Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.A.R. per la Puglia dichiarava inammissibile il ricorso n. 2585 del 2004, proposto dal prof. F.C. per l’annullamento della determinazione (e atti presupposti) assunta dal Consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Bari nella seduta del 6 luglio 2004, con la quale – in dichiarata precisazione di quanto deliberato in precedente seduta del 1° giugno 2004 – era stabilito che il direttore del Centro di igiene ambientale presso l’Università degli studi di Bari dovesse essere individuato fra i docenti di prima fascia del settore MED 44 (Medicina del lavoro) e, solo in caso di indisponibilità, fra i professori di seconda fascia.

Con la decisione parziale n. 8632 del 2010 la Sezione, in riforma della sentenza del T.A.R. che con pronunzia in rito aveva dichiarato inammissibile il ricorso:

– riconosceva rituale la chiamata in giudizio dell’Università con notifica effettuata presso la sede della stessa, anziché presso l’ufficio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;

– confermava l’estromissione dal giudizio del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca.

Contestualmente era ordinato all’Università degli studi di Bari il deposito dei seguenti documenti:

– copia della delibera del Consiglio d" amministrazione del 6 luglio 2004;

– nota del Rettore del 12 maggio 2004;

– estratto dello Statuto universitario relativo agli artt. 48 e 49.

L’ incombente istruttorio è stato assolto in data 14 gennaio 2011.

In sede di note conclusive il prof. C. ha insistito per l’accoglimento dei motivi di merito non esaminati dal primo giudice.

All’udienza del 22 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2) Ritiene la Sezione che vadano respinte le censure di primo grado, con cui è stata dedotta l’illegittimità della determinazione (e degli presupposti) assunta dal Consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Bari nella seduta del 6 luglio 2004 in merito ai criteri per la nomina del direttore del Centro di igiene ambientale presso l’ Università degli studi di Bari.

2.1). Il deliberato del Consiglio di amministrazione del 6 luglio 2004 non incorre nel dedotto vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, in raffronto alla determinazione adottata dal medesimo organo nella seduta del 1° giugno 2006, con la quale era stato stabilito che il direttore del Centro di medicina ambientale andava selezionato nella cerchia dei docenti del settore MED 44, medicina del lavoro, dell’Università di Bari.

Il secondo deliberato è intervenuto ad integrazione del contenuto del precedente, precisando il criterio di scelta prioritario fondato sulla qualifica del docente (professore di ruolo di I fascia). Rientra nel più ampio potere deliberativo dell’organo di amministrazione l’adozione, per il medesimo oggetto, di atti integrativi o parzialmente modificativi del contenuto di proprie determinazioni, senza che ciò possa essere elevato a sintomo di eccesso di potere e salvo il sindacato sotto ogni eventuale profilo di violazione di legge.

2.2). Sostiene il ricorrente che il Centro di igiene ambientale è una struttura indirizzata verso un settore specifico di ricerca, priva di autonomia contabile, amministrativa e finanziaria, che non può essere equiparata al Dipartimento agli effetti delle modalità di selezione e nomina del direttore.

Osserva il Collegio che nella vicenda di cui è controversia assume rilievo prioritario il ruolo funzionale di vertice della struttura che è chiamato ad assolvere il docente, cui è affidato il compito di direzione del Centro di igiene ambientale.

La regola che si enuclea dall’ art. 4, comma 2, della legge 4 aprile 2002, n. 56, in base alla quale l’elettorato passivo per la carica di direttore di dipartimento è esteso ai professori di seconda fascia nel caso di indisponibilità di professori di prima fascia, ha carattere ordinamentale e trova applicazione, nell’ambito dell’ assetto organizzativo dell’Università, indipendentemente dalla qualificazione nominalistica della struttura e dalla sua assimilazione – sul piano organizzativo, dell’autonomia finanziaria ed amministrativa – al dipartimento.

La determinazione del Consiglio di amministrazione – in assenza di disposizioni che regolino diversamente la scelta del direttore del Centro di igiene ambientale – non si configura irragionevole ed è confermativa della graduazione dell’impegno professionale e funzionale che i docenti sono chiamati ad assolvere, in base alla fascia di inquadramento, negli incarichi di direzione.

2.3). La sollevata questione si costituzionalità dell’art. 4, comma 2, della legge n. 56 del 2002, per contrasto con l’ art.33 della Costituzione, che riconosce autonomia ordinamentale alle università, è manifestamente infondata.

La potestà delle Università di darsi ordinamenti autonomini soggiace ai "limiti stabiliti dalle leggi dello Stato". Nella specie si versa a fronte di norma di principio sullo "status" del corpo docente che, per il suo oggetto e grado di astrazione, non si configura affatto invasiva della sfera di autonomia dei singoli atenei.

2.4). Quanto al dedotto vizio di competenza, con la determinazione del 6 luglio 2004 il Consiglio di amministrazione – quale organo preposto, ai sensi dell’ art. 6 del r.d. 31 agosto 1933, n. 1592, all’unitaria gestione degli assetti amministrativi dell’Ateneo – ha dettato una regola di indirizzo in ordine ai criteri di scelta del professore cui conferire l’ incarico di direttore Centro di igiene ambientale, senza incidere né sostituirsi al potere elettivo del corpo docente, né a quello di successiva nomina del Rettore.

La determinazione non viola, pertanto, le competenze stabilite dalle norma statutarie e dall’ art. 84 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 312, per il conferimento dei compiti di direttore.

2.5). All’ infondatezza dei residui capi di domanda segue, in definitiva pronuncia, il rigetto dell’ appello.

Tenuto conto della riforma della statuizione del TAR sulla inammissibilità del ricorso originario, sussistono giusti motivi per la compensazione di spese ed onorari fra le parti per i due gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 9291 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti spese ed onorari per i due gradi giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 17 giugno 2003 B.R. e K.O. impugnavano, chiedendone l’annullamento, il provvedimento Codice Dom. n.4807574 del 21.3.2003, con il quale la Prefettura di Brescia rigettava l’istanza di sanatoria presentata dal sig. B. a favore del sig. K., privo del regolare permesso di soggiorno, per la legalizzazione del rapporto di lavoro subordinato intercorso tra i due.

Il provvedimento impugnato si fondava in ragione della esistenza dei motivi ostativi previsti dall’art.1, co.8 del D.L. 9.9.2002, n.195, convertito nella legge 9.10.2002, n.222, motivi, deducibili dalla nota richiamata nel provvedimento impugnato in cui si affermava che il cittadino straniero era stato destinatario di un provvedimento di espulsione del 7.12.1999, emesso dalla Prefettura di Messina, eseguito con accompagnamento coattivo della forza pubblica alla frontiera.

Peraltro, risulta dagli atti di causa che il predetto cittadino straniero era stato destinatario di un precedente provvedimento di espulsione emesso dallo stesso Prefetto di Messina in data 16.101998, anche questo eseguito con accompagnamento della forza pubblica alla frontiera.

Ancorchè espulso per ben due volte, il sig. K., prima della scadenza dei cinque anni decorrenti dalle date di espulsioni, previsti al fine di un possibile rientro legale, si introduceva clandestinamente in Italia, avanzando istanza di legalizzazione del rapporto di lavoro intercorso con il ricorrente sig. B..

I ricorrenti, a sostegno del gravame, in primo luogo deducevano il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato, attesa la genericità con cui erano indicati i motivi ostativi alla richiesta legalizzazione del rapporto di lavoro.

In secondo luogo affermavano l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto l’espulsione si sarebbe concretizzata semplicemente con invito al cittadino straniero a lasciare il territorio dello stato. Comunque, ad avviso degli stessi, considerata la vita irreprensibile del lavoratore straniero, vi sarebbero tutte le ragioni per ritenere molto probabile una revoca del provvedimento di espulsione.

I ricorrenti concludevano chiedendo l’accoglimento del ricorso con vittoria delle spese di giudizio.

Si costituiva l’amministrazione con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Brescia, che dopo aver contestato i motivi di ricorso avversari, ne chiedeva il rigetto, con vittoria delle spese di causa.

Con ordinanza di questa Sezione n.786 del 23.9.2003 veniva accolta l’istanza di sospensiva in attesa dell’esito del giudizio pendente davanti alla Corte Costituzionale in ordine alla questione di costituzionalità della norma posta a base del provvedimento impugnato, giudizio, successivamente conclusosi con la sentenza n.206 del 26.5.2006.

Con ordinanze nn.218/09 e 152/10, rispettivamente, del 19.11.2009 e 6.10.2010 questa Sezione richiedeva notizie circa l’esito della domanda di revoca della espulsione presentata dal K. al Prefetto di Messina, il quale, con nota del 21.10.2010 affermava l’impossibilità di emettere il provvedimento di revoca ai sensi dell’art.1, co.8, della legge 222/2002.

All’odierna pubblica udienza il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è destituito di fondamento.

Risulta dagli atti di causa che il sig. K.O., in favore del quale il ricorrente B. aveva presentato istanza di regolarizzazione del rapporto di lavoro intercorso tra di loro, era stato espulso per ben due volte, con accompagnamento alla frontiera, con provvedimenti del Prefetto di Messina in data 16.10.1998 e 7.12.1999.

Com’è noto l’art.1, comma 8 lett.a) del D.L.195/2002 è stato ritenuto dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 26 maggio 2006, n.206, legittimo, così come legittima e non irragionevole è stata ritenuta la disciplina prevista per l’allontanamento coattivo dal T.N. del cittadino extracomunitario clandestino.

In forza della suddetta pronuncia della Corte delle leggi, in presenza di un provvedimento di espulsione coattiva ovvero eseguita tramite forza pubblica, come nel caso che ci occupa, la legalizzazione non può essere in alcun modo riconosciuta, a meno che l’espulso sia autorizzato al reingresso da parte del Ministro dell’Interno, prima che sia decorso il periodo di 10 anni (di 5 anni all’epoca dei fatti di causa) previsto dalla legge, decorrente dalla data di espulsione, ovvero vi sia stato un provvedimento di revoca dell’espulsione che, peraltro, come ricordato sopra, nella fattispecie è stato ritenuto impossibile dallo stesso Prefetto di Messina.

A fronte dell’applicazione vincolata per l’amministrazione della normativa sopra indicata nonché degli artt. 4 e 13 del T.U. del D.Lgs n.286/98, viene meno la rilevanza del motivi dedotti in ricorso, sia per quanto concerne la invocata incensurabilità del lavoratore extracomunitario, sia per quanto concerne la possibilità della revoca dei provvedimenti di espulsione.

Né maggiore attendibilità merita l’ulteriore motivo di ricorso del difetto di motivazione del provvedimento impugnato atteso che esso fa riferimento al provvedimento questorile con cui si evidenzia il provvedimento espulsivo emesso dal Prefetto di Messina, seguito da accompagnamento alla frontiera del lavoratore per mezzo della forza pubblica.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Si ritiene comunque equo compensare le spese di lite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (sezione prima interna) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 19 maggio 2010 il G.I.P. del Tribunale di Rimini ha dichiarato la propria incompetenza territoriale a trattare il processo a carico di C.F. più altri sei, tutti imputati di più ipotesi di violazione dell’art. 73, L. Stip. ed ha trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata, avendo ritenuto tale ultimo Tribunale territorialmente competente a conoscere il processo anzidetto.

2.11 Tribunale di Torre Annunziata, con ordinanza del 15 dicembre 2010, ha da parte sua sollevato conflitto di competenza innanzi a questa Corte, ritenendo che non sussistessero i presupposti di legge per potersi ritenere territorialmente competente a svolgere il processo in esame.

Ha escluso nella specie l’applicazione del criterio di competenza del territorio determinata dalla connessione ai sensi dell’art. 16 c.p.p., avendo il giudice remittente fatto riferimento ad una connessione probatoria che, come tale, non era rilevante ai fini della competenza per territorio.

Ha poi escluso che nella specie fosse ravvisabile una connessione per continuazione ai sensi dell’art. 12 c.p.p., lett. b), atteso che tale connessione era rilevante processualmente solo se fosse stata riferibile ad una fattispecie concorsuale, nella quale l’identità del disegno criminoso fosse stato comune a tutti gli imputati;

pertanto, al di fuori di tale ipotesi, il vincolo della continuazione non poteva determinare alcuna attribuzione o spostamento della competenza.

Ha comunque rilevato che, se anche fosse stata seguita l’errata impostazione del giudice remittente, doveva rilevarsi che il reato più grave era da individuare in quella di cui al capo a) della rubrica, per il quale era stata ravvisata l’aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80; e tale reato non era stato commesso in Torre Annunziata.

Inoltre, il momento consumativo del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 doveva essere individuato nel raggiungimento dell’accordo tra le parti contraenti circa la quantità, la qualità ed il prezzo della sostanza stupefacente ceduta e, in mancanza di elementi certi in tal senso, era esclusivamente rilevante la localizzazione della sostanza stupefacente, la quale era stata sequestrata in Rimini.

Era pertanto da riconoscere la competenza territoriale del Tribunale di Rimini, in considerazione del luogo di commissione del reato più grave; ed anche con riferimento al reato di cui al capo c) della rubrica era da ritenere che si trattasse della medesima sostanza stupefacente sequestrata a Rimini, si che, anche per detto reato, doveva ravvisarsi la competenza del Tribunale di Rimini.
Motivi della decisione

1. La controversia sollevata dal G.I.P. del Tribunale di Torre Annunziata integra un conflitto negativo di competenza, da risolversi da questa Corte ai sensi degli artt. 28 e segg. c.p.p., essendosi verificata una stasi insuperabile nella trattazione del processo indicato in narrativa, in quanto si sono dichiarati territorialmente incompetenti a trattare il medesimo sia l’organo giudiziario remittente, sia il G.I.P. del Tribunale di Rimini.

2. I reati contestati agli odierni imputati sono da ritenere connessi ai sensi dell’art. 12 c.p.p., lett. c), potendosi fondatamente ritenere che trattasi di reati collegati fra di loro, in quanto gli uni commessi per eseguire gli altri, in un intreccio di cessioni ed acquisizioni illegali di sostanze stupefacenti, che induce a ritenere sussistente l’ipotesi della connessione dianzi specificata.

3. Fatta tale premessa, va rilevato che, nella specie, occorre applicare il criterio attributivo della competenza territoriale fissato dall’art. 16 c.p.p., comma 1, alla stregua del quale la competenza per territorio per procedimenti connessi, rispetto ai quali più giudici sono ugualmente competenti per materia, appartiene al giudice competente per il reato più grave; e poichè, nella specie, non risulta con certezza il luogo di commissione del reato sub a), che è quello più grave, trattandosi di illecita detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente tipo cocaina aggravata dall’ipotesi dell’ingente quantitativo, occorre individuare il reato subito dopo più grave, da ravvisare in quello di cui al capo b) della rubrica, che appare essere stato commesso con certezza in Rimini; dal che consegue che il Tribunale di Rimini va ritenuto competente a trattare anche tutti gli altri reati, tenuto conto della ravvisata connessione di cui all’art. 12 c.p.p., lett. c) (cfr., in termini, Cass. SS.UU. 16.7.09 n. 40537, rv. 244330).

4.11 conflitto negativo di competenza sollevato dal G.U.P. del Tribunale di Torre Annunziata va pertanto risolto nel senso di ritenere che è il G.U.P. del Tribunale di Rimini quello territorialmente competente a trattare il processo in esame; ed è pertanto a tale ultimo ufficio che gli atti vanno trasmessi per il prosieguo.
P.Q.M.

Dichiara la competenza del G.U.P. del Tribunale di Rimini, cui dispone trasmettersi gli atti.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Nel dicembre 2004 il Codacons aveva intimato all’allora Ministero delle attività produttive (oggi, dello sviluppo economico) e alla Rai (oltre che ai Monopoli di Stato) di effettuare sulla trasmissione "Affari Tuoi" i controlli previsti dall’art. 12 d.P.R. n. 430/2001.

1.1. Con nota del 14 gennaio 2005 n. 0000881 il Ministero aveva escluso che sussistesse a suo carico un obbligo di controllo ex art. 12, d.P.R. n. 430/2001, in base alla considerazione che la trasmissione "Affari Tuoi" rientrerebbe nel genus della "lotteria nazionale" e non delle manifestazioni a premio.

1.2. Contro tale provvedimento il Codacons proponeva ricorso al Tar Lazio – Roma, che lo respingeva con sentenza 14 dicembre 2005 n. 13620.

1.3. Tale sentenza, su appello del Codacons, veniva riformata in parte dalla decisione Cons. St., sez. VI, 28 luglio 2008 n. 3708, pronuncia che, dopo aver chiarito le ragioni per cui alla trasmissione "Affari Tuoi" si applicano le disposizioni dettate dal d.P.R. n. 430/2001, riteneva che illegittimamente il Ministero si fosse sottratto all’obbligo di sottoporre a controllo la trasmissione in questione, ai sensi dell’art. 12, d.P.R. n. 430 del 2001 con riguardo alla concreta individuazione del criterio di selezione preventiva dei giocatori.

Statuiva, in particolare, la citata decisione del Consiglio di Stato:

"le censure appellatorie vanno condivise laddove si predica l’esigenza di sottoporre a controllo, ai sensi dell’art. 12 dello stesso regolamento, la trasmissione in questione con riguardo alla concreta individuazione ed al chiarimento dei criteri di selezione preventiva dei giocatori, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento ministeriale impugnato.

Va comunque precisato che, con riguardo all’art. 8, comma 1, lettera a), non si riscontra la lamentata violazione della pubblica fede nonché della parità di trattamento e di opportunità tra i partecipanti al gioco (momento successivo a quello finora considerato), in quanto l’alea sussiste e permane, proprio con riferimento alla sfera di incertezza conoscitiva in base alla quale ha facoltà di determinarsi il concorrente, pur a fronte dell’intervento dell’organizzatore che cerca di condizionare il concorrente sulle opzioni a lui disponibili, rientrando tale intervento in una ulteriore modalità aleatoria che corrisponde a simili prassi di altri giochi di società che, appunto, sono obiettivamente aleatori ma che ben possono contenere elementi di complementare "spettacolarizzazione", senza che ciò preluda univocamente a "preventivi accordi" o a "favoritismi" (si pensi al meccanismo del gioco c.d. del "Mercante in fiera").

Per gli stessi motivi, a parte la chiarita questione della mancata trasparenza della selezione preventiva ed antecedente all’effettiva presenza in trasmissione, non è altrettanto prospettabile un’ulteriore violazione della disciplina in discorso, poiché non si riscontrano altri elementi di svolgimento del gioco, anche per ipotesi autonomamente rilevanti, in contrasto con i canoni di correttezza delle trasmissioni a premio configurati dall’art. 8, comma 1, lett. a), come sopra chiarito".

1.4. In prosieguo, la Rai adiva il Consiglio di Stato in sede cautelare, per ottenere la sospensione dell’esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 3708/2008 in pendenza del ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 373, c.p.c. La Sezione, con ordinanza 19 maggio 2009 n. 2538 respingeva il ricorso affermando che "in ogni caso, non appare configurabile, per la Rai, alcun danno grave ed irreparabile, eventuali determinazioni ministeriali conseguenti alla decisione della Sezione essendo oggetto di ordinario gravame innanzi al TAR (con la conseguente possibilità di appello)".

1.5. Il ricorso per cassazione avverso la decisione n. 3708/2008 veniva dichiarato inammissibile dalle Sezioni unite della Corte di cassazione.

1.6. In prosieguo il Ministero dello sviluppo economico adottava il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 con cui deliberava che la manifestazione a premio "Affari Tuoi" è "da considerarsi vietata ai sensi dell’art. 8, co. 1, lett. e), d.P.R. n. 430/2001 in quanto ha avuto svolgimento senza che la società promotrice abbia mai adempiuto alle disposizioni recate dal medesimo d.P.R. n. 430/2001". Tanto, in relazione alla manifestazione a premio "Affari Tuoi" promossa dalla Rai dal 19 settembre 2005 al 3 giugno 2006. Nel contempo, il Ministero ha chiesto l’invio dei regolamenti delle edizioni 2006, 2007 e 2008 della predetta trasmissione con la precisazione che, qualora tali dati non fossero stati trasmessi o fossero risultati non conferenti, l’ufficio avrebbe provveduto direttamente alla loro individuazione.

1.7. Con ricorso al Tar la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a. (d’ora in poi, Rai) impugnava:

a) la nota n. 23423 del 10 settembre 2008 del Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio);

b) il decreto n. 48301 del 18 novembre 2008 emanato, ai sensi degli artt. 8, co. 1, lett. e), e 12 d.P.R. n. 430/2001, dal medesimo ufficio del Ministero.

1.8. Nel giudizio proponeva ricorso incidentale il Codacons, con cui contestava il medesimo decreto n. 48301/2008 sotto altro profilo.

1.9. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (25 maggio 2010 n. 13230), parziale e istruttoria, ha:

a) respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Codacons, e fondata sul rilievo che gli atti impugnati costituissero esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, sicché avrebbero dovuto essere contestati con ricorso per ottemperanza rivolto al Consiglio di Stato;

b) dichiarato inammissibile l’impugnazione della nota del 10 settembre 2008 n. 23423 in quanto atto endoprocedimentale privo di autonoma portata lesiva;

c) in parte accolto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso della Rai contro il decreto n. 48301/2008;

d) disposto istruttoria e riservato la decisione sul ricorso incidentale del Codacons.

Con successiva sentenza 13 ottobre 2010 n. 32808 il Tar adito ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Codacons.

1.10. L’annullamento del decreto n. 48301/2008 si fonda, nel ragionamento del Tar, sui seguenti argomenti:

a) il provvedimento sarebbe tardivo rispetto al termine (sessanta giorni) previsto dall’art. 12, co. 2, d.P.R. n. 430/2001 e decorrente dalla data di richiesta delle controdeduzioni (10 settembre 2008); tale termine sarebbe da ritenere perentorio;

b) il giudicato del Consiglio di Stato n. 3708/2008 imponeva di sottoporre la trasmissione "Affari Tuoi" a controllo, ma non di dichiarare vietata ora per allora una trasmissione già da tempo andata in onda con l’avallo del Ministero; la possibilità di vietare le manifestazioni a premio che sono in contrasto con le disposizioni del regolamento n. 430/2001 sussisterebbe solo in relazione a manifestazioni "in corso", o future, la cui messa in onda può essere interrotta, ma non a programmazioni conclusesi da circa tre anni; né il Ministero avrebbe potuto irrogare la sanzione ex art. 124, r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933, richiamato nel cit. art. 12 ed in astratto applicabile anche a programmazione esaurita, atteso che la irrogazione di una qualsiasi sanzione presuppone l’accertamento della colpa in capo al sanzionato, colpa che nel caso in esame ad avviso del Tar non sussisterebbe essendo stato il Ministero a sostenere la tesi secondo cui "Affari Tuoi" non sottostava alla disciplina dettata dal d.P.R. n. 430/2001. La buona fede che ha caratterizzato il comportamento della Rai, nel rispetto delle indicazioni provenienti dal suo organo di controllo, quanto meno sino alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3708/2008, costituirebbe causa scriminante ex art. 3, l. 24 novembre 1981 n. 689 perché avrebbe radicato nella società il convincimento della liceità (se non addirittura della doverosità) della sua condotta;

c) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui chiede alla Rai di inviare i regolamenti delle edizioni 2006 e 2007 della medesima trasmissione e di comunicazione dei montepremi in esse distribuiti e/o posti in palio, riferendosi tali regolamenti a trasmissioni ormai da tempo andate in onda e concluse.

Infine, ad avviso del Tar, sarebbe venuto meno l’interesse della Rai a contestare il provvedimento impugnato nella parte in cui chiede l’invio del regolamento dell’edizione del 2008 della trasmissione, atteso che tra le parti è intervenuta conciliazione amministrativa con effetto liberatorio.

2. Contro tale sentenza ha proposto appello principale il Codacons.

2.1. Ha proposto appello incidentale il Ministero dello sviluppo economico, in ordine al capo di sentenza relativo alla decorrenza del termine del potere di controllo (capo 5) e in ordine ai capi 8 e 9 della sentenza.

2.2. Ha inoltre proposto appello incidentale la RAI, in relazione al secondo motivo del ricorso di primo grado, respinto dal Tar.

3. Con il primo motivo dell’appello principale del Codacons si contesta il capo di sentenza che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Si lamenta che erroneamente il Tar ha ritenuto di essere competente, laddove il ricorso della Rai doveva essere proposto al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, in quanto il provvedimento contestato dalla Rai sarebbe stato adottato in ottemperanza al giudicato del Consiglio di Stato n. 3708/2008.

Errerebbe il Tar ad affermare che tale giudicato sarebbe autoesecutivo, e inoltre dal giudicato deriverebbe il dovere di applicare il regolamento n. 430/2001 nella sua integralità.

3.1. Il mezzo è infondato.

Il giudicato del Consiglio di Stato, i cui passi salienti sono stati riportati tra virgolette nella ricostruzione in fatto, si è limitato ad affermare che la trasmissione "Affari Tuoi" doveva essere inclusa tra le manifestazioni a premio, e che come tale doveva essere sottoposta ai controlli di cui al d.P.R. n. 430/2001. In particolare il giudicato ha statuito che "le censure appellatorie vanno condivise laddove si predica l’esigenza di sottoporre a controllo, ai sensi dell’art. 12 dello stesso regolamento, la trasmissione in questione con riguardo alla concreta individuazione ed al chiarimento dei criteri di selezione preventiva dei giocatori, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento ministeriale impugnato".

Ciò posto, il giudicato impone un dovere di attivare il procedimento di controllo, ma lascia spazi bianchi in ordine al quomodo e all’esito del controllo.

Il giudicato ha sindacato il mancato esercizio del potere, non le modalità di esercizio del potere medesimo.

Ne deriva che un problema di esecuzione del giudicato si pone, nella specie, solo in caso di mancata attivazione del procedimento, laddove invece, se il procedimento viene attivato, l’atto conclusivo è un provvedimento che esercita per la prima volta il potere, senza vincoli derivanti dal giudicato.

La situazione non è dissimile da quella che si determina in caso di ricorso contro il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, quando la sentenza si limita ad affermare la sussistenza dell’obbligo di provvedere, senza nulla dire sul contenuto del provvedimento da adottarsi.

In siffatta evenienza, un problema di ottemperanza si pone solo se perdura l’inerzia dell’Amministrazione.

Se invece, l’Amministrazione, a fronte di un giudicato che le ordina di provvedere, senza dirle come, adotta un provvedimento, vi è ottemperanza dell’obbligo di provvedere, e il provvedimento non è contestabile con il ricorso di ottemperanza, ma con nuovo ricorso di merito.

Nella specie, pertanto, avendo il Ministero attivato il controllo, ha esaurito il dovere di ottemperanza, e il provvedimento adottato era contestabile con ricorso di merito.

Ne consegue che correttamente la Rai ha adito il Tar e non il Consiglio di Stato, e correttamente il Tar ha disatteso l’eccezione di incompetenza sollevata dal Codacons.

D’altro canto, come indicato nel par. 1.4. della presente sentenza, la Sezione, con ordinanza 19 maggio 2009 n. 2538, nel respingere la domanda cautelare della Rai nei confronti della sentenza n. 3708/2008 del Consiglio di Stato, affermava che "in ogni caso, non appare configurabile, per la Rai, alcun danno grave ed irreparabile, eventuali determinazioni ministeriali conseguenti alla decisione della Sezione essendo oggetto di ordinario gravame innanzi al Tar (con la conseguente possibilità di appello)", con ciò riconoscendo che eventuali determinazioni ministeriali conseguenti al giudicato andavano contestate con ricorso al Tar e non in sede di ottemperanza.

4. Con il secondo motivo dell’appello principale di Codacons si contesta il capo di sentenza che ha ritenuto tardivamente adottato il provvedimento n. 48301/2008. Si assume che essendo stato tale provvedimento adottato in esecuzione del giudicato del Consiglio di Stato, non si sarebbe verificata alcuna decadenza dal potere di provvedere.

Inoltre i termini del procedimento amministrativo sarebbero di regola ordinatori e non perentori.

Ancora, nella specie il termine andava considerato sospeso per esigenze istruttorie.

4.1. Va in questa sede esaminato anche il primo motivo dell’appello incidentale del Ministero, con cui si osserva che il termine di novanta giorni non poteva farsi decorrere dalla decisione del Consiglio di Stato n 3708/2008, bensì da quando l’Amministrazione ha concretamente accertato le violazioni.

Tanto varrebbe sia per le edizioni successive della trasmissione, sia per quella 2005/2006 a cui si è specificamente riferito il giudicato.

4.2. In parte qua sia l’appello principale del Codacons che l’appello incidentale del Ministero meritano sono fondati per quanto di ragione, anche se, come si vedrà, l’infondatezza degli altri motivi di appello lascia fermo l’esito del giudizio di primo grado.

Dispone l’art. 12, d.P.R. n. 430/2001, che "1. Il Ministero delle attività produttive esercita l’attività di controllo sui concorsi e sulle operazioni a premio. Tale attività è svolta d’ufficio a campione, ovvero su segnalazione di soggetti interessati.

2. Fermo restando quanto previsto in materia di sanzioni dall’articolo 124 del regio decretolegge 19 ottobre 1938, n. 1933, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 1939, n. 973, e modificato dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, se vengono segnalate o individuate manifestazioni in corso che si presumono in sede istruttoria vietate ai sensi dell’articolo 8, il Ministero delle attività produttive assegna al soggetto promotore quindici giorni di tempo per presentare le proprie controdeduzioni. Entro sessanta giorni dalla predetta richiesta il Ministero, se ravvisa la sussistenza di una o più violazioni, adotta, con decreto motivato, un provvedimento di immediata cessazione della manifestazione".

La previsione configura chiaramente un procedimento sanzionatorio, a cui si estendono, ordinariamente, i principi relativi, desumibili dalla l. n. 689/1981, in tema di perentorietà dei termini per l’esercizio del potere sanzionatorio.

Il che è logico e ragionevole, ove si consideri che il soggetto promotore della manifestazione a premio, in difetto di divieto tempestivo, può legittimamente dare avvio alla manifestazione, o anche concluderla, stanziando anche risorse economiche. Pertanto, il termine non può che essere perentorio, e anche un superamento minimo è causa di illegittimità.

Tuttavia tali canoni, se applicabili in sede di autonomo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione, non lo sono quando, come nel caso di specie, l’Amministrazione sia tenuta ad avviare il procedimento amministrativo in esecuzione di un giudicato.

Estendere l’osservanza dei termini anche a tale ipotesi, infatti, comporterebbe il rischio di una facile elusione del giudicato, mediante l’inosservanza dei termini del procedimento e il conseguente annullamento giurisdizionale del provvedimento tardivo.

Pertanto, il provvedimento impugnato non era viziato da tardività.

5. Con il terzo mezzo dell’appello principale di Codacons si contesta il capo di sentenza con cui il Tar ha affermato che non poteva essere vietata, ora per allora, una trasmissione già conclusasi.

Così ragionando, il Tar avrebbe garantito l’impunità per una condotta vietata.

Inoltre erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che la Rai era in buona fede, perché la Rai sarebbe stata ben consapevole che il d.P.R. n. 430/2001 era una minaccia per le proprie trasmissioni tanto che con ricorso proposto nel 2001 impugnava tale regolamento.

5.1. Va in questa sede esaminato anche il secondo motivo dell’appello incidentale del Ministero, con cui si osserva che il potere di controllo sarebbe esercitabile anche a trasmissione conclusa, atteso che:

– ai sensi dell’art. 19, l. n. 449/1997 non vi è un regime autorizzatorio, ma un controllo concomitante e/o successivo;

– esistono concorsi a premio di durata limitata, anche di un solo giorno, per le quali sarebbe impossibile effettuare il controllo nei tempi chiesti dal Tar;

– si creerebbe una disparità di trattamento tra trasmissioni più lunghe e più brevi;

– il controllo successivo avrebbe, a trasmissione conclusa, l’effetto di dichiarare che la trasmissione è vietata, quale atto presupposto per la successiva irrogazione di sanzioni.

5.2. Sia l’appello principale che quello incidentale vanno in parte qua respinti.

Invero, l’art. 8, d.P.R. n. 430/2001, elenca le manifestazioni a premio vietate, e estende il divieto al caso di violazione delle disposizioni contenute nel medesimo d.P.R., tra cui l’art. 10, che indica gli adempimenti a carico dei soggetti che intendono svolgere un concorso a premio.

Ora, nella specie, il Ministero ha vietato trasmissioni già svoltesi, perché non sarebbero state sottoposte al controllo del Ministero, ma è evidente il vizio logico, da un lato, di vietare una trasmissione che ha già avuto luogo, e dall’altro lato di vietare una trasmissione che non era stata sottoposta a controllo proprio seguendo l’avviso del Ministero che aveva escluso la necessità del controllo.

Se è vero che, in astratto, il divieto potrebbe avvenire a trasmissione già conclusa nel caso di trasmissioni di breve durata, atteso che il divieto è il presupposto delle sanzioni, tali affermazioni non sono calzanti avuto riguardo alla specificità del caso concreto.

Infatti, da un lato, la trasmissione ha avuto una durata sufficientemente ampia, dall’altro lato il controllo non è stato tempestivamente esercitato non per impossibilità oggettiva, ma perché il Ministero aveva inizialmente escluso il controllo. D’altro canto, una volta effettuato il controllo postumo a seguito del giudicato, la trasmissione non poteva essere considerata ex se vietata sol perché non sottoposta ad un controllo preventivo che il Ministero stesso aveva inizialmente escluso.

Inoltre nel caso specifico il Tar, con capo di sentenza non impugnato dal Ministero, ha escluso che il Ministero possa irrogare sanzioni, stante l’assenza di colpa della RAI.

Il Collegio rileva inoltre che se in astratto può imputarsi alla sentenza del Tar il vizio di ultrapetizione rispetto ai motivi del ricorso di primo grado, che contestavano solo il provvedimento di divieto, e non anche sanzioni non irrogate, tuttavia tale vizio non è rilevabile d’ufficio in assenza di puntuale motivo di appello che contesti l’ultrapetizione.

Invero, da un lato l’appello principale del Codacons si limita a discutere, nel merito, se vi sia o meno colpa della Rai, ma non deduce il vizio di ultrapetizione, dall’altro lato l’appello incidentale del Ministero dichiara di non voler contestare che vi sia stato un legittimo affidamento della RAI.

Così circoscritta la materia del contendere, il Collegio rileva che se è vero che in astratto residua spazio per l’applicazione delle sanzioni previste per le trasmissioni che vanno in onda in violazione di un divieto (art. 8, ult. co., d.P.R. n. 430/2001), tuttavia elemento costitutivo dell’illecito amministrativo è la colpa, che nella specie non è ravvisabile nella condotta della Rai, ingenerata dalla posizione del Ministero.

Né la mala fede della Rai potrebbe desumersi, come assume il Codacons, dalla circostanza che la Rai ha proposto ricorso giurisdizionale, nel 2001, contro il regolamento n. 430/2001. Infatti la proposizione di detto ricorso è riferita al regolamento nella sua interezza e mira a contestare in termini generali la più restrittiva applicazione introdotta per le manifestazioni a premio rispetto al passato, e da tale impugnazione non può affatto desumersi, in capo alla Rai, la consapevolezza dell’applicabilità di tale regolamento alla trasmissione "Affari tuoi", circostanza tanto opinabile da aver visto su posizioni contrapposte il Ministero e il giudice di primo grado, da una parte e il giudice di appello, dall’altra parte.

Inoltre è dirimente la considerazione che il decreto ministeriale in questione si limita a vietare una trasmissione che ha già avuto luogo, senza irrogare alcuna sanzione.

Pertanto, il giudicato del Consiglio di Stato non può che essere interpretato secondo ragionevolezza nel senso che impone un dovere di sottoporre a controllo la trasmissione "Affari tuoi", per quanto riguarda le trasmissioni future o in corso, non per quelle che hanno esaurito i loro effetti.

6. Per quanto esposto, l’appello principale del Codacons e l’appello incidentale del Ministero vanno respinti, anche se con motivazione parzialmente diversa rispetto a quella del Tar.

7. Occorre passare all’esame dell’appello incidentale autonomo della RAI.

Si lamenta che erroneamente il Tar avrebbe respinto tali motivi in base al rilievo che essi rimettono in discussione questioni già risolte dal giudicato del Consiglio di Stato.

Infatti il giudicato si sarebbe riferito a una precedente edizione della trasmissione, e inoltre vi sarebbero elementi per escludere la trasmissione dal novero delle manifestazioni a premio.

L’Amministrazione avrebbe applicato non correttamente le prescrizioni del giudicato.

7.1. Le censure sono infondate.

Esse, da un lato, rimettono in discussione principi affermati dal giudicato, e dall’altro lato fanno questione di interpretazione del giudicato e di non corretta esegesi del giudicato da parte dell’Amministrazione.

Fermo che i principi del giudicato non possono essere più contestati, si deve ritenere che il giudicato impone di assoggettare la trasmissione a controllo, e ha tanto il Ministero ha correttamente provveduto.

Inoltre se è vero che il giudicato riguarda solo la trasmissione per un dato anno, i principi in essa affermati non possono non essere estesi alla identica trasmissione per le edizioni degli anni successivi.

8. In conclusione, vanno respinti sia l’appello principale che i due appelli incidentali.

La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

In ossequio alla disciplina del contributo unificato, che resta a carico del soccombente anche in caso di compensazione delle spese di lite, va dichiarato che lo stesso è dovuto dall’appellante soccombente, nella misura di euro cinquecento.

Né il Codacons può invocare l’esenzione da bollo ex art. 8, l. n. 266/1991, atteso che la circolare del segretario generale della giustizia amministrativa 29 gennaio 2004 n. 56 e il parere dell’Agenzia delle entrate 23 marzo 2011 prot. 2011/31185 hanno interpretato in modo restrittivo la previsione dell’art. 8, l. n. 266/1991, osservando che l’esenzione ivi prevista da bollo e registro riguarda l’attività sostanziale e extraprocessuale delle associazioni di volontariato, vale a dire le loro attività procedimentali, e non anche le loro attività processuali.

Occorre pertanto demandare alla segreteria della sezione gli adempimenti inerenti la richiesta di pagamento del contributo unificato nei confronti del Codacons.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge l’appello principale e gli appelli incidentali.

Compensa le spese di lite.

Manda alla segreteria della sezione e gli adempimenti inerenti la richiesta di pagamento del contributo unificato nei confronti del Codacons.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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