Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) Nel maggio 2010 la Provincia di Arezzo ha indetto una gara informale, ai sensi dell’art. 125 commi 9 e 10 del codice dei contratti pubblici, per l’affidamento del servizio di manutenzione tecnica della rete provinciale di radiocomunicazioni, da aggiudicare al prezzo più basso.

In data 16/6/2010 si è proceduto all’apertura delle 3 offerte pervenute e la gara è stata provvisoriamente aggiudicata all’impresa I. s.r.l., alla quale la Provincia di Arezzo, con nota in pari data, ha chiesto:

– di far pervenire entro e non oltre il giorno 28/6/2010 la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnicoeconomici già dichiarati in sede di gara;

– di fornire entro e non oltre il giorno 1/7/2010 giustificazioni in merito ai tempi di intervento previsti nell’offerta presentata.

La documentazione relativa ai requisiti è pervenuta alla stazione appaltante il 30/6/2010 (un documento integrativo è successivamente pervenuto il 2/7/2010).

La Provincia di Arezzo ha altresì acquisito dall’Agenzia delle entrate di Firenze una certificazione delle risultanze dell’anagrafe tributaria riguardanti l’impresa I. s.r.l., da cui emergevano carichi pendenti relativi a tre distinte cartelle.

Con provvedimento dirigenziale n. 40/PC del 23/7/2010 la stazione appaltante ha disposto:

– di escludere la predetta società dalla gara in questione avendo fatto pervenire la documentazione dimostrativa dei requisiti tecnicoeconomici dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici e di provvedere conseguentemente alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e all’incameramento della cauzione provvisoria;

– di procedere comunque all’accertamento dell’irregolarità fiscale emersa a carico di I. s.r.l.;

– di aggiudicare il servizio all’impresa seconda classificata in graduatoria.

Con nota del 26/7/2010 la Provincia di Arezzo ha poi chiesto chiarimenti alla predetta società in ordine ai carichi pendenti segnalati dall’Agenzia delle entrate; I. ha risposto con nota del 4/8/2010, in relazione alla quale la Provincia ha nuovamente interessato l’Agenzia delle entrate di Firenze, sollecitando ulteriori verifiche; quest’ultima richiesta è stata riscontrata dal predetto ufficio finanziario con nota del 15/9/2010 sostanzialmente confermativa di due delle tre irregolarità riscontrate.

2) Contro gli atti con cui la Provincia di Arezzo ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara (e l’aggiudicazione della stessa alla controinteressata) I. s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e presentando, altresì, domanda di risarcimento del danno in forma specifica o, in difetto, per equivalente.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha chiesto la reiezione del gravame perché infondato.

3) Nella camera di consiglio dell’1 dicembre 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 1109, ha respinto la domanda cautelare presentata dalla società ricorrente; il Consiglio di Stato, sez. V, ha respinto – con ordinanza n. 865 del 23 febbraio 2011 – l’appello contro la citata decisione di primo grado.

4) Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie e repliche in vista dell’udienza del 13 luglio 2011, in cui la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

1) L’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente è stata disposta perché la predetta, aggiudicataria provvisoria, non ha fornito la documentazione dimostrativa dei requisiti tecnicoeconomici nel termine stabilito dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici che recita:

" 1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

…………………

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

La stazione appaltante aveva richiesto la documentazione in questione con nota del 16/6/2010, facendo riferimento all’art. 48 comma 1, precisando che la stessa doveva pervenire "entro e non oltre il giorno 28.06.2010".

2) La giurisprudenza è pressoché uniformemente orientata ad affermare la perentorietà del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l’opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.

Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene più convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:

– l’esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l’aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;

– sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio;

– in questo quadro deve ritenersi non casuale (o addirittura erroneo) il riferimento contenuto nella nota provinciale del 16/6/2010 all’art. 48 comma 1, mentre l’indicazione del 28/6/2010 come termine "entro e non oltre" il quale dovevano pervenire i documenti richiesti va intesa come perentoria;

– da ciò consegue che l’impugnata esclusione della ricorrente risulta legittimamente disposta.

3.1) Nel ricorso si contesta anche la circostanza che la Provincia di Arezzo ha ritenuto l’impresa ricorrente priva del requisito della regolarità fiscale ex art. 38 comma 1 lett. g) del codice dei contratti pubblici, alla luce della documentazione rilasciata in proposito dall’Agenzia delle entrate di Firenze.

Sulla base degli atti acquisiti al giudizio risulta quanto segue:

– la cartella 04120100015549935 (relativa all’anno d’imposta 2006 per un importo pari a Euro 263,57) non risultava ancora notificata alla data del rilascio della certificazione fiscale e dunque in relazione ad essa non era configurabile una violazione definitivamente accertata;

– la cartella 04120090002080421 (relativa all’anno d’imposta 2005 per un importo pari a Euro 1.330,55) è stata emessa erroneamente dall’Amministrazione finanziaria, che ha poi provveduto allo sgravio totale, come chiarito dalla predetta Agenzia delle entrate con la nota del 21/12/2010 inviata a questo Tribunale in adempimento dell’ordinanza istruttoria n. 932/2010;

– è invece confermato (anche dall’impresa ricorrente) che la cartella 04120080001088267 (relativa all’anno d’imposta 2004 per un importo pari a Euro 86,46) è stata pagata in data 3/8/2010, pur essendo stata notificata nel luglio 2008; per cui alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (15/6/2010) la violazione era definitivamente accertata.

Tale circostanza era di per sé ostativa alla partecipazione della società ricorrente alla gara, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. g) del codice dei contratti pubblici e sufficiente per legittimarne l’esclusione.

3.2) Con sentenza breve 10 giugno 2010 n. 1803 questa Sezione, richiamato il testo della norma citata, ha affermato:

"che secondo il condivisibile orientamento del Consiglio di Stato "ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione"; ciò in quanto la formulazione della disposizione citata è riferita a "ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f) – è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente" (così Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6325);

– che il diverso orientamento invocato dalla parte ricorrente non appare invece convincente "perché comporta il conferimento all’Amministrazione di un potere discrezionale di apprezzamento della gravità dell’infrazione anche in aree in cui, per argomento a contrariis, è positivamente esclusa" (cfr. Sez. V, 23 marzo 2009 n. 1755) ".

Con ordinanza 2 settembre 2010 n. 4110 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione della sentenza n. 1803/2010 affermando tra l’altro che la stessa "appare basata su condivisibili assunti circa la irrilevanza dell’importo della violazione". La medesima Sezione, inoltre, con sentenza 10 agosto 2010 n. 5556 ha ribadito che "l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici… non richiede di accertare la gravità oggettiva dell’inadempimento tributario. Pertanto, secondo la formula della disposizione, anche una violazione quantitativamente non ampia degli obblighi tributari risulta sufficiente per determinare l’esclusione del concorrente……. ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale, non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione".

Il Collegio non vede ragioni per discostarsi da tale orientamento; quanto alle argomentazioni sviluppate in proposito dalla difesa della parte ricorrente osserva:

– non è utile il richiamo all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, che si limita a prevedere (comma 2 lett. f) la facoltà che la legge nazionale contempli come causa di esclusione dalle gare l’irregolarità fiscale, senza fare riferimento a profili di gravità, e chiude il medesimo comma 2 puntualizzando: "Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo"; il legislatore italiano si è avvalso di tale facoltà in termini rigorosi, senza differenziare in base alla gravità della violazione riscontrata, ritenendo evidentemente indice di inaffidabilità qualsiasi irregolarità fiscale definitivamente accertata;

– non giova neppure il riferimento alle sopravvenute previsioni ex art. 4 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, che all’art. 38 comma 1 lett. g) ha introdotto, dopo la parola "violazioni", la parola "gravi"; si tratta di una scelta del legislatore evidentemente frutto di una valutazione diversa da quella originariamente operata, che dimostra come in precedenza la norma non differenziasse tra le violazioni in ragione della loro gravità.

4) In relazione a quanto sopra il ricorso risulta infondato e va quindi respinto.

E" comunque opportuna un’ultima precisazione: contrariamente a quanto sostenuto dall’impresa ricorrente le sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza conseguono alla mancata prova sia dei requisiti speciali, sia di quelli di ordine generale; in tal senso questa Sezione interpreta l’art. 48 del codice dei contratti pubblici, come risulta dalle recenti sentenze 26 maggio 2011 n. 936 e 6 aprile 2011 n. 606.

5) Le spese vanno poste a carico della parte soccombente e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore della Provincia di Arezzo nella misura di Euro 3.000,00 (tremila/00) oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 23.2 – 8.3.2007 la Corte d’Appello di Firenze, rigettò il gravame proposto dall’Inps nei confronti della Copaim srl e di L.D., rilevando che:

– la pretesa contributiva dell’Inps, connessa ad una pretesa interposizione fittizia di manodopera, risultava del tutto indistinta e non riferibile ad alcuna persona specifica e si rivelava pertanto infondata;

– l’obbligazione contributiva poteva essere adempiuta, come avvenuto nel caso di specie, anche dal datore di lavoro interposto, con effetti liberatori nei confronti dell’interponente, effettivo datore di lavoro.

Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale l’Inps ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi.

La Copaim srl e L.D. hanno resistito con unico controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo l’Istituto ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1, artt. 2115, 1180 e 2036 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, deducendo che:

– erroneamente la Corte territoriale si era conformata a quanto espresso da una parte della giurisprudenza, secondo cui la nullità del rapporto di interposizione non comporterebbe la liberazione dell’appaltatore – datore di lavoro fittizio, atteso che, in base alla L. n. 1369 del 1960, art. 1, in materia di appalto di mere prestazioni di lavoro, i lavoratori devono essere considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che concretamente abbia utilizzato le loro prestazioni;

– nella fattispecie non poteva configurarsi un’ipotesi di adempimento del terzo ex art. 1180 c.c., posto che l’effetto estintivo può realizzarsi solo se il solvens è consapevole di essere estraneo al rapporto obbligatorio, mentre se il terzo effettua il pagamento nell’erronea convinzione di esservi tenuto, si verifica un indebito soggettivo ex latere solventis, con conseguente diritto del solvens alla ripetizione e permanenza dell’obbligazione in capo al debitore;

– il risultato interpretativo raggiunto dalla giurisprudenza di legittimità richiamata dalla Corte territoriale faceva erroneamente leva sulla circostanza dell’affidamento dei terzi e sull’apparenza della situazione giuridica, omettendo di rilevare che il sistema di interessi fondante la teoria dell’apparenza è di natura soltanto privatistica;

– era impossibile ricollegare effetti ad un contratto di lavoro radicalmente nullo, cosicchè doveva escludersi qualsiasi obbligazione in capo all’interposto;

– con l’individuazione in capo alla sola società interponente delle obbligazioni previdenziali poteva eliminarsi, a priorie definitivamente, il rischio di attenuazione della tutela previdenziale ed assistenziale a discapito del lavoratore.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, assumendo che la Corte territoriale non si era pronunciata sulla sussistenza o meno, nel caso di specie, della interposizione fittizia di manodopera.

2. Le questioni sollevate dall’Istituto ricorrente con il primo motivo sono state già oggetto di disamina da parte della giurisprudenza di legittimità, che, a più riprese, ha ritenuto che, nelle prestazioni di lavoro cui si riferiscono i primi tre commi della L. n. 1369 del 1960, art. 1, la nullità, per illiceità dell’oggetto e della causa, del contratto fra committente ed appaltatore o intermediario e la previsione dell’ultimo comma dello stesso articolo – secondo cui i lavoratori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che ne abbia utilizzato effettivamente le prestazioni – comportano che solo sull’appagante (o interponente) – e non anche sull’appaltatore (o interposto) – gravano gli obblighi in materia di assicurazioni sociali nati dal rapporto di lavoro, senza che la (concorrente) responsabilità anche di quest’ultimo possa essere affermata in virtù dell’apparenza del diritto e dell’affidamento dell’Inps nella situazione di apparente titolarità del rapporto di lavoro (cfr, ex plurimis, Cass., n. 5901/99; Cass., SU, n. 22910/2006; Cass., n. 2372/2007). Al contempo la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di affermare il principio secondo cui, in ipotesi di interposizione nelle prestazioni di lavoro, non è configurabile una concorrente obbligazione del datore di lavoro apparente con riferimento ai contributi dovuti agli enti previdenziali, rimanendo tuttavia salva l’incidenza satisfattiva di pagamenti eventualmente eseguiti da terzi, ai sensi dell’art. 1180 c.c., comma 1, nonchè dallo stesso datore di lavoro fittizio, senza che abbia rilevanza la consapevolezza dell’altruità del debito, atteso che, nell’ipotesi di pagamento indebito dal punto di vista soggettivo, il coordinamento tra gli artt. 1180 e 2036 c.c. porta a ritenere che sia qualificabile come pagamento di debito altrui, ai fini della relativa efficacia estintiva dell’obbligazione (con le condizioni di cui al terzo comma dell’art. 2036 c.c.), anche il pagamento effettuato per errore (cfr, ex plurimis, Cass., n. 12509/2004; Cass., n. 12735/2006; Cass., n. 1666/2008; Cass., n. 3707/2009).

Più in particolare è stato osservato che "L’applicazione del principio ora esposto all’ipotesi dei contributi pagati dal datore di lavoro fittizio comporta l’irripetibilità da parte sua dei contributi già versati (così come delle retribuzioni corrisposte ai lavoratori), poichè non può considerarsi scusabile l’eventuale errore sull’identità dell’effettivo debitore di chi è corresponsabile della violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1, peraltro sanzionata come contravvenzione dall’art. 2" (cfr, Cass., n. 12509/2004, cit., in motivazione). Un successivo arresto di questa Corte si è tuttavia posto in consapevole dissenso con il surricordato orientamento ermeneutico (cfr, Cass., n. 20143/2010), accogliendo quindi la tesi prospettata dall’istituto previdenziale.

Si è infatti sostenuto che le argomentazioni inerenti all’esclusione della scusabilità dell’errore sull’identità dell’effettivo debitore di chi si sia reso corresponsabile della violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 non tiene conto che, nelle controversie in parola, la posizione dell’interposto non viene in esame, per cui l’affermazione della consapevolezza ed inescusabilità dell’errore nel pagamento apparirebbe "del tutto apodittica", inoltre, considerando che l’interposto non è parte in causa, si finirebbe "inammissibilmente con attribuire forza di giudicato ad una circostanza – inescusabilità dell’errore sull’identità dell’effettivo debitore – riguardante un soggetto estraneo al giudizio, che, nella contestata prospettiva, non potrebbe – altrettanto inammissibilmente – giammai avanzare alcuna pretesa volta ad ottenere la ripetizione di quanto indebitamente". Ritiene il Collegio di non poter condividere le testè indicate obiezioni.

Infatti, come osservato da una recentissima pronuncia di questa Corte (cfr. Cass., n. 23844/2011, in motivazione), l’estraneità al giudizio dell’interposto impedisce che la decisione possa assumere nei suoi confronti valenza di giudicato, ma non esclude che il pagamento dal medesimo effettuato, quale fatto storico, possa e debba essere incidentalmente valutato ai fini dell’accertamento della sua valenza satisfattiva; e, in tale prospettiva, la natura dell’interposizione fittizia di manodopera, siccome legislativamente fondata su comportamenti consapevoli e volontari a cui sono ricollegate conseguenze giuridiche ineludibili, conduce, in via di prova logica, ad escludere in radice che l’eventuale errore in cui l’interposto sia incorso possa essere qualificato in termini di scusabilità.

Deve quindi essere riaffermato il più risalente orientamento ermeneutico e, poichè la Corte territoriale ha deciso in conformità, deve convenirsi per l’infondatezza del motivo.

3. Il rilevato effetto satisfattivo del pagamento effettuato dal soggetto interposto esclude la sussistenza della pretesa contributiva azionata e comporta quindi l’assorbimento del secondo motivo.

4. In base alle considerazioni che precedono il ricorso va pertanto rigettato, con conseguente condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese in favore dei controricorrenti, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna l’Istituto ricorrente alla rifusione delle spese in favore dei controricorrenti, che liquida complessivamente in Euro 50,00 oltre ad Euro 3.000,00 (tremila) per onorari, spese generali, Iva e CPA come per legge.

Così deciso in Roma il 15 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte d’Appello dell’Aquila, con sentenza del 18.2 – 11.3.2010, in riforma della pronuncia di prime cure, dichiarò l’illegittimità del licenziamento intimato a R.G., ordinandone la reintegrazione e condannando la parte datoriale, Sielte spa, al pagamento delle retribuzioni maturate dal recesso alta reintegra.

A sostegno del decisum, per ciò che ancora qui specificamente rileva, la Corte territoriale ritenne quanto segue:

vertendosi in tema di licenziamento collettivo, il combinato disposto della L. n. 223 del 1991, artt. 4 e 5 fa ritenere che la delimitazione del personale a rischio di espulsione deve essere operata con riferimento alle esigenze tecnico-produttive e organizzative enunciate dal datore di lavoro nella comunicazione di avvio della procedura e, nella specie, i primi due motivi si correlavano ad esigenze tecnico-produttive ed organizzative che non giustificavano la restrizione settoriale della procedura, mentre il terzo, pur evocando una situazione circoscritta al singolo Centro Operativo, mancava della necessaria completezza dell’informazione, dalla quale non si poteva prescindere, poichè finalizzata a consentire alle organizzazioni sindacali di interloquire validamente sul punto;

la regolarità della procedura è subordinata a che, nella comunicazione, sia evidenziata la correlazione tra le ragioni poste a giustificazione dell’esubero e l’individuazione dei lavoratori da licenziare e, nel caso di specie, difettava qualsiasi informazione sul punto, tenuto conto che l’esubero non risultava essere proporzionalmente ripartito tra i diversi profili professionali presenti nel Centro Operativo di Città Sant’Angelo, ma ne privilegiava alcuni a discapito di altri.

Avverso tale sentenza della Corte territoriale la Sielte spa ha proposto ricorso per cassazione fondato su cinque motivi e illustrato con memoria.

L’intimato R.G. ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. Va preliminarmente rilevata l’inammissibilità del controricorso, non essendo stata conferita procura speciale al difensore ( art. 365 c.p.c. e art. 370 c.p.c., comma 2), che ha agito in forza della procura conferitagli a latere del ricorso di primo grado.

2. Con il primo motivo la ricorrente, denunciando violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c., in relazione alla L. n. 223 del 1991, art. 4, commi 2 e 3, si duole che la Corte territoriale abbia posto a fondamento della decisione un vizio della procedura non allegato e, comunque, non dedotto come ragione di invalidità del recesso.

Con il secondo motivo, denunciando violazione della L. n. 223 del 1991, art. 24 e vizio di motivazione, la ricorrente deduce che, non essendo mai stato contestato che il Centro Operativo di Città Sant’Angelo costituisse un’unità produttiva, doveva ritenersi legittima l’apertura della procedura esclusivamente per tale unità produttiva.

Con il terzo motivo, denunciando violazione della L. n. 223 del 1991, artt. 4 e 5, nonchè vizio di motivazione, la ricorrente deduce che la delimitazione della procedura alla singola unità produttiva di Città Sant’Angelo non era scaturita da una scelta unilaterale della parte datoriale, ma dal nesso di causalità sussistente fra la decisione aziendale, la zona di incidenza di tale decisione e il personale che in quella zona si trovava ad operare.

Con il quarto motivo a ricorrente si duole della mancata ammissione delle prove dirette a dimostrare le esigenze che autorizzavano la limitazione della procedura alla sola unita produttiva di Città Sant’Angelo.

Con il quinto motivo la ricorrente, denunciando violazione della L. n. 223 del 1991, art. 4, nonchè vizio di motivazione, deduce di avere rispettato le prescrizioni della normativa suddetta e si duole che la Corte territoriale, con motivazione insufficiente, non abbia chiarito perchè, rispetto alla chiara enunciazione dei profili professionali e della collocazione aziendale del personale in esubero, si fosse in presenza di un vizio procedurale tale da inficiare la validità del recesso.

3. I primi tre motivi di ricorso, fra loro connessi, vanno esaminati congiuntamente.

3.1 Deve al riguardo premettersi che, secondo quanto indicato nella sentenza impugnata, il lavoratore aveva denunciato l’irregolare e non corretta gestione della procedura di mobilità, per avere la parte datoriale proceduto alla individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità facendo riferimento alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative dei singoli Centri Operativi e, nella specie, a quello di Città Sant’Angelo, piuttosto che a quelle risalenti all’intero complesso aziendale.

3.2 La questione all’esame è già stata oggetto di disamina da parte della giurisprudenza di questa Corte, con enunciazione del principio secondo cui, in caso di licenziamento collettivo per riduzione del personale, qualora il progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo esclusivo ad un’unità produttiva o ad uno specifico settore dell’azienda, la comparazione dei lavoratori, al fine di individuare quelli da avviare alla mobilità, non deve necessariamente interessare l’intera azienda, ma può avvenire, secondo una legittima scelta dell’imprenditore ispirata al criterio legale delle esigenze tecnico-produttive, nell’ambito della singola unità produttiva, ovvero del settore interessato alla ristrutturazione, in quanto ciò non sia il frutto di una determinazione unilaterale del datore di lavoro, ma sia obiettivamente giustificato dalle esigenze organizzative che hanno dato luogo alla riduzione di personale (cfr, ex plurimis, Cass. nn. 13783/2006; 10590/2005; 13182/2003; 12711/2000; 5718/1999;

11465/1997).

Inoltre è stato osservato che "…la delimitazione del personale a rischio si opera in relazione a quelle esigenze tecnico produttive ed organizzative che sono state enunciate dal datore con la comunicazione di cui all’art. 4, comma 3; è ovvio che, essendo la riduzione di personale conseguente alla scelta del datore sulla dimensione quantitativamente e qualitativamente ottimale dell’impresa per addivenire al suo risanamento, dalla medesima scelta non si può prescindere quando si voglia determinare la platea del personale da selezionare"; dovendosi tuttavia attribuire il debito rilievo anche alla previsione testuale della norma secondo cui le medesime esigenze tecnico produttive devono essere riferite a "complesso aziendale", "…si arguisce facilmente che non vi è spazio per una restrizione all’ambito di applicazione dei criteri di scelta che sia frutto della iniziativa datoriale pura e semplice, perchè, come già detto, ciò finirebbe nella sostanza con l’alterare la corretta applicazione dei criteri stessi, che la L. n. 223 del 1991, art. 5, intende espressamente sottrarre al datore, imponendo che questa venga effettuata o sulla base dei criteri concordati con le associazioni sindacali, ovvero, in mancanza, secondo i criteri legali. E’ dunque arbitraria e quindi illegittima ogni decisione del datore diretta a limitare l’ambito di selezione ad un singolo settore o ad un reparto, se ciò non sia strettamente giustificato dalle ragioni che hanno condotto alla scelta di riduzione del personale. La delimitazione dell’ambito di applicazione dei criteri dei lavoratori da porre in mobilità è dunque consentita solo quando dipenda dalle ragioni produttive ed organizzative, che si traggono dalle indicazioni contenute nella comunicazione di cui all’art. 4, comma 3, quando cioè gli esposti motivi dell’esubero, le ragioni per cui lo stesso non può essere assorbito, conducono coerentemente a limitare la platea dei lavoratori oggetto della scelta" (cfr, Cass., n. 25353/2009, in motivazione, nonchè, nello stesso senso, Cass., n. 9711/2011).

3.3 Nel caso di specie deve rilevarsi che, dalla sentenza di primo grado, riportata in parte qua nel ricorso, risulta accertato (e non oggetto di specifico motivo di impugnazione in appello) che la procedura di mobilità di che trattasi (che aveva attinto la sua motivazione giustificativa dalla specificità della crisi settoriale della quale era stato investito il Centro Operativo di Città Sant’Angelo), era stata l’epilogo inevitabile della CIGS originata dai medesimi fattori aziendali.

Il collegamento con l’ammissione alla CIGS del personale del Centro Operativo di Città Sant’Angelo e con l’impossibilità del suo reimpiego giustifica quindi l’avvio della procedura di mobilità con riferimento al medesimo Centro Operativo.

Del tutto apodittica risulta poi l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui l’avvio di distinte procedure di mobilità per diversi centri operativi smentirebbe le asserite ragioni tecnico- produttive poste a fondamento della restrizione spaziale, e, dall’altro, avvalorerebbe la tesi che le ragioni dell’esubero, poichè comuni alle diverse realtà territoriali, avrebbero potuto essere ben gestite unitariamente, in modo da garantire l’applicazione dei criteri di scelta non nell’ambito del singolo Centro operativo, ma su scala nazionale, non avendo la Corte territoriale esaminato comparativamente le ragioni inerenti alle altre procedure di mobilità (ne risultando, del resto, se e in che termini queste ultime sarebbero state allegate e provate in giudizio).

In definitiva, quindi, la decisione adottata sul punto si fonda su questi passaggi:

nella comunicazione si era fatto riferimento:

a) al "continuo calo dei compensi da parte del committente che si protrae dal 1998" ossia ad una circostanza che attiene alfa crisi del settore nel suo complesso;

b) ai "costanti aumenti del costo della vita sopportati in questi ultimi anni (aumento salari, carburanti, ecc.)", che possono non riguardare solo la singola unità produttiva;

c) agli "alti costi relativi alla struttura di Città S. Angelo", senza però specificare le ragioni per cui tali esborsi sarebbero eccessivi e, soprattutto, senza indicare i motivi per cui la mancanza di redditività avrebbe colpito in modo particolare il Centro operativo in oggetto, differenziandolo dalle altre realtà operanti su territorio nazionale. i primi due motivi si correlano ad esigenze tecnico-produttive ed organizzative che non giustificano la restrizione settoriale della procedura, mentre il terzo, pur evocando una situazione circoscritta al singolo Centro Operativo, manca della necessaria completezza dell’informazione, dalla quale non si può prescindere poichè finalizzata a consentire alle organizzazioni sindacali di interloquire validamente sul punto.

Al riguardo deve tuttavia rilevarsi che:

la possibilità che i primi due fattori riguardassero (o meglio, potessero riguardare) il settore nel suo complesso non è di per sè dimostrativa detta loro inconferenza rispetto al Centro Operativo in questione;

il terzo fattore è sicuramente specifico per il Centro Operativo di Città Sant’Angelo ed è stato ritenuto insufficiente sotto il profilo della mancanza di completezza dell’informazione, con ciò, tuttavia, introducendo in giudizio e valorizzando ai fini del decidere, un vizio procedurale (appunto l’incompletezza delle informazioni) che non aveva formato oggetto di specifica deduzione, essendo la contestazione, per ciò che qui specificamente rileva, incentrata sull’essere stato fatto riferimento atte esigenze tecnico- produttive ed organizzative dei singoli Centro Operativi piuttosto che su quelle risalenti all’intero complesso aziendale, senza dunque allegazione – e, tanto meno prova – che quanto indicato con riferimento allo specifico Centro Operativo fosse incompleto e, comunque, inidoneo a porre le OOSS in grado di interloquire in modo effettivo sul programma di mobilità prospettato.

In definitiva, quindi, in difetto di una specifica contestazione inerente alla completezza e veridicità delle informazioni, deve convenirsi che la delimitazione dell’ambito di applicazione dei criteri dei lavoratori da porre in mobilità è dipesa non già da una pura e semplice iniziativa datoriale, ma dalle ragioni produttive ed organizzative che si traggono dalle indicazioni contenute nella comunicazione di inizio della procedura, conducenti a limitare la platea dei lavoratori oggetto della scelta.

I motivi all’esame vanno quindi accolti nei termini testè indicati, restando assorbita (a disamina del quarto.

4. In ordine al quinto motivo di ricorso deve osservarsi che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la procedura potrà considerarsi regolare solo ove la comunicazione, conformatasi ai requisiti prescritti, consenta alle organizzazioni sindacali di verificare il nesso tra le ragioni che determinano l’esubero di personale e le unità che, in concreto, l’azienda intende espellere, di talchè sia evidenziarle la connessione tra le enunciate esigenze aziendali e l’individuazione del personale da licenziare (cfr, Cass., n. 24646/2007).

4.1 Premesso che la doglianza del lavoratore riguardava la ritenuta violazione dell’obbligo di predeterminazione dei cosiddetti parametri generali di selezione, la Corte territoriale, come già indicato nello storico di lite, ha ritenuto che nel caso di specie la comunicazione difettasse di qualsiasi informazione sulla correlazione tra le ragioni poste a giustificazione dell’esubero e l’individuazione dei lavoratori da licenziare, tanto più che l’esubero non risultava essere stato proporzionalmente ripartito tra i diversi profili professionali presenti nel Centro Operativo di Città Sant’Angelo, ma ne privilegiava alcuni a discapito di altri.

4.2 La comunicazione di che trattasi conteneva tuttavia espresso riferimento al riposizionamento industriale che aveva "…imposto un piano di destrutturazione di quelle attività con contenuto civile e/o mature (scavo, posa, cavi) sotto il profilo tecnologico che impegnano quantità di personale non specializzato e gravano sull’Azienda con forti appesantimenti gestionali, oltrechè comportare il mantenimento a livello territoriale di apparati tecnici e logistici che generano un atto livello di spese generali ed amministrative che non sono ammortizzate dai sufficienti volumi eseguibili ed i bassi prezzi praticati dalla Committente Telecom Italia S.p.a. …".

La Corte territoriale non ha spiegato perchè tali indicazioni, raffrontate con i profili professionali in concreto oggetto di licenziamento, debbano ritenersi inidonee alla necessaria correlazione fra le ragioni poste a giustificazione dell’esubero e l’individuazione dei lavoratori da licenziare, risultando quindi la motivazione insufficiente laddove afferma ti difetto di qualsiasi informazione sul punto.

Anche il motivo all’esame deve dunque ritenersi fondato.

5. In definitiva il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio al Giudice designato in dispositivo, che procederà a nuovo esame conformandosi agli indicati principi e provvedere altresì sulle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello dell’Aquila in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Sezione Distaccata di Aversa, con sentenza del 27 maggio 2010, emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., ha condannato I.P. alla pena di mesi sei di reclusione ed Euro 200 di multa per il delitto di furto aggravato ed ha convertito la pena detentiva nella corrispondente multa pari ad Euro 45.000. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo del proprio difensore, lamentandone una violazione di legge nascente dalla inesatta conversione della pena detentiva in quella pecuniaria.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è da accogliere.

2. Corrisponde, infatti, a verità l’asserzione defensionale dell’imputato in merito all’applicazione, in sede di conversione della pena detentiva in quella pecuniaria, della normativa più sfavorevole, introdotta ( L. 15 luglio 2009, n. 94) peraltro in epoca successiva all’epoca di commissione dei fatti ((OMISSIS)).

Operando, conseguentemente, la retta operazione di moltiplicazione della pena detentiva di mesi sei, pari a giorni 180, per Euro 38 giornalieri (non per Euro 250 giornalieri di cui alla novella dell’art. 135 c.p.) si otterrà la definitiva pena di Euro 6.840 in luogo di quella applicata dal Giudice del merito di Euro 45.000. 3. Ne consegue, in conclusione e secondo quanto previsto dall’art. 619 c.p.p., comma 2, la rideterminazione nel senso di cui sopra della pena pecuniaria inflitta all’odierno ricorrente dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere, Sezione Distaccata di Aversa.

P.Q.M.

La Corte letto l’art. 619 c.p.p., comma 2, ridetermina la conversione relativa alla pena detentiva di sei mesi di reclusione in 6.840 Euro e, per l’effetto, ridetermina la pena complessiva in Euro 7.040 di multa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.