Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 11888 del 18 maggio 2010 che ha accolto il ricorso nonché i motivi aggiunti proposti dell’ing. B. R. avverso: a) il provvedimento del 22 gennaio 2010 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (d’ora in innanzi, anche AVCP) recante la iscrizione del ricorrente nel casellario informatico tenuto presso l’Osservatorio dei contratti pubblici; b) l’annotazione conseguente alla segnalazione da parte della M. spa relativa alla revoca dell’aggiudicazione dell’incarico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva, nonché alla direzione lavori, funzionali alla rimozione delle interferenze in località Casine di Paterno di Ancona per all’ampliamento della autostrada A -14; c) la rettifica del 4 marzo 2010 della prima annotazione operata dalla AVCP mediante la sostituzione dell’inciso "… relativamente all’art. 38, comma 1 lettera c) del D.Lgs. 163/06" con l’inciso "….relativamente all’art. 38,comma 2, del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.".

L’Autorità appellante assume la erroneità della gravata sentenza sotto il profilo che la stessa non avrebbe ben valutato che, a fronte della oggettiva ricorrenza di una dichiarazione sicuramente mendace di un concorrente, riguardante una condanna penale da questi riportata, non poteva non conseguire l’annotazione nel casellario informatico della notizia da parte dell’autorità deputata alla vigilanza in materia, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34. Di qui i motivi di appello e la richiesta di reiezione del ricorso di primo grado, in accoglimento del gravame ed in riforma della impugnata sentenza.

Si è costituito in giudizio l’ing. R. per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione. Si è altresì costituita in giudizio la società M. spa, che ha anche proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza, nella parte in cui la stessa avrebbe erroneamente annullato anche la nota n. 23642 del 1° ottobre 2009 con cui la M. spa ha segnalato alla AVCP la revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’ing. R. ed i motivi alla stessa sottesi.

All’udienza del 12 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso verte sulla legittimità o meno della annotazione nel casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici della notizia relativa alla revoca della aggiudicazione disposta dalla società M. spa in danno dell’ing. R., ed avvenuta a seguito dell’accertamento della falsità della dichiarazione resa dal professionista in sede di gara in ordine alla insussistenza di condanne penali a suo carico. Va precisato, in fatto, che l’odierno appellato ha dichiarato nella documentazione prodotta in sede di gara di non aver mai subito condanne penali, ivi comprese quelle corredate del beneficio della non menzione, mentre invece dagli accertamenti compiuti dalla stazione appaltante è risultato che lo stesso aveva riportato una condanna penale definitiva, corredata del beneficio della non menzione, per un illecito di lieve entità previsto dal testo unico in materia edilizia; non si tratta quindi di un omissione nella dichiarazione, come erroneamente assume, nella ricostruzione in fatto, il giudice di primo grado, ma di una dichiarazione mendace resa con modalità commissiva, avendo il professionista espressamente dichiarato di non aver riportato condanne penali per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione.

Il giudice di primo grado, nell’accogliere il ricorso, ha valorizzato la natura discrezionale e non automatica della annotazione nel casellario informatico da parte dell’AVCP, richiamando al proposito giurisprudenza conforme a tale approccio interpretativo, nonché le stesse delibere in tema (in particolare, la delibera AVCP n. 1 del 2008 e la n. 1 del 2010) adottate dalla Autorità di vigilanza. Ed ha sostanzialmente concluso che il momento delibativo, in ordine alla rilevanza della notizia oggetto di segnalazione da parte della stazione appaltante, era stato illegittimamente obliterato dalla Autorità proprio in un caso in cui – quale appunto quello di specie – a fronte della lieve entità del fatto che aveva generato la condanna penale (si trattava infatti di un reato contravvenzionale del settore edilizio punito con la sola ammenda), la determinazione avrebbe potuto essere, in tesi, quella della non annotazione, anche tenuto conto della probabile non imputabilità del mendacio o comunque del suo possibile nesso causale con un comportamento contrassegnato da mera dimenticanza o con un disguido in cui sarebbe incorso l’autore della dichiarazione.

L’appellante AVCP censura la sentenza evidenziando che, a fronte di una dichiarazione falsa resa in sede di gara da parte di un concorrente poi risultato aggiudicatario, era assolutamente doverosa, in uno alla revoca della aggiudicazione, l’annotazione della notizia nel casellario informatico, trattandosi di circostanza di fatto rilevante in quanto incidente sui requisiti professionali del candidato.

La censura d’appello appare fondata e meritevole di accoglimento.

Nel nostro ordinamento, l’aver reso false dichiarazioni alla stazione appaltante su circostanze rilevanti ai fini della assegnazione dell’appalto assurge a causa autonoma di non ammissione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici (art. 38, comma 1 lett. h), a prescindere da ogni accertamento sul profilo psicologico del dichiarante. La disposizione richiamata pone l’accento, come d’altra parte l’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000 ai fini della iscrizione nel casellario informatico (analoga scelta si rinviene nell’art. 8 del nuovo regolamento esecutivo del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. n.207 del 2010), sul carattere rilevante, per la partecipazione alle gare, dei requisiti o delle condizioni oggetto della falsa dichiarazione. Pertanto la valutazione cui è tenuta l’AVCP ai fini della iscrizione della notizia nel casellario informatico è quella della pertinenza della notizia segnalata dalle stazioni appaltanti con condizioni o requisiti rilevanti ai fini partecipativi, ad evitare che possa formare oggetto di iscrizione anche il cosiddetto falso innocuo, cioè la falsa dichiarazione su fatti e circostanze irrilevanti ai fini della assegnazione della gara.

7. 2 Nel caso di specie tuttavia non può dubitarsi della rilevanza della notizia oggetto di segnalazione da parte della stazione appaltante (M. spa) alla odierna Autorità appellante e, per conseguenza, della doverosa annotazione nel casellario informatico ad opera di quest’ultima; la falsa dichiarazione negativa resa dall’odierno appellato riguardava infatti una circostanza (l’aver riportato una condanna penale) di per sè rilevante (ai sensi del citato art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, oggi art. 8 del d.P.R. n. 207 del 2010) ai fini della annotazione nel casellario, a prescindere dalla natura non ostativa della condanna in concreto riportata dall’odierno appellato (desumibile dalla mancata ricomprensione del titolo di reato oggetto della sentenza di condanna nelle categorie individuate dall’art. 38, comma 1°, lett.c)).

Ed invero, la falsa dichiarazione afferiva ad una condanna penale subita dal concorrente proprio nell’esercizio dell’attività professionale, di tal che la falsa dichiarazione ha impedito alla stazione appaltante di apprezzare il medesimo fatto di reato accertato nella sede penale alla stregua di fatto incidente, oltre che sulla moralità professionale del candidato, anche sulla sua stessa professionalità: atteso che, ai sensi del medesimo art. 38 comma 1 lett. f), l’aver commesso un grave errore professionale costituisce causa autonoma di non ammissione alle gare pubbliche. Non par dubbio pertanto che si trattava di un fatto (potenzialmente) incidente sulla professionalità del candidato, come tale destinato a rientrare nella valutazione relativa al possesso dei requisiti generali, da parte del concorrente. Ora, riconosciuta la sicura rilevanza della notizia ai fini della partecipazione alle gare, correttamente la AVCP, destinataria della segnalazione della falsità nella dichiarazione e della conseguente revoca della aggiudicazione in danno dell’odierno appellato, ha fatto luogo alla annotazione della notizia nel casellario informatico.

Né appare pertinente, nel caso di specie, il richiamo operato dal Tar alla delibera della Autorità n.1 del 2008 laddove, nel tracciare le modalità operative delle annotazioni nel casellario informatico, viene precisato che l’AVCP procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel casellario informatico, "salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante". Si è già detto, infatti, che nella fattispecie in esame è conclamata sia la falsità della dichiarazione resa dal concorrente sia l’oggettività della condanna penale, di tal che non è certo questo il caso in cui potrebbe parlarsi di "inconferenza della notizia" ovvero di "inesistenza in punto di fatto dei suoi presupposti". Quanto poi alla previsione, contenuta nella nuova delibera AVCP n. 1 del 2010, riguardo alla necessità di un autonomo apprezzamento da parte della Autorità circa la rilevanza della notizia segnalata, il Collegio ritiene che nessun elemento acquisito agli atti del giudizio possa condurre a ritenere che l’Autorità nella specie non abbia compiuto tale autonoma valutazione del fatto prima di addivenire alla condivisibile determinazione di annotare la notizia nel casellario informatico.

Da ultimo non rileva, come sostiene il Tar, che sia probabilmente mancato il dolo o la colpa nel dichiarante, ovvero che la falsa dichiarazione sia da attribuire a dimenticanza o a disguido; a parte la dubbia sostenibilità nella specie di una tale ricostruzione (la dimenticanza si collega generalmente a fattispecie omissive pure, essendo al contrario di più difficile configurazione in quelle omissive mediante commissione), si è già detto che nel nostro ordinamento le false dichiarazioni in sede di gara, purchè afferenti a requisiti o condizioni rilevanti, producono ex se l’effetto decadenziale sulla intervenuta aggiudicazione, nonché la obbligatoria segnalazione da parte della stazione appaltante alla AVCP per la annotazione della notizia nel casellario informatico.

Nè potrebbe dubitarsi della compatibilità comunitaria di una tale opzione normativa nazionale, focalizzata sulla rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa (e quindi con esclusione del solo falso innocuo), e non piuttosto sullo stato psicologico del dichiarante (cfr., sul punto, la ordinanza cautelare di questa Sezione del 15 settembre 2010 n. 4261), in rapporto alla diversa scelta del legislatore comunitario (art. 45, secondo comma,lett. g) della direttiva CE 2004/18), ove la possibilità che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione all’appalto è correlata al fatto che egli si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della stessa direttiva. Vero è che, sembra di poter concludere, nella prospettiva comunitaria, le false dichiarazioni del concorrente producono un effetto espulsivo alla ricorrenza di un duplice presupposto: a) che ricadano su circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara; b) che sia predicabile un rimprovero al dichiarante, nel senso che la dichiarazione falsa deve essergli ascritta quantomeno a titolo di colpa grave. Osserva tuttavia il Collegio che la scelta del legislatore nazionale di richiedere soltanto, quale requisito per la (non) ammissione alle gare pubbliche e per la iscrizione nel casellario di chi vi sia incorso, la rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa, non appare incompatibile con il diritto comunitario, trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione. Di qui la ragionevolezza della scelta legislativa nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alle gare pubbliche, coerente con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio,con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum.

Da ultimo va osservato che a conclusioni non diverse, in ordine alla piena legittimità della annotazione, conduce l’esame dei motivi di primo grado (rimasti assorbiti nella impugnata decisione) riguardanti la pretesa violazione del principio di partecipazione procedimentale oltre che della completezza della istruttoria. Ed invero, a fronte della conclamata sussistenza di una condanna penale per un fatto incidente sulla professionalità del concorrente, per un verso non può dirsi sussistere l’ipotizzato difetto di istruttoria e, per altro verso, deve altresì ritenersi (nell’ottica della proficuità della partecipazione procedimentale desumibile dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990) che il coinvolgimento dell’appellato nel procedimento teso alla annotazione della notizia nel casellario informatico non avrebbe potuto sortire risultati diversi da quelli in concreto raggiunti – i.e., la iscrizione della notizia -, vieppiù in considerazione della già rilevata ininfluenza dello stato psicologico del dichiarante (e ciò anche ad ammettere, a tutto concedere, che possa ritenersi esente da grave colpa il professionista che, in una gara funzionale al conferimento di un incarico di progettazione, dichiara falsamente di non essere incorso in condanne penali, laddove la condanna penale invece sussisteva ed afferiva proprio all’esercizio della professione).

In definitiva, l’appello principale va accolto e, in riforma della impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Quanto al ricorso incidentale proposto dalla società M. spa, lo stesso va invece dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse dato che, con l’accoglimento dell’appello principale e con la consequenziale reiezione del ricorso di primo grado, risulta ripristinata l’efficacia di tutti gli atti gravati (e, fra questi, della nota n. 23642 del 1° ottobre 2009, con la quale la spa M. segnalava alla AVCP la revoca dell’aggiudicazione dell’incarico all’ing. R. ed i motivi alla stessa sottesi).

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (r.g. n. 8642/10), come in epigrafe proposto,lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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TI Cristina di Roma.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con la sentenza in epigrafe il tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha condannato C.L. alla pena dell’ammenda per il reato di cui al R.D. n. 327 del 1942, artt. 54 e 1161, contestato per avere arbitrariamente occupato spazio del demanio marittimo adibendolo quale corte di fabbricato di proprietà. In (OMISSIS).

Ciò in quanto durante una verifica espletata dalla Capitaneria di Milazzo sul lungomare di Barcellona P.G. in zona (OMISSIS), si è accertato che la particella demaniale 333 del foglio 10, attrezzata a verde e delimitata frontalmente da un muro e dal cancello ed, ai lati, dalla rete metallica era di uso esclusivo della particella posta a monte, intestata e nella disponibilità dell’imputato. La particella 333 in catasto risultava invece intestata al demanio marittimo e l’imputato, dopo avere richiesto la concessione, era rimasto nel possesso del terreno.

Il tribunale ha ritenuto di ravvisare il reato in relazione in relazione alla condotta successiva all’ottobre 2003 in quanto l’imputato, pur non contestando la natura demaniale del terreno tanto da richiedere il rilascio di concessione, non ha ritenuto di liberarlo. Deduce in questa sede il ricorrente l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale con riferimento agli artt. 42, 43 e 47 c.p. e artt. 54 e 1161 cod. nav., e la contraddittorietà ed illogicità della motivazione. Al riguardo dopo avere premesso di essere divenuto proprietario in data 11.08.95 per successione di alcuni terreni e fabbricati, tra i quali risultava la particella n. 333 oggetto di imputazione e che in tale testamento nè in precedenti atti di trasferimento della proprietà non veniva fatta alcuna menzione della demanialità di tale area; che solo in seguito di sopralluogo della Capitaneria di Porto in data 29.10.2003 era venuto a conoscenza della natura demaniale dell’area; che su suggerimento dell’autorità amministrativa competente, in data 18.03.2004 aveva avanzato richiesta di concessione demaniale in sanatoria (ancora non rilasciata); che mai gli era stata notificata alcuna ordinanza di sgombero da parte delle competenti autorità amministrative; che aveva provveduto anche al pagamento del canone concessorio determinato in via provvisoria e che lo stesso PM aveva richiesto l’archiviazione, pur non accolta dal GIP, rileva che la motivazione della sentenza si appalesa incongrua ed illogica in ordine all’elemento soggettivo del reato non tenendo conto della iniziativa volta a sanare la situazione sul piano amministrativo.

Ciò posto ritiene il Collegio che il ricorso debba essere rigettato.

Non è in discussione infatti il comportamento del ricorrente antecedente all’accertamento della Capitaneria posto che, come da correttamente atto in sentenza il tribunale, la situazione si appalesava effettivamente confusa in ordine alla demanialità dell’area, ma l’atteggiamento successivo oggettivamente concretizzatosi in una occupazione arbitraria del terreno demaniale che solo a distanza di alcuni mesi si è inteso procedere a sanare.

Le considerazioni del ricorrente che, sulla scia di pronunciamenti di questa Corte fa rilevare che l’elemento soggettivo del reato contravvenzionale viene meno quando il difetto di coscienza dell’antigiuridicità del fatto non derivi da ignoranza della legge ma sia stato determinato da una situazione non ricollegabile alla volontà del soggetto e questo dimostri di aver fatto tutto il possibile per uniformarsi alla legge, possono in realtà rilevare solo per il periodo antecedente all’accertamento del 2003.

Dopo non si vede come l’imputato possa invocare l’ignoranza della situazione giuridica del bene o la buona fede essendo ben consapevole dell’arbitrarietà dell’occupazione.

E dunque correttamente il tribunale considera il comportamento dell’imputato rilevante solo in relazione alla determinazione della gravità del fatto, sanzionato, infatti, con la sola ammenda.

Ne consegue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. F.M., D.F.M.A. e I.M. G. avevano adito la Corte d’appello di Roma chiedendo la condanna della Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento dell’indennizzo previsto dalla L. n. 89 del 2001 in relazione a un giudizio promosso dinanzi al TAR del Lazio, avente ad oggetto la rivalutazione monetaria e gl’interessi su compensi lavorativi tardivamente erogati. La Corte d’appello, con decreto depositato il giorno 18 aprile 2008, liquidava a ciascuna parte la somma di Euro 6.000,00 oltre interessi legali dalla data del decreto. Liquidava le spese nella misura di Euro 600,00 di cui Euro 100,00 per diritti ed Euro 400,00 per onorari, con l’aumento del 20%per ogni ricorrente oltre il primo, con distrazione in favore degli avv.ti Giovambattista Ferriolo e Ferdinando Emilio Abbate. F.M., D.F. M.A. e I.M.G. hanno proposto ricorso a questa Corte avverso il decreto con atto notificato il 30 maggio 2009 alla Presidenza del Consiglio dei Ministri formulando due motivi. La parte intimata non ha depositato difese.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si denuncia la violazione della L. n. 89 del 2001, art. 2 e dell’art. 1173 cod. civ. per non essere stati gl’interessi sulla somma attribuita liquidati dalla domanda e non dalla data del decreto, stante la natura indennitaria e non meramente compensativa dell’equa riparazione.

Con il secondo motivo si denuncia la violazione degli artt. 90 e 91 c.p.c., artt. 4, 5 e 6 della tariffa professionale, per essere stati gli onorari e i diritti liquidati in misura inferiore a quella di legge.

Entrambi i motivi sono accompagnati dai prescritti quesiti.

2. Il primo motivo va accolto in relazione alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in materia di equa riparazione per l’eccessiva durata del processo, gl’interessi vanno liquidati dalla domanda (ex multis Cass. 11 aprile 2005, n. 7389; 27 gennaio 2004, n. 1405; 17 febbraio 2003, n. 2382).

L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo, riguardante le spese. Il decreto impugnato va pertanto cassato in relazione alla decorrenza degli interessi ed alle spese.

Sussistono le condizioni per la decisione della causa nel merito, attribuendo alle parti ricorrenti gl’interessi sulla somma liquidata dalla domanda, oltre alle spese dei due gradi di giudizio, che si liquidano come in dispositivo con distrazione quanto al primo grado degli avv.ti Giovambattista Ferriolo e Ferdinando Emilio Abbate e quanto al giudizio di cassazione di quest’ultimo.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso e cassa il decreto impugnato in relazione alla decorrenza degl’interessi ed alle spese in esso liquidate. Decidendo nel merito condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento dalla data della domanda giudiziale degl’interessi legali sulla somma di Euro 6.000,00 liquidata dalla Corte d’appello a ciascuna delle parti ricorrenti. Condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con distrazione in favore degli avv.ti Giovambattista Ferriolo e Ferdinando Emilio Abbate al pagamento delle spese del giudizio di merito nella misura complessiva di Euro 580,00 per onorari, 800,00 per diritti, 50,00 per spese vive, oltre spese generali e accessori come per legge nonchè, con distrazione in favore dell’avv. Ferdinando Emilio Abbate, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella misura di Euro 500,00, di cui Euro 100,00 per spese vive, oltre spese generali e accessori come per legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso all’esame il cittadino extracomunitario A.F. impugna il provvedimento della Prefettura- S.U.I. con cui è stata rigettata l’istanza di emersione presentata dal datore di lavoro M.L. ai sensi dell’art. 1 ter del D.L. 1.7.2009 n. 78 conv. in L. 3.8.2009 n. 102, essendo stato rilevato che l’odierno ricorrente era gravato da un precedente penale ostativo, consistente in una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Brescia in data 11.1.2008 per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, co. 5 ter, d.lgs. 286/98.

Il ricorrente contesta che tale condanna rientri fra quelle che impediscono il conseguimento della sanatoria.

Va preliminarmente rilevato che il Ministero non si costituito in giudizio, ma il gravame risulta regolarmente notificato all’Avvocatura distrettuale dello Stato in data 31.5.2011, sicché il ricorso risulta ammissibile.

Nel merito risulta fondato.

Al riguardo va ricordato che

– il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico;

– l’art. 1ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102 del 2009 inibisce la regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del medesimo codice;

– l’Amministrazione dell’interno ritiene che, tra i detti reati, vada ricompreso il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale è previsto l’arresto obbligatorio.

In relazione a tale questione si sono manifestati contrasti in giurisprudenza:

a) secondo un indirizzo, tale delitto, oltre a non essere espressamente menzionato nelle due disposizioni di rinvio ( artt. 380 e 381 c.p.p.), non potrebbe pacificamente ascriversi tra quelli di cui all’art. 380 c.p.p., per difetto della previsione di una pena edittale non inferiore nel minimo a cinque anni, e neppure tra quelli di cui all’art. 381, in quanto comportante l’arresto obbligatorio.

b) altro indirizzo, invece, ha condiviso la tesi dell’Amministrazione, nel senso che l’ipotesi delittuosa in questione può legittimamente farsi rientrare tra i delitti di cui all’art. 381 c.p.p., in ragione della previsione di una pena superiore nel massimo ai tre anni.

La questione è stata ora risolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – con le sentenze n. 7 e 8 del 10.5.2011 – chiamata a risolvere il contrasto interpretativo al riguardo insorto nell’ambito delle sezioni semplici del Consiglio.

Con le predette decisioni è stato affermato che:

a) in conformità a quanto rilevato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 in causa C61/11, deve ritenersi che sia immediatamente applicabile anche nel territorio italiano la Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate;

b) la Direttiva 2008/115 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo;

c) la Direttiva 2008/115 ha prodotto l’abolizione del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 (punito con una pena edittale fino a quattro anni di reclusione e per il quale era previsto l’arresto obbligatorio) e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali;

d) tale retroattività non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato;

e) è illegittimo il provvedimento, adottato ai sensi dell’art. 1ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102 del 2009, che ha rigettato la istanza di regolarizzazione di un lavoratore extracomunitario condannato per il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, atteso che tale reato, a seguito della Direttiva n. 115 del 2008, è da ritenere abolito.

f) il principio generale secondo cui "tempus regit actum" esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, ma tale circostanza non si verifica ove siano stati esperiti rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Alla stregua di tale insegnamento, al quale il Collegio intende prestare adesione il ricorso va accolto con annullamento dell’atto di diniego qui impugnato

In conseguenza dell’accoglimento, l’Amministrazione è tenuta a riprendere in esame la domanda di emersione e procedere alla verifica della sussistenza o meno dei requisiti richiesti dalla norma in capo al datore di lavoro e del lavoratore onde consentire la regolarizzazione del rapporto di lavoro.

Sussistono giusti motivi, atteso il contrasto al riguardo manifestatosi in giurisprudenza sia di primo sia di secondo grado, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.