Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con deliberazione n. 48 del 5/2/1999, l’ASL xxx di xxx definiva in via provvisoria, ed in attesa di apposita normativa regionale, la nuova struttura organizzativa aziendale prevista dal comma 2 dell’art. 3 della legge regionale n.2/96; approvava altresì lo specifico regolamento di organizzazione aziendale.
Successivamente, con deliberazione n. 393 del 16/4/1999, il direttore generale emanava un avviso interno, pubblicato all’albo dell’azienda e trasmesso in copia a tutti i dirigenti dei servizi, per il conferimento, in via provvisoria ed urgente, dell’incarico di dirigente dell’Ufficio assistenza specialistica semiresidenziale territoriale.
Partecipava alla procedura selettiva anche la ricorrente. Il direttore generale, valutato il curriculum dei candidati, la professionalità e l’esperienza acquisita, affidava l’incarico provvisorio al dott. xxx con deliberazione n. 1116/99 del 23/9/1999.
Tale ultimo provvedimento è impugnato dalla ricorrente per i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 8 del dPR 484/97. A mente della norma citata l’idoneità dei candidati deve essere accertato sulla base della valutazione del curriculum professionale e di un colloquio. Nel caso di specie, il colloquio sarebbe stato omesso; 2) Eccesso di potere per carenza di motivazione. L’amministrazione non avrebbe fornito esauriente motivazione, anche in chiave comparativa.
L’amministrazione costituitasi in giudizio replica evidenziando che: 1) non si tratterebbe della procedura disciplinata dall’art. 8 del DPR 484/97, ma di un procedura tesa al conferimento provvisorio di incarico nelle more dell’esperimento della prima, 2) il direttore generale godrebbe di ampia discrezionalità valutativa nella scelta, sulla base dei criteri indicati nell’avviso interno, non impugnato dalla ricorrente.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La Corte regolatrice della giurisdizione, ha avuto modo a più riprese di chiarire che "la procedura di selezione avviata da una ASL per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, prevista dall’art. 75 ter, d.lg. n. 502 del 1992 e s.m.i., non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 d.lg. n. 165 del 2001, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita commissione sulla base dei requisiti di professionalità e capacità manageriali", traendone il logico corollario che tutte le controversie attinenti alla procedura di selezione, quale quella concernente l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (Cfr., da ultimo, Cassazione civile, Sez. Un., 06 marzo 2009, n. 5457; anche nella giurisprudenza amministrativa la questione appare pacifica, cfr. Consiglio Stato, sez. V, 05 febbraio 2007, n. 432; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 14 aprile 2008, n. 2140).
Il ricorso deve, dunque, essere dichiarato inammissibile. Lo stesso, sensi dell’art. 11 del codice di rito, potrà essere riproposto dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.
La peculiarità della controversia e la particolare difficoltà connessa all’esatta individuazione della linea di riparto fra le giurisdizioni, giustificano la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Indica, quale giudice munito di giurisdizione, il giudice ordinario, dinanzi al quale la domanda potrà essere riproposta nei termini in premessa indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Giulio Veltri, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 6 agosto – 9 settembre, n. 22658

(Presidente Fantacchiotti – Relatore Talevi)

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

GA. GI., elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. MORPURGO 31, presso lo studio dell’avvocato BOFFA FRANCO, che lo difende unitamente all’avvocato MARCO COMPORTI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

SA. LU., SA. CA., elettivamente domiciliati in ROMA VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell’avvocato PANARITI BENITO, che le difende unitamente all’avvocato TINO GOGLINO, giusta delega in atti;

– controricorrenti –

e contro

SA. AN., SA. AN. MA., MA. AN.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 423/03 della Corte d’Appello di TORINO, sezione quarta civile emessa il 6/2/2003, depositata il 09/04/03; RG. 1019/2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/06/08 dal Consigliere Dott. Alberto TALEVI;

udito l’Avvocato COMPORTI MARCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo che ha concluso il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Nell’impugnata decisione lo svolgimento del processo è esposto come segue.

“Con atto di citazione notificato in data 15/9/1987, i fratelli C., L., A. e P. S. evocavano in giudizio l’avv. G.G. davanti al Tribunale di Torino, esponendo di aver affidato a tale legale la gestione di una controversia ereditaria insorta tra di essi e la sorella L.; che, a seguito di accordi raggiunti fra gli eredi, il 24/4/1986 l’avv. G. riscuoteva le somme esistenti presso due istituti bancari di Torino e, convertitane una parte in assegno circolare, si avviava verso il suo studio; che nel tragitto fra la banca e lo studio il legale subiva il furto della borsa contenente l’assegno circolare di cui sopra e la somma di lire 26.500.000 in denaro contante. Ritenendo che il professionista non avesse usato la necessaria diligenza nella custodia del denaro, gli attori chiedevano che egli venisse condannato a rimborsar loro la somma di lire 26.500 000, oltre rivalutazione ed interessi.

Costituitosi in giudizio, il convenuto affermava di non aver tenuto un comportamento negligente che potesse costituire colpa del depositario, in quanto la perdita del denaro era seguita ad un furto con effrazione del finestrino dell’auto, ferma al semaforo.

All’esito della compiuta istruttoria, il Tribunale, con sentenza 11/12/1992, accoglieva la domanda attorea, condannando il convenuto alla corresponsione della somma rivalutata agli attori, nonché alla rifusione delle spese. Il Tribunale rilevava infatti nel contratto a causa mista intercorso fra il legale e gli attori (prestazione d’opera intellettuale e deposito) la violazione da parte del depositario dell’obbligo di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia (la borsa sarebbe infatti stata meglio custodita all’interno del baule oppure sul sedile accanto al conducente); escludeva la ricorrenza del fatto fortuito, trattandosi di furto non accompagnato da violenza o minaccia alle persone; negava che fosse provata la gratuità del deposito: stante il collegamento fra il deposito ed il contratto di prestazione d’opera intellettuale, escludeva che operasse la presunzione di gratuità di cui all’art. 1767 cod. civ..

Avverso la sentenza proponeva appello l’avv. G., sostenendo che ricorreva il caso del deposito a titolo di cortesia o, a tutto concedere, del deposito gratuito, per il quale valeva la presunzione di cui all’art. 1767 cod. civ.; sosteneva l’inesistenza di un nesso di interdipendenza volontaria o funzionale tra il rapporto professionale e quello di deposito; invocava il minor rigore con cui andava valutata la colpa nel deposito gratuito; sosteneva l’assoluta imprevedibilità ed inevitabilità dell’accaduto e la diligenza del proprio comportamento; lamentava che sulla somma rivalutata fossero stati calcolati anche gli interessi legali.

Gli appellati, costituitisi, chiedevano la conferma della decisione impugnata. Con sentenza 27/10/1995 la Corte riformava la sentenza di primo grado, assolvendo l’appellante dalle domande contro di lui proposte, e condannando gli appellati alla rifusione di due terzi delle spese legali dei due gradi di giudizio.

Scaturiva tale decisione dalla ritenuta occasionalità del deposito; dalla conseguente presunzione di gratuità dello stesso; dalla ritenuta diligenza ordinaria tenuta dal depositario nella custodia della cosa; dalla ritenuta inimputabilità al depositario della perdita della cosa.

Avverso la sentenza proponevano ricorso per Cassazione L., C., A. .S., nonché A.M. e S.A.M., queste ultime quali eredi di P.S..

Con sentenza 3/11/1999 – 2/6/2000 la Suprema Corte ha deciso la causa, accogliendo il ricorso e rinviando la causa per la decisione ad altra sezione della Corte d’Appello.

Riteneva infatti la Suprema Corte: che la qualificazione giuridica del rapporto, data dal giudice d’appello, rimanesse incerta, nonostante la sua essenzialità ai fini del decidere; quanto alla presunta gratuità del deposito, che la Corte d’Appello l’avesse fatta derivare esclusivamente dalla ritenuta mancanza di prova che la custodia fosse compresa nelle prestazioni professionali dell’avvocato, ma non si era dato conto delle eventuali altre circostanze che ex art. 1767 cod. civ. possono far desumere l’onerosità del rapporto; che la motivazione era contraddittoria laddove aveva escluso la responsabilità dell’avvocato, riconoscendo che egli aveva agito con la diligenza del buon padre di famiglia laddove aveva collocato la borsa contenente il denaro senza particolari cautele all’interno della propria autovettura, omettendo di considerare che il depositario anche in ipotesi di deposito gratuito deve provare l’imprevedibilità ed inevitabilità della perdita della cosa, mentre tali elementi non erano stati valutati nella sentenza impugnata; che il giudice d’appello non aveva neppure valutato che anche il deposito di cortesia è soggetto ai principi della responsabilità ex recepto, e non aveva motivato sul punto.

Con atto di citazione in riassunzione notificato al G. in data 29/5/2001 S.L., S.C. quale unica erede del defunto S.C., e S.A. hanno riassunto il giudizio, proponendo le conclusioni di cui in epigrafe, asserendo la fondatezza delle rispettive domande, a loro dire fondata sui principi di diritto affermati dalla Suprema Corte nella propria sentenza. Per le attrici in riassunzione il deposito è oneroso, è provata la colpa del depositario, e comunque, anche in ipotesi di qualificazione del deposito come gratuito, il depositario non ha fornito prova tale da liberarlo dalla propria responsabilità.

Si è costituito in giudizio il convenuto, contestando sia che la Suprema Corte abbia affermato i principi di diritto sostenuti dalle attrici, sia le affermazioni di queste circa la natura del deposito, la propria colpa, le conseguenze che le attrici ne ricavano, e chiedendo quindi di essere assolto da ogni domanda.

Il Consigliere istruttore ha disposto l’integrazione del contraddittorio nel confronti delle eredi di S.P.: queste si sono costituite, assumendo le conclusioni di cui in epigrafe.

Sulle conclusioni riportate in epigrafe la causa è stata assegnata a decisione”.

Con sentenza decisa il 6.2.03 e depositata il 9.4.2003 la Corte d’Appello di Torino decideva come segue:

“…definitivamente decidendo in sede di rinvio, nel contraddittorio delle parti e disattesa ogni diversa istanza, eccezione e deduzione; in parziale riforma della sentenza impugnata condanna l’avv. G.G. a versare agli attori S.L., S.C. quale erede di S.C., S.A., S.A.M. e M.A., queste ultime quali eredi di S.P., in solido fra loro, la somma complessiva di euro 13.686,11, oltre agli interessi legali sulla stessa dalla data della domanda al saldo; condanna l’avv. G..G. a restituire a S.L. la somma di euro 3.060,27, oltre agli interessi legali sulla stessa dalla data del 25/3/1997 al saldo;

condanna l’avv. G.G. a rifondere agli attori in solido l’80% delle spese processuali sostenute, 80% che liquida per il primo grado in euro 1,362,62 per diritti ed onorari, per il secondo grado in euro 26,57 per esposti ed in euro 1.446,08 per diritti ed onorari, per il grado di cassazione in euro 67,10 per esposti ed in euro 1652,66 per diritti ed onorari, e per il grado di rinvio in euro 600,00 per esposti ed in euro 1.652,66 per diritti ed onorari: il tutto, oltre accessori di legge (di cui IVA sulle somme imponibili, se non detraibile dalla parte vittoriosa)”.

Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione G.G..

Hanno resistito con controricorso L.S. e S.C..

Le ulteriori parti intimate A.S., A.M.S. ed A.M. (queste ultime citate quali eredi di S.P.) non hanno svolto attività difensiva.

G.G. ha depositato memoria.

Motivi della decisione

I primi due motivi vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il primo motivo il ricorrente G..G. denuncia “violazione o falsa applicazione dei principip in tema di deposito di cortesia – insufficienza, erroneità ed illogicità della motivazione su punto decisivo della causa (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)” esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Sulla natura del rapporto di deposito per cui è causa il ricorrente avv. G. aveva dedotto quanto segue. La riunione dei S. presso la Cassa di Risparmio di Torino la mattina del 2.4.19.. aveva lo scopo sia di estinguere i libretti colà esistenti, sia di ripartire le somme e definire la pratica.

Doveva dunque trattarsi di una riunione definitiva. L’incontro nel primo pomeriggio allo studio legale dell’avv. G. nello stesso giorno 2.4.19.. non era stato da alcuno previsto e fu giocoforza stabilito alla fine della mattina, sia perché alla riunione presso la C.R.T. non erano intervenuti tutti i sigg.ri S., sia perché erano improvvisamente ricomparse questioni e discussione interne. La richiesta di tenere il denaro da parte dei sigg.ri S. all’avv. G. avvenne in via del tutto occasionale e di cortesia. Infatti, sia l’incarico fiduciario di deposito, sia l’incontro allo studio legale del pomeriggio non erano né previsti né programmati e costituirono fatti del tutto estemporanei ed eccezionali. Non si tratta della conservazione di somme nell’ambito di un rapporto professionale di curatela fallimentare, di eredità giacente, di interdizione, inabilitazione, ecc.; o nell’ambito di un particolare incarico di amministrazione di beni. La Corte di appello di Torino, nella impugnata sentenza 423/03, ha invece ritenuto il collegamento fra il mandato professionale stragiudiziale conferito all’avvocato di risolvere le questioni insorte fra i coeredi sulla misura del rispettivo diritto, ed il deposito della somma da suddividersi. Ha anche affermato che il deposito de quo era oneroso perché “la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale”; che l’attività di assistenza stragiudiziale nella risoluzione di controversie ereditarie, può ricomprendere “ogni attività connessa, quale la materiale detenzione, ove necessario dei beni da dividersi”. La Corte di appello di Torino sembra aver travisato i rapporti e le questioni. Non si trattò di attività tipica dell’avvocato. Infatti, altro era l’incarico professionale di risolvere la controversia ereditaria insorta tra i 4 figli della sig.ra A.G. ved. S. da un lato e l’altra figlia L. dall’altro lato, ed altro e ben diverso l’incarico spontaneo ed eccezionale degli eredi presenti in banca (A. e C. S.) di affidare le somme riscosse all’avv. G. per il convegno di tutte le parti allo studio del legale poco tempo dopo per la definitiva chiusura della pratica. Erroneo è anche l’affermato collegamento negoziale tra i due rapporti. Nella specie i rapporti sono stati diversi sia soggettivamente (l’incarico professionale era intercorso fra i detti 4 fratelli S. e l’avv. G., mentre solo alcuni di essi e cioè quelli presenti in banca, cioè S.A. e C., avevano richiesto all’avv. G. la cortesia di tenere la somma prelevata), sia cronologicamente, sia nelle cause e nel contenuto. I due rapporti mantengono dunque l’individualità e le caratteristiche proprie di ciascun tipo negoziale in cui essi si inquadrano; in detti rapporti non è ravvisabile, inoltre, né un negozio misto, né un negozio complesso. Del tutto erronea, illogica ed insufficientemente motivata è poi l’affermazione apodittica contenuta nella sentenza, secondo cui il rapporto de quo “non muterebbe la sua natura neppure qualora, come sostiene l’avv. G., fosse stato conferito sul posto, quella stessa mattina, a seguito di divergenze improvvisamente insorte e, quanto alla custodia della somma, solo da parte di alcuni dei coeredi”. Possono rientrare nel mandato professionale solo le attività accessorie che siano specifiche e tipiche dell’attività professionale oggetto del mandato. Ogni professionista può intrattenere con il cliente rapporti diversi e tutti tali rapporti non necessariamente rientrano nel mandato professionale. Se il medico accompagna il paziente all’Ospedale, se l’ingegnere porta con sé il committente sul cantiere; se l’avvocato trasporta il cliente al Palazzo di Giustizia o lo accompagna per altre varie attività, non si potrà negare che trattasi di rapporti di cortesia.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 1768, 2° comma c.c. e della tariffa forense approvata con D.M. 5.10.1994 – insufficiente, erronea, illogica motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.)” esponendo censure che possono essere riassunte nel modo seguente. Dopo aver affermato che la detenzione del denaro da parte dell’avv. G. avveniva nell’adempimento del mandato professionale, la Corte di appello di Torino afferma anche che “risulta chiaramente superata la presunzione di gratuità del deposito, in quanto la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale”. Né avrebbe rilievo, al riguardo, l’inesistenza di una specifica voce di tariffa, trattandosi di un accessorio di un’attività prevista quale l’attività di amministrazione e gestione. Al contrario di quanto asserito nella sentenza impugnata, non esiste nelle tariffe forensi approvate con D.M. 5.10.1994 n. 585, la voce “attività di amministrazione e gestione”, ma la ben diversa voce “prestazioni di gestione amministrativa in adempimento di incarichi giudiziari” (n. 6 degli “Onorari e indennità in materia stragiudiziale civile”), voce che è differente da quella indicata in sentenza, avendo essa riguardo ad incarichi di curatore, custode, esecutore testamentario, ecc.. Erronea è anche l’affermazione della sentenza secondo cui costituirebbe un argomento capzioso il dato formale della inesistenza di una specifica voce detta tariffa professionale. La sentenza impugnata ha dedotto l’onerosità del deposito solo in quanto esso era collegato al mandato professionale. Ma, in ipotesi, poteva ben trattarsi di attività accessoria a quella professionale ma del tutto gratuita perché sia in base allo svolgimento dei fatti, sia in base alle voci della tariffa forense era assolutamente inammissibile ed impossibile che l’avv. G. ottenesse un compenso per la sua attività di custodia. Trattandosi di deposito almeno gratuito, doveva essere applicata la norma dell’art. 1768, 2° comma, c.c..

I primi due motivi non possono essere accolti.

Infatti la Corte di Appello di Torino ha esposto una motivazione che si sottrae al sindacato di legittimità in quanto sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione.

In particolare va rilevato quanto segue: A) la Corte di merito, in realtà, non ha negato la distinzione tra il deposito ed il mandato; ma ha invece parlato di “…collegamento tra il mandato professionale stragiudiziale ed il deposito della somma…” (v. a pag. 8) ed ha affermato che “…la detenzione del denaro da parte del legale fosse assolutamente funzionale all’incarico che gli era stato affidato…”; insomma ha evidentemente ritenuto che il deposito della somma ed il mandato professionale fossero due negozi giuridici diversi ma strettamente collegati nel senso che il primo era strumentale (v. la significativa espressione: “…accessorio…”; alla ventiduesima riga di pag. 10 della sentenza) rispetto al secondo; e cioè nel senso che serviva a meglio e più completamente soddisfare gli interessi e le aspettative dei clienti del professionista; perseguendo a tal fine gli scopi indicati nella prima metà della pag. 9 del ricorso. Se qualche espressione contenuta in sentenza appare (a prima vista) contrastare con tale ricostruzione dei fatti, la cosa deve dunque essere attribuita a mero lapsus calami; B) una volta chiarito ciò appare evidentemente priva dei vizi denunciati ogni argomentazione della Corte fondata sulla compatibilità del suo assunto anche con l’eventuale occasionalità dell’incarico a causa di “…divergenze improvvisamente insorte…” la stessa mattina in questione; ovvero fondata sul rilievo che “…la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale…” (si badi bene: detto Giudice ha scritto: “unitamente alla…” e non ha invece usato l’espressione “…nell’ambito della…”, o similari); infatti la Corte ha evidentemente ritenuto che si trattasse di compenso ulteriore (ed in relazione ad un incarico ulteriore) rispetto a quello (strettamente e tipicamente) professionale; il che (va ribadito) priva di base (“a monte”) tutte le doglianze fondate sulla asserita non inquadrabilità del deposito suddetto nella tariffa professionale (va rilevato a tal proposito che deve ritenersi esposta ad abundantiam – con conseguente inammissibilità delle doglianze che la riguardano; cfr. Cass. Sentenza n. 7074 del 28/03/2006 – l’argomentazione della Corte di merito concernente la possibilità di far rientrare l’attività in questione “…nel quadro…” della “…attività di assistenza stragiudiziale nella risoluzione di controversie ereditarie…”; v. a pag. 10 della sentenza); C) appare a questo punto immune dai vizi denunciati anche la tesi concernente la non gratuità del deposito; evidentemente (anche se implicitamente) collegata (dalla Corte) da un lato alla (ovvia) non gratuità dell’incarico strettamente professionale suddetto e dall’altro allo stretto collegamento funzionale tra le due attività; e cioè fondata – in sintesi – sull’implicito rilievo che il professionista eseguiva il compito (deposito) in questione per compiacere e appagare i suoi clienti (in quanto tali) e quindi in vista di una sua convenienza ed utilità (sempre nell’ambito dunque degli incarichi ricevuti; anche se non tutti rientranti tra le voci della tariffa professionale), e non per mera liberalità.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia “violazione art. 1768, 1° comma, c.c., sulla diligenza nella custodia. Erronea ed illogica motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.)” esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. La Corte di appello di Torino nella sentenza impugnata 423/2003 rileva addirittura che “il comportamento del legale appare non solo esente da colpa, ma anzi gravemente imprudente”, e sostiene che il legale doveva “o riporre la borsa nel baule dell’auto, chiuso a chiave” o “riporre il denaro, convenientemente racchiuso in buste, nelle tasche o nel cassetto interno dell’automobile”. La motivazione della sentenza impugnata appare però del tutto erronea, illogica, astratta e totalmente avulsa dalla realtà. Invero, se la borsa fosse stata posta nel baule dell’auto, essa sarebbe stata asportata con maggiore facilità dal malvivente, quando l’auto sostava al semaforo, perché è nota la facilità con cui i professionisti dei furti d’auto aprono portiere ed i bauli. Se poi la borsa fosse stata posta sul sedile anteriore, essa sarebbe stata più visibile e più facile preda da parte del ladro. Avendo i S. chiuso la somma in una grande busta incollata e controfirmata, l’avv. G. non avrebbe potuto rompere la busta chiusa ed i sigilli apposti dai S.. Era anche impossibile riporre il denaro, “racchiuso in buste” nelle proprie tasche, perché la somma di denaro liquido, di lire 26.500.000 era composta da biglietti da lire 100.000 e 50.000 e dunque si trattava di 30-35 pacchetti, che dovettero essere poi rinchiusi in una grande busta formato protocollo. In definitiva, l’avv. G. osservò una diligenza assolutamente normale.

Anche il terzo motivo non può essere accolto in quanto si è di fronte ad una tipica valutazione di merito che si sottrae al sindacato di legittimità in quanto immune dai vizi denunciati.

Va precisato che le doglianze in esame, nella misura in cui si basano su asserite circostanze di fatto (ad es. circa il numero e le caratteristiche dei pacchetti, e le dimensioni della busta sopra citati) diverse da quelle enunciate nell’impugnata decisione, ovvero in questa non adeguatamente considerate, debbono ritenersi inammissibili (prima ancora che prive di pregio) in quanto non citano adeguatamente le risultanze processuali su cui si basano, riportando inoltre ritualmente il loro contenuto; infatti, come questa Corte ha osservato più volte (cfr. tra le altre Cass. n. 4754 del 13/05/1999; Cass. n. 376 del 11/01/2005; Cass. n. 20321 del 20/10/2005; Cass. n. 1221 del 23/01/2006; Cass. n. 8960 del 18/04/2006; Cass. Sentenza n. 7767 del 29/03/2007; e Cass. Sentenza n. 6807 del 21/03/2007) ai fini della specificità del motivo di censura, sotto il profilo dell’autosufficienza dello stesso, il ricorrente per cassazione il quale deduca l’omessa o comunque viziata motivazione della sentenza impugnata in relazione alla valutazione di una risultanza processuale che asserisce decisiva, ha l’onere di indicare in modo adeguato e specifico la risultanza medesima, dato che per il principio dell’autosufficienza del ricorso per Cassazione il controllo deve essere consentito alla Corte sulla base delle sole deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia “omesso esame ed omessa motivazione della questione dell’accettazione del rischio da parte dei sig.ri S. (art. 360 n. 5 c.p.c.)” prospettando censure che debbono essere sintetizzate nel modo seguente. L’avv. G. aveva eccepito l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta dai sig.ri S., sotto il profilo che, essi, presenti in banca nelle persone di A. e C., avevano presenziato a tutte le operazioni, ed anche a quella di collocamento del denaro in una grande busta incollata e controfirmata sistemata nella borsa professionale dell’avvocato, borsa che poi era stata posta dall’avvocato nella propria auto. In particolare, si chiedeva l’avv. G. cosa avessero potuto pretendere i S. sotto il profilo della sicurezza, quando era noto che “il professionista non ha scorte e né usa auto blindate”, e quando essi avevano senza contestazioni accettato quel tipo di trasporto del denaro dalla Banca allo studio legale; ed aveva affermato: “Non è lecito agli attori qualificare negligente una condotta che sarebbe stata quella identica che avrebbero essi stessi adottato – e così ogni altra persona – se avessero deciso di portarsi i soldi a casa invece di affidarli ad un terzo”. Ebbene, tale questione, decisiva per la risoluzione della causa, non è mai stata presa in esame dalla sentenza della Corte di appello di Torino cui si ricorre.

Anche il motivo in esame non può essere accolto. Infatti trattasi di circostanze palesemente prive del requisito della decisività, dato che l’eventualmente avvenuta assistenza all’immissione delle somme di denaro in una borsa non comporta di per sé che vi sia stata una accettazione (giuridicamente valida ed idonea a suffragare le conclusioni che ne trae il ricorrente) delle precauzioni adottate (o della carenza delle stesse) al momento dell’affermata immissione del denaro nella borsa; e ciò vale a maggior ragione con riferimento alla condotta successiva (e decisiva ai fini in questione); e cioè a quella seguita del professionista una volta venuta meno la presenza delle controparti.

Anche in tal caso le doglianze in esame, nella misura in cui si basano su asserite circostanze di fatto diverse da quelle enunciate nell’impugnata decisione, e non ritualmente riportate, debbono ritenersi inammissibili (prima ancora che prive di pregio) per violazione del sopra citato principio di autosufficienza del ricorso.

Sulla base di quanto sopra esposto il ricorso va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; compensa le spese del giudizio di Cassazione.

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Svolgimento del processo

Il Fallimento di M.A. chiese al tribunale di Napoli che fosse acquisito alla massa il suolo – con parte di fabbricato su di esso insistente – sito in ?, immobile che il M. aveva acquistato con atto notaio Iazzetti del ? da D.L., F. e R., e che D.L. – deceduto il ? – aveva poi lasciato in eredità alle nipoti D.M., S. e P. le quali, a loro volta, l’avevano rivenduto a M.V..

Il fallimento attore chiese, quindi, la restituzione dell’immobile a tutte le parti nominate, unitamente al risarcimento dei danni.

Secondo le deduzioni dell’attore l’acquisto riguardava il suolo esteso per mq 2.400 circa, di forma trapezoidale, sul quale (per una estensione di mq. 49) insisteva parte di un fabbricato dei venditori, porzione trasferita insieme con il suolo, come riconosciuto dai venditori stessi in atti successivi.

Si costituirono le D., contestando la domanda, ed intervenne in causa S.V., assuntrice dei concordato fallimentare e cessionaria degli immobili in questione.

Il tribunale, con sentenza 3.6.2000, condannò le convenute a rilasciare i citati cespiti, come descritti nella espletata consulenza tecnica, rigettò nel resto la domanda e compensò le spese.

Proposero appello in via principale le D. e in via incidentale M.A. e S.V.; la corte di Napoli, con sentenza 15.11.2002, accolse l’appello principale, dichiarando assorbito l’incidentale, e riformò integralmente la sentenza di primo grado rigettando la domanda del fallimento M., fatta successivamente propria da M.A. – tornato in bonis, e S.V., e compensò le spese.

La corte territoriale osservò che erroneamente il tribunale aveva ritenuto provato l’acquisto del fabbricato in capo al M. sulla base dell’atto pubblico del notaio Mazzetti del 3969 e del successivo atto 21.4.1971, che aveva disciplinato l’allargamento della strada di accesso al fabbricato con parziale risega del medesimo. Secondo la corte di merito, con il menzionato atto del 1968 il M. aveva acquistato un suolo edificatorio di risulta dalla demolizione di fabbricati e a nulla poteva rilevare che nell’atto del 21.4.1971 si concordasse tra i contraenti la creazione di una strada di accesso alle rispettive unità immobiliari, in quanto, per le modalità dell’adempimento di tale obbligo e per le ragioni svolte dagli appellanti, risultava provato che i venditori D. avevano continuato a possedere anche l’eventuale edificio sito sul suolo venduto e che comunque costoro non ne avevano fette espressamente oggetto di alienazione. Aggiunse la corte napoletana che non aveva pregio l’argomento usato dal tribunale, secondo cui nell’atto di divisione del 1983 al D.L. era attribuito il fabbricato con l’espressa limitazione – prevista dall’atto del 1968 – che una parte di detto edificio era stata venduta al M. con l’obbligo di demolirla per aprire una strada di accesso, perchè in mancanza di espressa previsione di vendita nell’atto del 1968, non poteva attribuirsi valore traslativo alla previsione dell’atto 1971, anche per la sua equivocità. Infine, osservò la corte di merito che erano inammissibili per tardività le deduzioni sulla natura superficiaria dell’attribuzione.

Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso M. A. e S.V., affidato a quattro motivi illustrati da memoria; resistono con controricorso D.M., P. e S..

Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 952, 934 e 1367 c.c., sottoponendo alla corte il questo circa la possibilità di riconoscere efficacia costitutiva ad un contratto con il quale il proprietario di un fondo trasferisca quest’ultimo ad un soggetto senza riservarsi espressamente la proprietà della costruzione da lui precedentemente eseguita sul suolo stesso. Ad avviso dei ricorrenti la risposta affermativa data dalla corte territoriale a detto quesito, costituirebbe violazione delle citate norme codicistiche che prevedono la tassativita dei diritti reali, perchè nel nostro ordinamento è possibile la alienazione dello ius ad edificandum sul suolo o l’alienazione della costruzione separatamente dalla proprietà sul suolo, ma non l’alienazione del suolo separatamente dalla proprietà del fabbricato.

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell’art. 952 c.c., laddove la corte di Napoli ha affermato che è possibile alienare un suolo senza la costruzione che su di essa insiste, quando nel contratto nulla si dice in ordine alla costruzione a favore dell’alienante, mentre la costituzione esigeva la forma espressa. Inoltre, in sede interpretativa, non poteva ignorarsi che io stesso alienante, con due atti successivi, avesse reso eloquente il proprio "silenzio" nell’atto originario di alienazione del suolo.

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 c.c. per avere la corte territoriale violato le regole ermeneutiche previste dal codice civile, omettendo ogni rilievo al fatto che la planimetria allegata all’atto Mazzetti dei 1968 rendeva evidente che il pezzetto di fabbrica insistente su parte del suolo alienato era oggetto dell’alienazione al M., in quanto sulla planimetria era rigorosamente delimitata l’area ceduta, includente anche fabbricato.

Inoltre, secondo i ricorrenti, non era stata data rilevanza ai due atti successivi; in particolare quanto al primo del 21.4.1971, il M. – quale proprietario della parte di fabbricato in oggetto – si era riservato il diritto di resecare parte del suo fabbricato per un’altezza di mt. 4, 5 onde consentire un migliore accesso alla sua proprietà. Tale riserva rendeva evidente che non sui trattava dell’assunzione di un obbligo ma della affermazione di una facoltà.

Quanto al secondo atto, costituito dalla divisione per notaio Tafuri del 1983, le parti dichiararono espressamente alla lettera O) "fabbricato di cui al punto C della premessa alla via ? con le limitazioni di cui all’atto per notaio Iazzetti del 27.9.1968 con il quale atto parte di detto fabbricato veniva venduto ad M.A.", dichiarazione proveniente dalle stesse parti dell’atto citato. La corte, non tenendo conto di dette circostanze, e del fatto che le eredi D. nulla avevano obiettato alla reiterata pubblicazione sul FAL e su un quotidiano della vendita del fabbricato in questione, aveva violato gli artt. 1362 e 1363 c.c..

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 329 c.p. e omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, lamentando che la corte non aveva preso in esame la deduzione fatta nel corso del giudizio di appello, secondo cui vi era stato il riconoscimento del loro diritto da parte degli avversari in un atto di citazione notificato loro in data 15.7.2001.

I primi tre motivi, da esaminare congiuntamente perchè intimamente connessi, sono fondati per quanto si dirà appresso.

Va premesso che non è esatta l’affermazione dei ricorrenti secondo cui nel nostro ordinamento sarebbe possibile solo l’alienazione dello ius ad edificandum sul suolo o l’alienazione della costruzione separatamente dalla proprietà del suolo, ma non l’alienazione del suolo separatamente dalla proprietà del fabbricato. Le eventualità prospettate sono del tutto equivalenti quanto agli effetti della separazione della proprietà dei suolo da quella della costruzione, con la sola differenza che in un caso il venditore rimarrebbe proprietario del suolo cedendo il diritto di superficie e nell’altro si verificherebbe l’opposto. D’altra parte la fonte normativa sulla legittimità di quest’ultimo evento risiede nello stesso art. 952 c.c., comma 2, il quale prevede la possibilità di alienazione separata della proprietà della costruzione rispetto a quella del suolo, senza che possa desumersi che detta separazione debba operare a senso unico; ciò, infatti, comporterebbe la inammissibile impossibilità per l’originario proprietario del tutto che la proprietà del suolo, ormai priva dello jus edificandi, possa essere successivamente ceduta a terzi.

L’erronea affermazione di principio dei ricorrenti non inficia, tuttavia, la fondatezza delle molteplici censure di violazione di legge da loro mosse alla sentenza impugnata.

La corte territoriale ha ritenuto che la vendita di un terreno – con preciso richiamo alla particella catastale relativa – senza che sia fatto esplicito richiamo alle residue fabbriche insistenti su di esso – non consente di ritenere cedute anche dette costruzioni. Tale affermazione costituisce palese violazione dell’art. 934 c.c., secondo il quale la costruzione esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. Invero, se – come si è detto – la disposizione dell’art. 952 c.c. consente di separare la proprietà ed suolo da quella della costruzione su di esso esistente, non può dubitarsi che in difetto di una inequivoca costituzione, contestualmente alla vendita del suolo, di un dritto di superficie in favore del venditore o di terzi, onde determinare la separazione della proprietà del suolo da quella del fabbricato, non può non trovare applicazione il principio generale di accessione.

Nella fattispecie in esame, la corte territoriale non si è posta il problema di interpretare il contratto al line di ricercare se fosse individuabile nella volontà delle parti l’intento di separare dette proprietà, ma si è limitata ad una superficiale disamina incentrata sulla individuazione dell’oggetto della vendita, sull’erroneo presupposto che la mancanza di una espressa estensione dell’alienazione anche al fabbricato imponesse di ritenere questa limitata alla sola proprietà del suolo. Non ha colto la corte territoriale che, per superare l’operatività della norma dell’art. 934 c.c., per la quale la proprietà della costruzione viene acquistata automaticamente al proprietario del suolo senza necessità di una specifica manifestazione di volontà, era necessario pervenire alla individuazione di una volontà delle parti di scindere il contenuto del diritto di proprietà facente capo al venditore, giacchè senza la creazione di un diritto di superficie (anche attraverso una forma di "riserva" a se di tale diritto da parte del proprietario – venditore) non poteva che ritenersi effettuata la vendita dell’intera particella costituita dal fondo e da quanto su di essa insistente. La necessità della costituzione nelle forme di legge di un diritto di superficie, al fine di superare la presunzione imposta dall’art. 934 c.c., è stata, peraltro, più volte affermata da questa corte (sia pure al diverso fine della individuazione della base di calcolo dell’imposta da registro), la quale ha ritenuto che per limitare la cessione al solo terreno non è sufficiente precisare che il fabbricato sia stato precedentemente realizzato a cura e spese dell’acquirente, ma è necessario fornire idonea prova che l’edificazione da parte del suddetto era stata precedutala da atto scritto, avente data certa, contenente l’attribuzione di un diritto di superficie in favore di colui che è divenuto, poi, acquirente anche del suolo (Cass. 27 marzo 2003, n. 4623; 17 luglio 1999, n. 7583).

Nella fattispecie in esame la corte d’appello da un lato ha omesso di trarre le ricordate conseguenze dalla palese mancanza di una riserva del diritto di superficie a favore dello stesso venditore, dall’altro – benchè la prima carenza sia assorbente – ha incongruamente svalutato tutta una serie di elementi delle clausole contrattuali inequivocabilmente valutabili, secondo i canoni ermeneutici legali, nel senso di riaffermare la volontà delle parti di cessione del diritto di proprietà sul fondo nella sua completezza, senza alcun tipo di riserva di diritti parziali a favore del venditore.

Il quarto motivo, ancor prima che assorbito, va dichiarato inammissibile perchè concernente una questione nuova, non ritualmente prospettata e prospettabile nel giudizio di appello.

In conclusione, quindi, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio, potendo questa corte decidere nel merito con il rigetto dell’appello proposto dalle sorelle D., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto.

Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente le spese sia del grado di appello che di questo giudizio.

P.Q.M.

La corte accoglie i primi tre motivi di ricorso, dichiara inammissibile il quarto; cassa senza rinvio la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’appello proposto da D.M., S. e P.. Compensa le spese del giudizio di appello e di quello di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Il PROCURATORE GENERALE presso la Corte d’Appello di Genova ricorre in Cassazione avverso la sentenza, in data 3.02.2009, del GUP presso il Tribunale della Spezia con la quale al M.M. è stata applicata ex art. 444 c.p.p la pena di tre anni di reclusione ed Euro 15.000,00 di multa in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 con la recidiva reiterata ed infraquinquennale.

Denuncia inosservanza o erronea applicazione della legge penale nella specie degli artt. 62 bis, 69 e 99 c.p. e dell’art. 444 c.p.p., comma 1 bis. Si argomenta che il GUP ha applicato ex art. 444 c.p.p. la pena di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 attenuata ai sensi dell’art. 62 bis c.p., non applicando la recidiva specifica reiterata infraquinquennale. Ciò ha comportato l’applicazione di una pena inferiore al minimo edittale, come prescritto dal combinato disposto dei menzionati artt. 99 e 69 c.p. e del cit. D.P.R., art. 73.

Il motivo è fondato, consegue l’accoglimento del ricorso.

E’ indubbio che la recidiva indicata dal ricorrente sia stata effettivamente contestata, ma il GUP nell’applicazione della pena come concordata dalle parti non ne ha tenuto conto, e, comunque, non si rinviene alcuna motivazione del motivo per cui essa non è stata ritenuta.

Il giudice del rito alternativo ex art. 444 c.p.p. deve necessariamente tener conto della contestazione della recidiva in qualunque sua forma (e quindi anche in quella di cui all’art. 99 c.p., comma 4), poichè la contestazione è condizione necessaria e sufficiente al fine di qualificare il reato e determinare la pronuncia del giudice sull’esistenza e sugli effetti di tale circostanza (cfr. Cass. Sez. 6, sent. 46457 dep. 30 novembre 2004).

La formulazione letterale dell’art. 444 c.p., comma 1 bis non contraddice questo tradizionale principio, poichè la "dichiarazione" di recidiva che il Tribunale individua come base lessicale della sua interpretazione non è concepibile rispetto a una circostanza del reato, per la quale può parlarsi di condanna, ma non di declaratoria, sicchè la dizione "siano stati dichiarati…", mentre designa correttamente e in senso propriamente tecnico le altre situazioni richiamate dalla norma (delinquente abituale, professionale e per tendenza), non può riferirsi – quanto alla recidiva ex art. 99 c.p., comma 4 – a un istituto inesistente come la dichiarazione di recidiva.

La contestazione della recidiva reiterata ex art. 99 c.p., comma 4 è quindi sufficiente a determinare la preclusione di cui all’art. 444 c.p.p., comma 1 bis. La sentenza impugnata va pertanto, annullata con trasmissione degli atti al Tribunale di La Spezia per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di La Spezia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.