 6546), nel caso in esame i giudici di appello, lungi dall’omettere per mera dimenticanza o per non essersi neppure avveduti della riproposizione dei motivi assorbiti, hanno ritenuto che le concrete modalità della loro riproposizione erano tali da renderla generica e pertanto non idonea a fondare l’esercizio del potere giurisdizionale.
Ciò costituisce un’attività d’interpretazione degli atti processuali di parte, che è l’in sé della potestas iudicandi (C.d.S., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2726), e che è insuscettibile di sindacato ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c.
6. In conclusione il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione proposto dalla società E. s.r.l. avverso la decisione n. 5703 del 16 agosto 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società E. s.r.l. al pagamento in favore del Comune di Subiaco delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente in Euro. 5,000 (cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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