Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 31-10-2001 F.M. e F.P. convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma B.A. e C.D. (quest’ultima madre degli attori) chiedendo dichiararsi lo scioglimento della comunione esistente tra gli stessi relativa all’immobile sito in (OMISSIS) piano terzo, interno 4, con attribuzione congiunta per intero del bene agli esponenti e con versamento del conguaglio in favore degli altri condividenti.

Si costituiva in giudizio il B. non opponendosi alla divisione previo accertamento della indivisibilità dell’immobile e del suo valore di mercato.

Si costituiva in giudizio anche la C. che non si opponeva alla divisione e che chiedeva, previo accertamento del suo diritto di abitazione sul bene ex art. 540 c.c., l’attribuzione in proprio favore di esso con addebito del conguaglio.

Il Tribunale adito con sentenza del 18-1-2005, in accoglimento della domanda di scioglimento della suddetta comunione immobiliare proposta dagli attori, disponeva l’assegnazione dell’appartamento sopra menzionato, ritenuto non comodamente divisibile, alla C. con obbligo di versamento a titolo di conguaglio della somma di Euro 27.062,67 in favore di ciascuno degli altri condividenti.

Proposto gravame da parte del B. cui resistevano F. M., F.P. e la C. la Corte di Appello di Roma con sentenza del 13-2-2007 ha rigettato l’impugnazione.

Avverso tale sentenza il B. ha proposto un ricorso per cassazione articolato in quattro motivi cui F.M. e F.P. da un lato e la C. dall’altro hanno resistito con separati controricorsi; tutti i controricorrenti hanno successivamente depositato delle memorie.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, deducendo omessa o insufficiente motivazione e violazione dell’art. 112 c.p.c. – dell’art. 132 c.p.c., n. 4 e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., censura la sentenza impugnata per non aver esaminato la domanda formulata in grado di appello da parte dell’esponente avente ad oggetto il reale valore dell’immobile oggetto di divisione, anche disponendo nuova CTU, o la domanda di rivalutazione di tale valore, considerato che la sentenza di primo grado si era basata su di una CTU espletata nel 2003 che aveva considerato i prezzi degli immobili di tale anno, e che quindi non è stato tenuto conto della crescita delle valutazioni del mercato immobiliare tra il 2003 ed il 2005.

La censura è infondata.

Invero il motivo di appello in proposito formulato dal B. si rivela generico, non essendo state prospettate le ragioni che rendevano verosimile una variazione apprezzabile del valore reale dell’immobile oggetto di valutazione nel periodo sopra enunciato; in proposito si richiama la recente sentenza di questa stessa Corte secondo cui il debito da conguaglio che grava sul condividente assegnatario di un immobile non facilmente divisibile ha natura di debito di valore, da rivalutarsi, anche d’ufficio, se e nei limiti in cui l’eventuale svalutazione monetaria si sia tradotta in una lievitazione del prezzo di mercato del bene tale da comportare una chiara sproporzione nel valore delle quote di cui sono titolari i condividenti; l’esistenza di poteri officiosi del giudice, peraltro, non esclude che la parte sia comunque tenuta ad allegare l’avvenuta verificazione di tale evento, posto che la rivalutazione non può avvenire tramite criteri automatici (Cass. 3-5-2010 n. 10624), mentre nella fattispecie tale allegazione non risulta essere stata effettuata.

Con il secondo motivo il B., denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1014 e 1026 c.c. e vizio di motivazione, assume che erroneamente la Corte territoriale, dopo aver respinto il primo motivo di appello formulato dall’istante, ha ritenuto superfluo l’esame dell’ulteriore motivo con il quale l’appellante aveva chiesto la liquidazione della sua quota, pari ad 1/6, per un valore non gravato da alcun diritto di godimento; invero, a seguito dell’assegnazione dell’intero appartamento oggetto di comunione tra le parti alla C. quale titolare della maggior quota sull’immobile (pari ad 1/3), erano venuti a coincidere nella stessa persona il diritto di proprietà ed il diritto di abitazione ex art. 540 c.c. sul bene suddetto; infatti rispetto a tale diritto trova applicazione l’art. 1026 c.c., che dispone l’estensione al diritto di abitazione di cui all’art. 1022 c.c., (diritto non diverso dal diritto di abitazione di cui all’art. 540 c.c.) delle disposizioni in materia di usufrutto, e quindi anche dell’art. 1014 c.c., n. 2, che prevede l’estinzione dell’usufrutto in caso di riunione nella stessa persona dell’usufrutto e della proprietà; pertanto il conguaglio spettante agli altri condividenti avrebbe dovuto essere calcolato in base ai valore pieno dell’immobile, senza calcolare il diritto di abitazione ormai estinto.

La censura è infondata.

Il giudice di appello ha rilevato che i condividenti avevano acquistato un immobile gravato di diritto di godimento in favore di uno di essi, e che pertanto il valore delle quote di loro pertinenza non poteva prescindere dalla stima del bene gravato da un peso assimilabile all’usufrutto, come ritenuto dal giudice di primo grado sulla base della valutazione del CTU. Tale convincimento e corretto ed immune dai rilievi in proposito sollevati dal B., il quale nel ricorso ammette di aver acquisito tramite aggiudicazione all’asta fallimentare la quota di 1/6 del suddetto immobile già di proprietà di S. F., fratello di F.P. e F.M., immobile oggetto del diritto di abitazione previsto dall’art. 540 c.c. in favore della C.; pertanto il valore della relativa quota non poteva non tener conto di tale diritto, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale, con la conseguenza che il conguaglio corrisposto dalla C. stessa quale assegnataria del suddetto bene è stato logicamente determinato considerando che le quote di comproprietà degli altri condividenti avevano appunto ad oggetto un immobile gravato del predetto diritto di abitazione; di qui l’irrilevanza del fatto che, dopo l’assegnazione del bene alla C., il diritto stesso si sia estinto, avendo quest’ultima così acquisito la piena proprietà dell’immobile; infatti tale circostanza è successiva ed estrinseca rispetto alla fase della determinazione del conguaglio, correlato al valore della quota dei condividenti all’atto del suo trasferimento al condividente assegnatario del bene, valore che nella specie doveva necessariamente tenere conto dell’esistenza sul bene del menzionato diritto di abitazione.

Con il terzo motivo il ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 113 c.p.c. e della L. 32 dicembre 1996 n. 662, rileva che ai sensi di tale normativa il valore dell’usufrutto, dell’uso e abitazione si ottiene moltiplicando il valore della piena proprietà per il saggio legale di interesse, e che l’annualità così ottenuta si moltiplica a sua volta per il coefficiente corrispondente all’età del beneficiario; erroneamente quindi il giudice di appello ha aderito alle valutazioni del CTU rispetto al valore dell’immobile in questione gravato dal suddetto diritto di abitazione in favore della C..

La censura è inammissibile.

Invero, poichè la questione prospettata, che implica un accertamento di fatto, non risulta trattata dalla sentenza impugnata, il ricorrente, al fine di evitare una sanzione di inammissibilità per novità della censura, aveva l’onere – in realtà non assolto – non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di appello, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo avesse fatto, per dar modo a questa Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.

Con il quarto motivo il B., denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 2 Cost. degli artt. 813, 2643, 2648 e 2660 c.c., sostiene che erroneamente la Corte territoriale ha affermato che il diritto di abitazione ex art. 540 c.c. non è soggetto a trascrizione; premesso che l’art. 2648 c.c. prescrive la trascrizione dell’accettazione dell’eredità che importi l’acquisto dei diritti enunciati all’ar. 2643 c.c., nn. 1, 2, 3 e 4 e l’acquisto del legato che abbia lo stesso oggetto, ne consegue, non facendo distinzione la norma ora menzionata tra legato testamentario e legato "ex lege", che il legatario ex art. 540 c.c. che non voglia essere pregiudicato nei confronti degli acquirenti dell’immobile su cui vanta il legato suddetto o di una sua porzione, deve trascrivere il legato stesso in modo che il suo diritto sia opponibile a costoro in forza del principio della continuità delle trascrizioni di cui all’art. 2650 c.c..

La censura è infondata.

La sentenza impugnata ha affermato che il diritto di abitazione ex art. 540 c.c. non è soggetto a trascrizione, trattandosi di un diritto che nasce per il solo fatto dell’esistenza di un coniuge superstite e di una dimora familiare, ed è escluso dalla elencazione tassativa contenuta nell’art. 2643 c.c..

In proposito è sufficiente rilevare che tale diritto si configura come un legato "ex lege" che viene acquisito immediatamente dal coniuge superstite, secondo la regola dei legati di specie (art. 649 c.c., comma 2), al momento dell’apertura della successione (Cass. 10- 3-1987 n. 2474; Cass. 6-4-2000 n. 4329); poichè il legatario, quindi, acquista il diritto di abitazione direttamente dall’ereditando (Cass. 24-6-2003 n. 10014), non si pone in radice un problema di conflitto (da risolvere in base alle norme sulla trascrizione) tra tale diritto ed il diritto del B. relativo alla sua quota di comproprietà del suddetto immobile acquistato all’asta fallimentare.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore della C. di Euro 200,00 per spese e di Euro 1500,00 per onorari di avvocato ed in favore di F.M. e di P. F. di Euro 200,00 per spese e di Euro 1500,00 per onorari di avvocato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’ente Parrocchia San Bartolomeo Badia al Pino – d’ora in poi, per brevità, indicata come "Parrocchia" – citò nel 1997 innanzi al Tribunale di Arezzo C.A. chiedendo che venissero eliminate alcune aperture – danti luogo ad illegittime vedute – eseguite dal primo su un edificio di proprietà e sul muro confinario, a distanza inferiore alla legale, rispetto alla particella 124, di proprietà della Parrocchia; il convenuto contestò che quest’ultima potesse vantare un titolo che la legittimasse alla proposizione dell’azione; l’adito Tribunale, integrato il contraddittorio con P.G., comproprietaria della particella ove sorgeva l’edificio in cui erano state praticate le aperture ritenute irregolari, accolse la domanda dell’ente parrocchiale limitatamente ad una sola apertura, respingendo l’eccezione di carenza di legittimazione dei convenuti, osservando che, avendo la Parrocchia agito in negatoria servitutis, la prova del titolo che l’avrebbe a ciò legittimata sarebbe stata meno rigorosa rispetto a quella necessaria in caso dell’esercizio di un’azione di revindica, essendo a ciò sufficiente la dimostrazione del possesso dell’indicata particella n. 124 in forza di valido titolo che, nella fattispecie, era costituito da un decreto vescovile del 27/11/89 – trascritto nel 1996 – con il quale l’allora Vescovo di (OMISSIS), in esecuzione dei poteri riconosciuti dalla L. n. 222 del 1985, art. 29, comma 4 aveva assegnato alla Prebenda parrocchiale una serie di immobili, tra i quali anche la particella in questione; giudicò poi il Tribunale che i convenuti non avrebbero dimostrato di esser titolari di un rapporto di natura obbligatoria o reale di compiere l’attività ritenuta lesiva.

Il C. e la P. impugnarono, con separati atti, tale decisione che venne riformata dalla Corte di Appello di Firenze con sentenza n. 158/2010 Giudicò il giudice dell’appello che, se pure la censura del C. – relativa alla mancata inclusione della particella n. 124 nella nota di trascrizione del decreto di trasferimento all’Istituto diocesano per il sostentamento del Clero – partiva da un dato di fatto esatto, tuttavia sarebbe stata irrilevante in quanto la trascrizione non poteva rivestire efficacia costitutiva del diritto dominicale; che tuttavia la proprietà della particella summenzionata sarebbe stata riscontrabile invece in capo al Conservatorio delle Monache di Ripoli di (OMISSIS), detto "delle Montalve", avente causa da certo M.R., giusta sentenza del Tribunale di Firenze del febbraio 1814, che avrebbe "affrancato" l’immobile da una congrua in favore della Chiesa Pievania della Badia al Pino ed a carico dello stesso M.R. – e, per discendenza successoria di parte del patrimonio di quest’ultimo, al suddetto Conservatorio delle "Montalve" – ; che non vi sarebbe neppure stata la prova della qualità di livellarla della Parrocchia e di concedente in capo al Conservatorio delle Montalve – giusta tardiva deduzione dalla medesima fatta in sede di memorie di replica alla conclusionale di appello – e neppure sarebbe stata fornita la dimostrazione del contenuto del contratto di livello.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la Parrocchia, sulla base di tre motivi, cui hanno resistito i C. – P. con controricorso.

Motivi della decisione

1 – Con il primo ed il connesso secondo motivo la parte ricorrente assume l’omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio nonchè la violazione dell’art. 949 cod. civ. e dell’art. 112 c.p.c., rilevando che la Corte fiorentina avrebbe riconosciuto che la particella 124 – ove sorge l’area che sarebbe stata interessata dall’illegittima apertura della finestra da parte del C. – sarebbe stata di proprietà del Conservatorio delle "Montalve" attraverso la lettura degli asseriti passaggi di proprietà contenuti nel preambolo del rogito Gonnelli del 1967 – nonostante che non fosse stata depositata la documentazione alla quale il rogito faceva riferimento-omettendo però di valutare la valenza probatoria – favorevole alla propria legittimazione alla negatoria servitutis – da attribuire all’assegnazione vescovile, posta in essere trent’anni dopo; assume altresì la parte ricorrente che la Corte distrettuale avrebbe adottato una motivazione contraddittoria là dove, mentre avrebbe correttamente negato che potesse escludersi l’effetto traslativo del decreto vescovile per il sol fatto che la particella 124, in esso indicata, non fosse stata menzionata nella trascrizione del trasferimento L. n. 222 del 1985, ex art. 28, comma 1, del bene all’Istituto per il Sostentamento del Clero Cattolico, non avrebbe però tratto da tale argomentazione l’unica conclusione possibile: che cioè andava affermata l’efficacia traslativa dell’atto del presule, pervenendo così alla non condivisibile conseguenza di dare applicazione a quel rigore probatorio in materia dell’esistenza di un titolo di proprietà, proprio della -diversa e non esercitata – azione di revindica, che aveva espressamente riconosciuto non invocabile in sede di esercizio della legatoria servitutis. I due motivi non possono dirsi fondati.

2 – In primo luogo va ricondotto alla concreta fattispecie oggetto di scrutinio il principio, pur richiamato in sentenza e nel ricorso, a mente del quale, in tema di azione negatoria, la titolarità del bene si pone come requisito di legittimazione attiva e, se essa è contestata, la parte che agisce non ha l’onere di fornire, come nell’azione di rivendica, la prova rigorosa della proprietà, ma deve dare la dimostrazione, con ogni mezzo ed anche in via presuntiva, dell’esistenza di un titolo valido di proprietà del bene (così Cass. n. 1409/2007 cui adde ex multis: Cass. n. 9449/2009; Cass. n. 24028/2004; Cass. n. 10149/2004; Cass. n. 12166/2002; Cass. n. 4366/2002; Cass. n. 4120/2001): la Corte fiorentina ha infatti identificato il vero proprietario, all’epoca, del "resede" che avrebbe fornito alla Parrocchia la legittimazione ad agire, dunque a fronte di un’affermazione in positivo della terzietà del bene – rispetto alla quale non è stata sollevata censura di ultrapetizione – il principio del minor rigore probatorio del titolo dell’attrice in negatoria servitutis non poteva trovare applicazione.

2/a – Va poi rilevato, come dato di fatto, che la particella 124, mentre non è menzionata nella nota di trascrizione conseguente al trasferimento ex lege all’Istituto diocesano per il sostentamento del clero, sarebbe invece menzionata sia nel decreto di assegnazione del Presule alla Parrocchia – che il primo trasferimento presupponeva e richiamava nel preambolo – sia nella nota di trascrizione del 1996, ad esso conseguente: tali circostanze risultano : la prima, perchè oggetto di verifica in sede di appello; la seconda e la terza perchè emergenti dagli atti trascritti nel ricorso e in precedenza prodotti.

2/b – Posto ciò la sentenza qui in scrutinio ha richiamato la L. n. 222 del 1985, art. 28 che statuisce che sono estinti de jure e con riferimento al decreto di erezione dell’Istituto per il Sostentamento del Clero presso ciascuna diocesi – di cui all’art. 21 della citata legge – la mensa vescovile, i benefici capitolari, parrocchiali, vicariali curati o comunque denominati esistenti nella diocesi ed i loro patrimoni sono trasferiti di diritto all’istituto stesso: tale richiamo però non eliminava il presupposto dell’applicazione di tale trasferimento – e, quindi, il valore presuntivo della preesistenza di un diritto della Prebenda – vale a dire la inerenza del bene al patrimonio ecclesiale della Prebenda stessa.

2/c – Deve allora affermarsi che non sussiste il vizio di motivazione in quanto la Corte di Appello ha dunque, con motivazione non sottoponibile a censura in questa sede, in quanto non specificamente criticata nei suoi passaggi logici, vagliato i precedenti storici del passaggio di proprietà di quel piccolo appezzamento di terreno – di circa 720 mq – ed ha deciso che essi conducessero all’identificazione di diverso soggetto che potesse vantare diritti sulla resede in questione, vale a dire il Conservatorio delle Montalve – estinto, tra l’altro, per effetto della L. n. 176 del 1992, con devoluzione del suo patrimonio all’Università degli Studi di Firenze; la Corte fiorentina non è altresì incorsa in alcuna pretermissione di un elemento essenziale ai fini del decidere perchè ha dato una interpretazione degli atti – che, se pure solo richiamati nel rogito Gonnelli, certo non erano stati contestati nel loro contenuto – congrua e non contraddittoria; la scelta dunque di dar prevalenza ad un’emergenza istruttoria piuttosto che ad un’altra – vale a dire ai predetti titoli di provenienza piuttosto che al decreto di assegnazione del Vescovo – non appare suscettibile di censura in questa sede.

2/d – Va solo aggiunto che , accedendo alla tesi che appare sottesa ai motivi in esame, si giungerebbe a dare esclusiva prevalenza al decreto di assegnazione quale titolo di acquisto a titolo originario, inibendo qualunque controllo circa l’inerenza del bene all’ente ecclesiastico, estinto à sensi della L. n. 222 del 1985, art. 28 in contrasto con la lettera della disposizione normativa (cfr. il comma 1 della succitata norma " …ed i loro patrimoni sono trasferiti di diritto all’Istituto stesso") che presuppone che il trasferimento debba avere ad oggetto beni – se ed in quanto – appartenenti al patrimonio dell’ente estinto.

3 – Con il terzo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 949 e 2697 cod. civ. nonchè dell’art. 112 c.p.c. e l’insorgenza del vizio di contraddittoria motivazione, a cagione del fatto che il giudice dell’appello non avrebbe ritenuto provato il titolo – ulteriore rispetto a quello sopra descritto ma idoneo già da solo a legittimare l’esercizio della negatoria servitutis – che comunque la Parrocchia aveva addotto a sostegno del proprio buon diritto sulla particella 124, vale a dire il fatto di essere livellaria e quindi in posizione assimilata al proprietario; contesta in particolare l’assunto secondo il quale il livello non sarebbe stato provato – inteso sia come titolo negoziale che come oggetto del relativo contratto – dal momento che entrambe le parti ne avrebbero data per pacifica l’esistenza; sottolinea che la prova comunque avrebbe potuto esser fornita con ogni mezzo, in analogia a quanto affermato dalla L. n. 1766 del 1927, art. 2 sulla liquidazione degli usi civici.

3/ a – Anche questo motivo non è fondato perchè la Corte ha premesso la tardività della documentazione difensiva a sostegno dell’esistenza del livello e la inammissibilità in radice della eccezione difensiva, rendendo quindi assorbita ogni ulteriore analisi circa la esistenza – che non risulta accettata dai contro ricorrenti in alcun atto del processo, neppure richiamato nel ricorso – come pure il contenuto di siffatto livello.

4 – La ripartizione dell’onere delle spese segue la soccombenza e va regolata come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 2.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre IVA, CAP e spese generali come per legge.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 3 febbraio 2011 la Corte di appello di Firenze, in riforma della sentenza emessa il 12 gennaio 2009 dal Tribunale di Prato, ha assolto l’Imputata C.M.L. alias C.M.L., dal reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

Alla prevenuta era stato contestato di essersi trattenuta, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, dove era stata sorpresa in (OMISSIS), in violazione dell’ordine di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni impartitole dal Questore di Mantova in data 14 novembre 2007 e a lei notificato nella stessa data.

A ragione la Corte territoriale ha addotto che, non essendo stata recepita dal legislatore italiano la direttiva dell’Unione europea n. 115 del 2008 in tema di norme e procedure di rimpatrio di cittadini di paesi terzi, immigrati irregolarmente negli Stati membri, entro il termine previsto del 24 dicembre 2010, la stessa era entrata in vigore nell’ordinamento interno, con la conseguente abrogazione delle norme incriminatrici nazionali con essa incompatibili quale doveva ritenersi il contestato D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter.

2. Avverso la predetta sentenza, ha interposto ricorso a questa Corte di cassazione il Procuratore generale presso la Corte di appello di Firenze, deducendo con un unico articolato motivo l’erroneità e la contraddittorietà della motivazione e la violazione di legge.

Motivi della decisione

3. Il ricorso è infondato.

La fattispecie di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, che punisce la condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento del questore, ancorchè posta in essere prima della scadenza dei termini per il recepimento della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, deve considerarsi non più applicabile nell’ordinamento interno, a seguito della pronuncia della Corte di giustizia U.E. 28/04/2011 (nell’ambito del processo El Dridi, C-61/11PPU), che ha affermato l’incompatibilità della norma incriminatrice interna con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili alla abolitio criminis, con la conseguente necessità di dichiarare, nei giudizi di cognizione, che il fatto non è più previsto dalla legge come reato, e fare ricorso in sede di esecuzione -per via di interpretazione estensiva- alla previsione dell’art. 673 c.p.p. (c.f.r. Sez. 1, 28/04/2011, n. 22105 e 29/04/2011, n. 20130).

4. Il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni in L. 2 agosto 2011, n. 129 – recante disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della direttiva suindicata sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva sul rimpatrio di cittadini di paesi terzi irregolari – ha novato la fattispecie (sostanzialmente confermando l’intervenuta abolitio criminis). La nuova formulazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, introdotta con l’intervento normativo suindicato, non realizza infatti una continuità normativa con la precedente disposizione, non soltanto per lo iato temporale intercorrente con l’effetto della direttiva, ma anche per la diversità strutturale dei presupposti e la differente tipologia della condotta necessaria ad integrare l’illecito delineato. Sul punto basta ricordare che, oggi, alla intimazione di allontanamento si può pervenire solo all’esito infruttuoso dei meccanismi agevolatori della partenza volontaria ed allo spirare del periodo di trattenimento presso un centro a ciò deputato (Centro di identificazione ed espulsione abbreviato in CIE). Il D.L. citato ha istituito dunque una nuova incriminazione, applicabile solo ai fatti verificatisi dopo l’entrata in vigore della novella.

L’intervenuta abolitio criminis giustifica la pronunciata assoluzione, perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato, e impone il rigetto del ricorso proposto dal Procuratore generale.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

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Svolgimento del processo

Con bando pubblicato il 13 dicembre 2003, il Comune di Alcamo indiceva una procedura selettiva per titoli e corso-concorso, finalizzata alla copertura di n. 11 posti di Istruttore direttivo amministrativo categoria D1, interamente riservato al personale a tempo indeterminato in servizio presso lo stesso Comune, appartenente alla categoria "C". La signora Di.Gi.Pi. partecipava al concorso e si classificava al 17° posto della graduatoria provvisoria con punti 37,417 ma, ritenendo che la Commissione esaminatrice avesse adottato un errato criterio di valutazione dei titoli di studio dei partecipanti alla procedura concorsuale, proponeva, avverso gli atti del concorso, ricorso al T.A.R. Palermo, con cui deduceva: "Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della lex specialis, nella parte in cui richiama espressamente l’art. 15 del Regolamento comunale sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi (approvato dalla Giunta comunale di Alcamo con deliberazione n. 115 del 16/5/2002, successivamente modificata con deliberazione n. 267 del 4/11/2004). Eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifeste".

La valutazione dei titoli di studio posseduti dai candidati avrebbe dovuto essere effettuata in base ai criteri previsti dall’art. 15 del Regolamento comunale sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi, espressamente richiamato dall’art. 5 del bando di concorso, in virtù del quale il parametro di riferimento sarebbe il titolo richiesto per l’accesso dall’esterno, essendo unico titolo valutabile ex art. 15, tipologia A, del citato Regolamento. La Commissione, invece, avrebbe erroneamente valutato i titoli di studio necessari per l’ammissione dall’interno al posto di Istruttore direttivo amministrativo, cioè i diplomi di scuola media superiore, ai sensi dell’art. 15 lett. B) del predetto Regolamento.

Si analizzava di seguito in ricorso, alla luce di tale censura, l’attribuzione del punteggio relativo al titolo di studio in favore di 14 candidati, indicandosi per ciascuno di essi il punteggio che, secondo la ricorrente, sarebbe correttamente spettato.

La signora Di.Gi., qualora la Commissione esaminatrice avesse legittimamente operato, si sarebbe collocata al 3° posto della medesima graduatoria e dunque in posizione utile all’inquadramento nella categoria D – posizione economica D1, con la qualifica di Istruttore direttivo amministrativo.

Si costituiva in giudizio il Comune di Alcamo per sostenere la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, concludendo per il rigetto del ricorso, vinte le spese. Si costituiva, altresì, tra gli altri, il sig. Ca.Sa., odierno appellante, per eccepire la disintegrità del contraddittorio, cui la ricorrente ovviava avendolo disposto il T.A.R. con OCI n. 107/08.

Il T.A.R. adito, con sentenza n. 1207/08, accoglieva il prefato ricorso annullando, per l’effetto, i provvedimenti con lo stesso impugnati.

Con l’appello in epigrafe, il sig. Ca.Sa., deducendo vari motivi di impugnazione della sentenza gravata, ne ha conclusivamente chiesto l’annullamento, previa riunione del ricorso in argomento, per connessione soggettiva ed oggettiva, con quello proposto, avverso la medesima sentenza, dal Comune di Alcamo, iscritto al n. 1392/08, ritenuto ancora "pendente". Costituitasi con apposita memoria, la signora Di.Gi.Pi. ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità e/o l’irricevibilità dell’appello proposto dall’odierno ricorrente.

Parte appellata, infatti, ha osservato che:

1) il sig. Ca.Sa., avendo chiesto di riunire il ricorso in epigrafe con quello incoato dal Comune di Alcamo, ha dimostrato di sapere dell’esistenza di quest’ultimo appello nonché del fatto che, essendogli stato notificato dal Comune ricorrente quale parte del giudizio di primo grado, detto appello era già stato deciso alla pubblica udienza del 22 aprile 2009 e si era, quindi, in attesa di pubblicazione della relativa sentenza;

2) ciononostante, l’odierno ricorrente non avrebbe provveduto a proporre il ricorso in epigrafe entro il termine decadenziale di 60 giorni perlomeno, non risultando essergli stata notificata la sentenza impugnata, dalla data in cui gli sarebbe stato notificato l’appello principale del Comune.

Ha poi contestato, nel merito, i motivi di impugnazione dedotti dal sig. Ca. con l’appello in epigrafe chiedendone, conclusivamente, il rigetto.

L’odierno appellante ha replicato alla suddetta eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità ex adverso sollevata, eccependo la "inesistenza dell’appello notificato dal Comune di Alcamo" ovvero la "inconducenza delle doglianze sotto diverso profilo".

L’affermazione di parte appellata, secondo cui egli avrebbe saputo dell’esistenza del suddetto ricorso n. 1392/08, per essergli stato notificato, rimarrebbe indimostrata non essendo stata suffragata da alcuna prova documentale.

Inoltre, contrariamente a quanto affermato da parte appellata, nell’ipotesi di mancata notificazione della sentenza di prime cure, il termine decadenziale di proposizione dell’appello improprio o autonomo non decorrerebbe dalla notificazione dell’appello principale, in quanto nessuna esplicita disposizione processuale consentirebbe di pervenire a tale opzione ermeneutica.

Ha, infine, concluso per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 17 marzo 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità dell’appello di cui in epigrafe, sollevata da parte appellata.

Invero, la circostanza che il Comune di Alcamo avesse già impugnato la sentenza n. 1207/08 con il ricorso in appello n. 1392/08 era certamente nota al sig. Ca., sia per essere stato parte nel processo di primo grado, per cui gli è stato notificato il relativo appello, e sia per avere attestato detta circostanza allorché ha chiesto la riunione dell’appello in epigrafe con quello n. 1392/08, incoato dal Comune di Alcamo, a suo dire ancora pendente, ma in realtà già trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 22/4/2009.

Alla luce delle superiori evidenze, il Collegio, aderendo alla favorevole giurisprudenza non condivisa da parte appellante, ritiene che il ricorso in epigrafe vada dichiarato irricevibile in quanto, trattandosi di appello incidentale improprio o autonomo, avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di 60 giorni decorrente, in caso di mancata notifica della sentenza impugnata, dalla data di notificazione dell’appello principale, cioè del primo appello (c.d. principale) proposto dal Comune avverso la medesima sentenza.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese di giudizio, determinate nella misura di Euro 3.000 (tremila), vengono poste a carico di parte soccombente.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Le spese di giudizio, determinate in Euro 3.000 (tremila), sono poste a carico di parte soccombente. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 17 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Paolo D’Angelo, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 17 gennaio 2011.

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