Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR) chiede l’annullamento della sentenza di appello, che ha affermato il diritto della parte intimata, trasferita al Ministero, al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente di provenienza.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Ciò comporta che il ricorso per cassazione del Ministero che denunzia violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di merito, il quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico la sussistenza, o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento ed accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale verifica. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il sig. V.G., proprietario di fabbricato nel Comune di Tivoli, ubicato in strada di Favale, in corso di accatastamento, edificato su terreno di proprietà distinto in Catasto Terreni al Foglio 56, mappale 668, riferisce che l’immobile, costituito da due piani, è abusivo, in quanto costruito in carenza di permesso di costruire e per il quale pende procedimento penale.

Espone che con separate domande per ciascun piano ha chiesto la definizione degli illeciti edilizi: prot. 7565, pratica 29 del 9.2.2004 relativa al piano terra (abitazione con box auto pertinenziale) e prot. n. 7571 pratica 33 del 9.2.20004 (primo piano con terrazzo annesso).

Con note separate il Comune ha richiesto documentazione integrativa e, nelle more della scadenza del termine di presentazione di detta documentazione, ha adottato le determinazioni dirigenziali in pari data 31 gennaio 2006, n. 7571/2004 e n. 7565/2004, con le quali ha rigettato rispettivamente le istanze di sanatoria edilizia presentate dal ricorrente con le domande in data 9.2.2004 relative agli abusi edilizi realizzati.

Avverso le suddette determinazioni dirigenziali il sig. G. ha proposto ricorso deducendo motivi di Violazione della Legge n. 241 del 1990 nonché Illegittimità derivata. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare: difetto assoluto di istruttoria e, comunque, istruttoria sommaria e incompleta. Omessa ponderazione di interessi rilevanti, in quanto il Comune non avrebbe comunicato i motivi ostativi alla concessione della sanatoria dopo aver richiesto l’integrazione documentale e inoltre avrebbe considerato quali presupposto del diniego l’asserita sussistenza dei vincoli idrogeologico e paesaggistico sull’area in questione non supportata da adeguata istruttoria, senza tener conto della circostanza che l’edificio risulterebbe realizzato nel centro abitato e circondato da altre costruzioni. Inoltre, l’Amministrazione non avrebbe acquisito dalle Autorità competenti la effettiva situazione dei vincoli in relazione all’area in questione con difetto di istruttoria e motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato per resistere al ricorso chiedendo la reiezione dello stesso attesa l’infondatezza delle censure, con deposito di documentazione a difesa.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusionali insistendo sulle rispettive posizioni: in particolare, secondo il Comune la sussistenza dei vincoli sull’area risulterebbe già nelle relazioni istruttorie del 23.1.2006, richiamate per relationem nei provvedimenti impugnati, mentre nessun elemento di prova contrario sarebbe dedotto da parte ricorrente.

Replica parte ricorrente contestando quanto asserito dall’Amministrazione e rileva di aver già ottenuto il N.O. del Dipartimento della Provincia di Roma ai fini del vincolo idrogeologico (n.91751 del 7 giugno 2010), mentre sarebbe in corso la richiesta di concessione del N.O. ai fini del vincolo paesaggistico. Contrariamente a quanto operato, l’Amministrazione avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), della Legge n. 326 del 2003, concedere la sanatoria risultando ammissibile il rilascio ex post del N.O. da parte delle Autorità preposte; da ciò la denunciata carenza di istruttoria.

Con ordinanza collegiale n. 2437/2011 sono stati disposti incombenti istruttori eseguito dal Comune di Tivoli con nota depositata in data 26 maggio 2011.

Con successiva memoria conclusionale il Comune ha ulteriormente argomentato sulla legittimità dei provvedimenti impugnati alla luce, altresì, della circostanza che l’imposizione dei vincoli in questione (corsi delle acque pubbliche e vincolo idrogeologico) risulterebbe antecedente all’esecuzione delle opere abusive,ultimate al 31.12.1999.

Alla Pubblica udienza del 15 luglio 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Nel merito il ricorso presenta profili di infondatezza alla luce delle seguenti considerazioni.

2.1. La questione controversa, come meglio descritta in fatto, necessita di alcune specificazioni alla luce anche della documentazione depositata. Sul piano fattuale occorre rilevare che la presenza nell’area della sussistenza dei vincoli (paesaggistico e idrogeologico) è stata accertata nella fase istruttoria da parte dell’ufficio e risultante dalle relazioni istruttorie in data 23.1.2006, richiamate per relationem negli atti impugnati, non potendosi così accogliere i denunciati profili di difetto di istruttoria.

D’altra parte, la conoscenza della sussistenza dei vincoli sull’area non viene smentita da parte ricorrente, anzi da ultimo nella memoria conclusionale lo stesso ricorrente riferisce di aver ottenuto il N.O. da parte del competente Dipartimento della Provincia di Roma, ai fini del vincolo idrogeologico in data 14.6.2010, mentre sarebbe in corso la richiesta di concessione del N.O. ai fini del vincolo paesaggistico, e da detto conseguimento postumo del N.O. il ricorrente medesimo ne farebbe discendere la condonabilità delle opere edilizie realizzate.

Orbene, occorre rilevare che ai sensi del comma 27 dell’art. 32, della Legge n. 326 del 2003 non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive realizzate su immobili gravati da vincoli ambientali e paesistici qualora istituiti prima dell’esecuzione di dette opere, in assenza o difformità dal titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Deriva quindi che la presenza di un vincolo relativo, indipendentemente dal parere reso dalla Amministrazione competente, impedisce la sanatoria, ove, comunque, vi sia la contestuale difformità dell’abuso rispetto alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 aprile 2009, n. 753; nonché Cons. Stato, sez. IV, 19.5.2010, n.3174, richiamata dallo stesso ricorrente). Infatti, l’art. 32 anzidetto ha il fine di accertare che la costruzione edilizia – sia essa precedente o successiva all’imposizione del vincolo – non comprometta irreparabilmente interessi pubblici primari (culturali, ambientali, paesaggistici, ecc.) tutelati con l’imposizione di vincoli, fermo restando il rispetto delle prescrizioni urbanistiche.

Nella specie, risulta che l’imposizione dei vincoli sull’area è precedente alla realizzazione delle opere abusive, come tra l’altro confermato anche da parte avversa, condizione questa che da sola impedisce la sanabilità, senza potersi obiettare la possibile condonabilità del bene con l’acquisizione di un giudizio postumo ai fini dei vincoli relativi con specifici N.O. (mancando la conformità alle prescrizioni urbanistiche, tenuto conto della destinazione dell’area, ricadente in zona E2Riserva agricola e in parte Viabilità).

Ne deriva quindi la legittimità del diniego di condono edilizio attesa la idonea attività istruttoria degli uffici, richiamata negli stessi atti impugnati e la adeguatezza degli elementi motivazionali in essi contenuti.

In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto.

Il Collegio stima equo, data la materia del contendere, disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il tribunale di Venezia, con ordinanza del 27 ottobre del 2010, respingeva l’appello proposto da B.T. avverso il provvedimento della Corte d’appello di Venezia del 27 luglio del 2010, con cui era stata respinta l’istanza di revoca dell’obbligo di presentazione alla polizia applicato dalla Corte d’appello di Venezia, con ordinanza del 3 dicembre del 2009, in sostituzione della misura custodiale carceraria.

Il predetto, tratto in arresto il 10 novembre del 2008 per i reati di rapina, lesioni ed abuso sessuale, era stato condannato dal tribunale di Verona con sentenza del 7 gennaio del 2009, confermata dalla Corte d’appello il 14 giugno del 2010.

Il 13 dicembre del 2009 la misura custodiale carceraria era stata sostituita con l’obbligo di presentazione alla polizia.

Il tribunale a fondamento della decisione osservava che, per la gravità dei fatti e l’indole violenta dimostrata dal prevenuto(non era venuto meno il pericolo di recidivarne d’altra parte, rispetto alla valutazione operata dalla Corte in occasione della sostituzione della misura custodiale carceraria con l’obbligo di presentazione alla polizia la situazione non era mutata.

Ricorre per cassazione l’imputato per mezzo del proprio difensore sulla base di un unico motivo con cui deduce la violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 15 e mancanza o illogicità della motivazione. Sostiene che il tribunale non aveva preso in esame l’istanza di espulsione avanzata a norma del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 15. A tale fine precisa che il suo permesso di soggiorno era scaduto e non gli era stato rinnovato a causa della condanna.

Pertanto non può ritornare nel proprio Paese per la misura cautelare e non può trovare lavoro per la mancanza del permesso di soggiorno.

Afferma infine che la misura in atto non è idonea a scongiurare il pericolo di reiterazione del reato come sostenuto dal tribunale e pertanto, è persino inutile.

Il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza del motivo.

L’espulsione di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 15 è una misura di sicurezza personale che va disposta con la sentenza di condanna per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 c.p.p., e che va applicata una volta espiata la pena previo accertamento della persistenza della pericolosità sociale del soggetto. Essa non va confusa con l’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, che può essere disposta nei confronti dello straniero che si trovi in taluna delle situazioni indicate nel cit. art. 13, comma 2 quando la pena detentiva può essere irrogata nel limite di due anni.

In ogni caso l’espulsione anzidetto non può essere disposta se la condanna riguardi uno o più delitti tra quelli previsti dall’art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a).

Nella fattispecie la condanna,non ancora definitiva, riguarda più delitti tra quelli compresi nella citata norma ossia l’abuso sessuale e la rapina. Pertanto l’imputato, non potendo comunque usufruire dell’espulsione, come misura alternativa alla pena detentiva, non può ottenere per tale ragione la revoca dell’obbligo di presentazione alla Polizia imposto dalla Corte d’appello di Venezia in sostituzione della misura custodiale carceraria.

Dall’inammissibilità del ricorso discende l’obbligo di pagare le spese processuali e di versare una somma, che stimasi equo determinare in Euro 1000,00, in favore della Cassa delle Ammende, non sussistendo alcuna ipotesi di carenza di colpa del ricorrente nella determinazione della causa d’inammissibilità secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.186 del 2000.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l’art. 616 c.p.p..

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento della somma di Euro 1000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza del 3 giugno 2010 la Corte di Appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza emessa dal GUP del Tribunale di Bergamo in data 2 febbraio 2010 con la quale K.A., imputato del reato di illecita detenzione a fini di spaccio di eroina, era stato condannato alla pena di anni quattro di reclusione ed Euro 18.000,00 di multa, concedeva la circostanza attenuante del fatto di lieve entità ritenendola equivalente, unitamente alle già concesse circostanze attenuanti generiche, alla recidiva e confermando nel resto. Ricorre l’imputato a mezzo del proprio difensore fiduciario deducendo vizio di motivazione, indicata come apparente, in punto di mancata esclusione della recidiva reiterata specifica ed analogo vizio con riferimento alla statuizione di confisca del denaro in sequestro mantenuta nonostante il venir meno della sua obbligatorietà per effetto del riconoscimento della circostanza attenuante speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5.

Il ricorso è infondato.

Con riguardo alla asserita carenza motivazionale in punto di mancata esclusione della recidiva reiterata specifica, si osserva che, come ripetutamente affermato da questa Corte, nel caso di contestazione della recidiva rientrante in una delle ipotesi previste dall’art. 99 c.p., comma 4, il giudice è tenuto a verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all’eventuale occasionalità della ricaduta e ad ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di precedenti penali (in termini da ultimo, Cass. Sez. 6A 23.1.2010 n. 43438, Manco ed altro, Rv. 248960; Cass. Sez. Un. 27.5.2010 n. 35738, P.G. Calibe ed altro, Rv. 247838).

Rimane poi fermo il principio, costantemente affermato da questa Corte, della facoltatività della recidiva prevista dall’art. 99 c.p., comma 4, anche dopo le modifiche apportate dalla L. n. 251 del 2005, con divieto per il giudice di procedere al giudizio di prevalenza soltanto quando ritenga la recidiva effettivamente idonea ad influire di per sè sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede, in quanto sintomo della pericolosità dell’agente (in termini tra le tante, Cass. Sez. 2A 19.3.2008 n. 19557, Buccheri, Rv.

240404; Cass. Sez. 4A 28.6.2007 n. 39134, P.G. in proc. Mazzetta, Rv.

248960; Cass. Sez. 6A 3.7.2007 n. 37549, P.G. in proc. Saponaro, Rv.

237272).

Ai detti criteri si uniformata la Corte di Appello che ha, in modo esauriente ed immune da vizi logici, non solo fatto riferimento al dato relativo ai precedenti penali ma anche alla specificità di tali precedenti ed alla propensione alla violenza, ritenuti indici inequivoci di una accentuata pericolosità sociale manifestatasi proprio attraverso la commissione dell’ennesimo reato in materia di stupefacenti, non accordando rilievo – ai fini della valutazione della pericolosità – al dato rappresentato dalla ammissione del K. ad un programma terapeutico di riabilitazione presso il S.E.R.T. in quanto recente e comunque successivo alla commissione del fatto.

Va dunque esclusa non solo la carenza di motivazione ma anche la sua asserita apparenza per il riferimento del giudice di merito a dati concreti ed attuali.

Quanto al profilo riguardante la carenza di motivazione in ordine al mantenimento della confisca, è innegabile che, una volta concessa dalla Corte di Appello la circostanza attenuante speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sia venuta meno la presunzione legale della illecita provenienza del denaro prevista dalla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies della potendo procedersi alla confisca soltanto laddove esistenti le condizioni di cui all’art. 240 c.p. (Cass. Sez. 4A 11.12.2007 n. 4199, Perotto, Rv.

238432).

Peraltro un’assenza di contestazione specifica che in parte dell’imputato in merito alla circostanza che il denaro confiscato costituisse il profitto della vendita di stupefacente, ben poteva il giudice disporre la confisca senza alcun obbligo di motivazione sul punto, dovendosi ritenere implicita una valutazione da parte del giudice sui presupposti legittimanti la confisca medesima.

Il ricorso va dunque rigettato. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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