Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha sollevato conflitto di competenza nei confronti della Corte di appello di Napoli nell’ambito del procedimento di esecuzione, promosso da F.L., ai sensi dell’art. 671 c.p.p., per ottenere l’applicazione della disciplina del reato continuato ai fatti di cui a diverse sentenze di condanna.

Il contrasto verte sui limiti della riforma in appello dell’ultima sentenza di condanna divenuta irrevocabile ai fini dell’applicazione dell’art. 665 c.p.p., comma 2.

La Corte di appello di Napoli, ritenendo che la propria decisione del 5 marzo 2008 avesse riformato solo in relazione alla pena la sentenza di primo grado, emessa il 27 giugno 2007 dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Napoli, con ordinanza del 15 marzo 2013 si è dichiarata incompetente e ha indicato come competente il Giudice suddetto, il quale, a sua volta, con ordinanza del 9 aprile 2013, si è dichiarato incompetente, rilevando che la sentenza della Corte di appello, impugnata sia dall’imputato che dal pubblico ministero, non aveva riformato la prima decisione solo in relazione alla pena, poichè aveva escluso le circostanze attenuanti generiche, l’aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, in relazione all’art. 112 c.p., comma 1, n. 4, (partecipazione al delitto con persona minore di anni 18), e anche la continuazione.

2. Gli atti sono, dunque, pervenuti a questa Corte per la soluzione del conflitto.

Motivi della decisione

1. Premesso che ricorrono gli estremi del conflitto avendo due giudici negato la propria competenza a procedere, in sede esecutiva, con riguardo allo stesso condannato e sulla medesima istanza di applicazione della disciplina della continuazione, a norma dell’art. 671 c.p.p., ritiene la Corte che la competenza debba essere riconosciuta alla Corte di appello di Napoli.

A norma dell’art. 665 c.p.p., comma 2, quando è stato proposto appello, il giudice competente per l’esecuzione deve essere individuato, caso per caso, in relazione all’effettivo contenuto della deliberazione: se il giudice di appello ha confermato o riformato la prima decisione soltanto in relazione alla pena, alle misure di sicurezza o alle disposizioni civili, è competente il giudice di primo grado; se, invece, il giudice di appello ha operato un’elaborazione sostanziale della pronuncia del primo giudice con un intervento concretamente riformatore che abbia avuto incidenza sulla misura della pena non in maniera diretta, ma quale effetto del detto intervento, la competenza in sede esecutiva spetta allo stesso giudice di appello.

Su tali premesse è stata affermata, ai sensi dell’art. 665 c.p.p., comma 2, la competenza del giudice d’appello quando siano state riconosciute o escluse circostanze attenuanti o aggravanti, ovvero sia stato modificato il giudizio di comparazione, o sia stata applicata o negata la continuazione tra più reati, o sia stata applicata la recidiva di cui la precedente decisione non aveva tenuto conto, dando luogo ad una sostanziale riforma di quest’ultima (Sez. 1^, n. 2010 del 05/05/2010, dep. 26/05/2010, Scotto, Rv. 247594; Sez. 1^, n. 43535 del 12/11/2002, dep. 23/12/2002, Orofino, Rv. 223222;

Sez. 1^, n. 5772 del 20/11/1998, dep. 08/02/1999, Biolzi, Rv. 212445;

Sez 1, n. 1850 del 06/03/1997, dep. 21/04/1997, Barbara, Rv. 207320;

Sez. 1^, n. 5769 del 06/11/1996, dep. 04/12/1996, Volo, Rv. 206196;

Sez. 1^, n. 3588 del 15/07/1994, dep. 27/09/1994, Zaganelli, Rv.

199920; Sez. 1^, n. 5637 del 21/12/1993, dep. 22/02/1994, Comandi, Rv. 196548; Sez. 1^, n. 3818 del 17/10/1991, dep. 11/11/1991, Cali, Rv. 188801; Sez. 1^, n. 2880 del 26/06/1991, dep. 25/07/1991, Ferrarese, Rv. 187889).

2. Nel caso di specie, avendo la sentenza di appello escluso le circostanze attenuanti generiche, la continuazione ed una circostanza aggravante, nei termini puntualmente indicati dal Giudice dell’udienza preliminare nell’ordinanza con la quale ha sollevato il conflitto, vi è stato un intervento sostanzialmente riformatore della sentenza di primo grado incidente sulla pena, con la conseguenza che la competenza, a norma dell’art. 665 c.p.p., comma 2, spetta alla Corte di appello di Napoli alla quale devono essere trasmessi gli atti.

P.Q.M.

Dichiara la competenza della Corte di appello di Napoli cui dispone in trasmettersi gli atti.

Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 50 del 2008 proposto dalla signora Lusa Miotto Dolores, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Quarneti e Roberta de Pretis ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Trento, via SS. Trinità, 14

CONTRO

– il Comune di Siror (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Trento, via Paradisi, 15/5

per l’annullamento

* del “provvedimento n. prot. 7583–S del 28 dicembre 2007 di diniego della concessione edilizia richiesta dalla ricorrente”;
* di “ogni provvedimento conseguente, connesso e presupposto, e specificatamente del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia comunale nella seduta del 21 dicembre 2007”;
* e “per la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operare amministrativo”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avv. Giacomo Quarneti per la ricorrente e gli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi per l’Amministrazione comunale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. La ricorrente espone in fatto di essere proprietaria della p.ed 711, un edifico situato su di un terreno di estensione pari a 1620 mq. in C.C. Siror, nella frazione San Martino di Castrozza. Informa che, in data 1 luglio 2004, ha chiesto all’Amministrazione comunale il rilascio di una concessione ad edificare una nuova costruzione consistente nella realizzazione, previa demolizione del fabbricato esistente, di due edifici adibiti a residenza.

Con provvedimento datato 28 dicembre 2007 l’Amministrazione comunale ha denegato la richiesta concessione, rilevando che il progetto presentato non sarebbe conforme all’art. 12 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore comunale, il quale disciplina gli insediamenti di edilizia mista, e in particolare al comma 5 che, per gli insediamenti esistenti, prevede che l’eventuale cubatura residua edificabile debba essere accorpata all’edificio esistente.

2. Con ricorso notificato in data 23 febbraio 2008 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 29, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di diniego, come indicato in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I – “violazione dell’articolo 27 bis della legge provinciale n. 23 del 1992 – eccesso di potere per difetto di istruttoria”, in quanto il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

II – “violazione dell’articolo 12 delle norme tecniche di attuazione – eccesso di potere per erroneità del presupposto, difetto di istruttoria e per insufficiente, errata e contraddittoria motivazione – violazione dell’articolo 4 della legge provinciale n. 23 del 1992”, posto che l’istante non avrebbe chiesto l’autorizzazione ad ampliare l’edificio esistente, ma a demolire lo stesso per costruire due nuovi fabbricati;

III – “violazione dell’articolo 42 della Costituzione e dell’articolo 12 (e della richiamata tabella C) del piano regolatore generale”, perché l’Amministrazione avrebbe limitato la potenziale capacità edificatoria dell’area comprimendo lo ius aedificandi garantito dalla Costituzione.

3. Con il ricorso è stata, altresì, presentata la domanda affinché il Tribunale disponga il risarcimento del danno sofferto dalla ricorrente per l’impossibilità di utilizzare l’immobile per il quale ha chiesto la concessione. Per la liquidazione del danno è stata invocata la procedura prevista dall’articolo 35 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80.

4. Nei termini di legge si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata eccependo l’inammissibilità del ricorso, del quale ha comunque chiesto la reiezione perché infondato nel merito.

5. Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

1. Con il ricorso in esame la signora Dolores Lusa Miotto ha impugnato il diniego dell’Amministrazione comunale di Siror alla richiesta di rilascio di una concessione di edificare sulla sua proprietà, consistente in un edificio tavolarmente individuato dalla p.ed 711 e situato su di un terreno di 1620 mq. nella località San Martino di Castrozza.

La prima domanda presentata dalla ricorrente all’Amministrazione comunale in data 1 luglio 2004 aveva per oggetto la realizzazione di due edifici con una capienza complessiva di 18 alloggi. Il successivo 22 luglio il Responsabile dell’ufficio urbanistica del Comune ha sospeso la procedura, informando l’istante della mancanza di parte della documentazione necessaria e di alcuni problemi che presentava il progetto depositato.

In data 11 dicembre 2007 l’interessata ha quindi presentato all’Amministrazione un nuovo progetto, alquanto ridotto rispetto al precedente e riguardante la realizzazione di 6 appartamenti di grandi dimensioni. Allo scopo era prevista la demolizione dell’edificio esistente e la costruzione di due immobili fuori terra, l’uno all’altro fronteggianti, uniti da un ampio interrato continuo e dotato di un accesso veicolare unico. Un edifico si sarebbe collocato sulla posizione dell’esistente, ma con diverse dimensioni, mentre l’altro si sarebbe trovato a regolare distanza dal primo. Ognuno avrebbe presentato tre piani per una cubatura rispettiva di mc. 1284,586 e di mc. 1297,090.

L’Amministrazione comunale, sentito in data 21.12.2007 il parere della Commissione edilizia, con il provvedimento impugnato datato 28.12.2007 ha negato il rilascio della richiesta concessione sul rilievo della motivata non conformità del progetto alla normativa urbanistica di zona.

2. Preliminarmente occorre prendere in esame le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa del resistente Comune, la quale ha dedotto la carenza di interesse della ricorrente, posto che la particella 711 è gravata da una servitù non aedificandi a favore della Provincia autonoma di Trento, oltre alla mancata notifica dell’atto introduttivo all’Ente titolare di detta servitù.

Dette eccezioni sono peraltro infondate.

2a. Per la prima di esse basti solo precisare che, in occasione dell’odierna discussione, il difensore della ricorrente ha depositato una nota datata 22.11.2006 con la quale il Dirigente del Servizio foreste della Provincia ha espresso parere favorevole alla richiesta, avanzata dalla ricorrente, di cancellazione a titolo oneroso delle servitù di “non sopraelevare ed ampliare l’edificio costruito (altius non tollendi)” e di “non costruire stabili” iscritte a favore della Provincia autonoma di Trento – Patrimonio indisponibile.

L’avvenuta presentazione della richiesta di cancellazione della servitù associata al suddetto parere, prova dunque, al di là di ogni altra argomentazione, la sussistenza dell’interesse della ricorrente a rimuovere le limitazioni all’edificazione sulla sua proprietà, attestando nel contempo l’insussistenza di quello della Provincia a mantenere le viste servitù.

2b. Con riferimento alla seconda eccezione – strettamente connessa alla precedente – occorre osservare che una tale servitù limita il diritto di proprietà della titolare anche in relazione alla pretesa edificatoria vantata nei confronti dell’Amministrazione alla quale, con il sistema della intavolazione delle realità vigente nel territorio provinciale, è permessa una rapida ed efficace verifica circa l’assetto dei diritti reali insistenti sull’immobile oggetto del richiesto intervento edilizio.

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, il quale ha precisato che una concessione edilizia rilasciata in contrasto con i diritti di terzi non è di per sé illegittima a meno che non sia accertato il suo contrasto con elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento (in termini, C.d.S., sez. V, 8.4.1997, n. 329). Da altra decisione emerge, poi, che la concessione edilizia può essere rilasciata a chi ha un titolo idoneo per richiederla e che tale titolo non può essere subordinato alla sola dimostrazione della proprietà dell’area, occorrendo invece “l’esistenza di una situazione giuridica che abilita il titolare a sfruttare pienamente la potenzialità edificatoria dell’immobile”. E la necessaria piena “disponibilità manca non solo quando il richiedente non è proprietario del terreno, ma anche nei casi in cui la proprietà è limitata da diritti reali di godimento che incidono proprio sulla possibilità di edificazione del suolo” (cfr., C.d.S., sez. V, 22.6.2000, n. 3525).

Orbene, dagli atti di causa è palesemente ricavabile che l’Amministrazione comunale di Siror era a conoscenza dell’esistenza della servitù non aedificandi iscritta, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera j), della legge provinciale 23.5.2007, n. 11, a carico della p.ed. 711 ed a favore delle foreste demaniali provinciali. Siffatto vincolo reale è, infatti, espressamente citato nella relazione illustrativa del progetto datata 20.10.2007 (cfr. documento n. 5 in atti di parte ricorrente) con la precisazione che esso sarà cancellato “immediatamente prima del rilascio della concessione edilizia”.

Ma il diniego impugnato è, tuttavia, fondato sull’applicazione di norme pubblicistiche senza attribuire alcun rilievo, almeno a questi fini ed in questa fase procedimentale, alla disciplina civilistica della proprietà quale concorrente ragione ostativa al richiesto rilascio.

Nei termini della vicenda così come sopra illustrati la Provincia di Trento, in qualità di proprietaria del fondo dominante, non riveste dunque la qualità di controinteressato in senso tecnico, che è “riconosciuta a coloro che da un lato siano portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, di natura eguale e contrario a quello del ricorrente (cosiddetto elemento sostanziale), e dall’altro siano nominativamente indicati nel provvedimento stesso o comunque siano agevolmente individuabili in base ad esso (cosiddetto elemento formale)” (cfr., T.A.R. Liguria, sez. I, 24.1.2002, n. 62). Nello stesso senso, nel disposto dell’art. 21, comma 1, della legge 6.12.1971, n. 1034, ove si impone la notifica dei ricorso ai controinteressati, è stata individuata una regola che “esprime il principio generale della necessaria instaurazione di un contraddittorio processuale integro, che comprenda, cioè, tutti i soggetti direttamente interessati dall’esito del ricorso, e che, quindi, l’onere con la stessa imposto deve intendersi applicabile a tutti i ricorsi … in cui risulti configurabile l’esistenza di soggetti titolari di un interesse contrario a quello di chi li propone e che potrebbero, pertanto, restare pregiudicati dall’adozione del provvedimento giurisdizionale invocato dal ricorrente” (cfr., C.d.S., sez. IV, 9.8.2005, n. 4231).

Occorre quindi concludere che il provvedimento in esame non è in grado di incidere sulla situazione giuridica di vantaggio di cui è titolare la Provincia autonoma di Trento, ossia sul diritto di proprietà della ricorrente, in quanto trattasi di un diritto soggettivo per il quale, peraltro, già consta il parere favorevole alla cancellazione delle suddette servitù.

3. Così definite le eccezioni preliminari, il Collegio può ora passare all’esame del ricorso nel merito.

Con il primo motivo si deduce la violazione della legge provinciale sul procedimento amministrativo 30.11.1992, n. 23, ed in particolare dell’art. 27 bis, in quanto l’impugnato diniego non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione all’interessata dei motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza edificatoria.

Tale censura, in assenza di ogni allegazione in merito al diverso esito sul piano prognostico del rivendicato contraddittorio, non è ammissibile.

Va invero condivisa, al riguardo, la ricostruzione dell’istituto in esame operata dalla difesa del Comune resistente che, richiamando una recente decisione del Consiglio di Stato e, in particolare, quella della sez. VI, 29.7.2008, n. 3786, ha chiarito che la violazione della suddetta disposizione può portare all’annullamento dell’atto impugnato solo se con l’atto introduttivo l’istante abbia indicato gli elementi che, ove valutati nel corso del procedimento, avrebbero potuto essere idonei ad incidere sull’esito del procedimento. Sono anche condivisibili le sagaci argomentazioni svolte a sostegno di detta eccezione, soprattutto ove è stata puntualizzata l’esatta portata dell’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7.8.1990, n. 241: “è vero, infatti, che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile”.

4. Con il secondo motivo, di carattere sostanziale, si lamenta che il diniego sarebbe fondato sul richiamo all’art. 12, comma 5, delle norme di attuazione al piano regolatore che disciplina gli interventi di ampliamento degli edifici esistenti, mentre la deducente non avrebbe chiesto l’autorizzazione ad ampliare il preesistente edificio, ma a demolire lo stesso per costruire due nuovi fabbricati. L’istante invoca quindi l’applicazione dell’articolo 6, comma 1, delle locali norme di attuazione, ove è prevista la “nuova costruzione di fabbricati su aree libere mediante la demolizione di strutture esistenti”.

Il motivo non è fondato.

Il Collegio osserva innanzitutto che il richiamato art. 6 è una norma di carattere generale volta a disciplinare le categorie degli interventi edilizi ammessi, che suddivide in tre fattispecie: le nuove costruzioni, la demolizione definitiva, il recupero del patrimonio edilizio esistente.

Al comma 1, ove sono disciplinati gli interventi di “nuova costruzione”, è effettivamente prescritto che rientri in tale fattispecie anche “la ricostruzione di fabbricati mediante la demolizione delle strutture esistenti” e che “ad esclusione dei fabbricati e dei manufatti vincolati … ogni fabbricato è suscettibile di demolizione e costruzione”. Ma, a tutto ciò, l’ultimo periodo del comma in esame aggiunge che “le nuove costruzioni e le ricostruzioni devono comunque rispettare le prescrizioni funzionali e tipologiche di zona ed i relativi parametri edificatori”.

In tal senso, occorre allora affermare che la proprietà della ricorrente è urbanisticamente classificata “insediamento di edilizia mista a bassa densità – esistente” che trova la sua disciplina nell’articolo 12, commi 1, 2 e 5, delle stesse norme di attuazione. Per tale zonizzazione le norme in esame prescrivono, in via generale, che “sono ammesse tutte le categorie di intervento purché si realizzino edifici conformi alle caratteristiche tipologiche di zona” e, in sede più specifica, quale insediamento “esistente”, prevedono un volume massimo di 1300 mc. e la concorrente prescrizione che “l’eventuale cubatura residua edificabile fuori terra” debba “essere accorpata all’edificio esistente”.

Dalla lettura del combinato disposto delle norme riportate si deve dunque concludere che l’edificio di proprietà della sig.ra Lusa sia suscettibile di un intervento volto all’ampliamento dello stesso fino ad una volumetria massima di 1300 mc. e che la volumetria aggiuntiva rispetto a quella esistente debba essere accorpata alla stessa così che permanga sull’area un unico fabbricato.

Il progetto presentato all’Amministrazione prevede invece la realizzazione di due edifici, rispettivamente con la cubatura di mc. 1284,586 e di mc. 1297,090.

Correttamente quindi il diniego ha affermato che “il progetto così come presentato non è conforme all’art. 12, comma 5, delle n.a. del PRG in quanto l’area a insediamenti di edilizia mista esistente ammette il solo accorpamento del volume residuo edificabile all’edificio esistente raggiungendo il Ve max di mc. 1300 in un unico corpo di fabbrica e non per ogni edificio in quanto non sarebbe più un accorpamento”.

Così accertata la legittimità del provvedimento di diniego, occorre aggiungere – con riferimento alle censure attinenti la motivazione dello stesso – che il relativo potere amministrativo era vincolato al rispetto dei vigenti strumenti di pianificazione generale ed attuativa, cosicché l’atto conclusivo del procedimento, alla luce della descritta normativa, si presenta congruamente motivato per un atto a contenuto strettamente vincolato.

Il secondo motivo di ricorso va perciò disatteso.

5. Con l’ultimo motivo si assume che l’interpretazione della normativa applicabile per gli “insediamenti di edilizia mista a bassa densità – esistenti” sostenuta dall’Amministrazione con l’adozione del provvedimento impugnato violerebbe lo stesso disposto della tabella C del citato articolo 12 (e specificatamente ove è previsto un indice di edificabilità pari a 2 mc./mq.), oltre a limitare lo ius aedificandi garantito dalla Costituzione.

Anche tale motivo è destituito di giuridico pregio.

La tabella C prevede, infatti, una serie di parametri edificatori valevoli, in generale, per gli “insediamenti misti a bassa densità”. L’art. 12 delle norme di attuazione distingue poi gli stessi tra “esistenti” e “di progetto”. Come già precisato più sopra, la proprietà della ricorrente è compresa nelle aree di edilizia mista a bassa densità “esistenti”, per le quali la disciplina primaria è rinvenibile nel già menzionato comma 5 dell’articolo 12. E la vista prescrizione è sufficientemente chiara nell’ammettere il solo intervento di accorpamento della cubatura residua all’edificio esistente fino al limite massimo consentito per esso dal parametro di zona, ossia 1300 mc. In altri termini, nelle zone “esistenti” non è ammessa l’edificazione di un nuovo edificio (sebbene anch’esso rispettoso del volume massimo consentito), ma il solo ampliamento di quello in essere.

A parere del Collegio tale normativa, che distingue fra zone esistenti e di progetto, non incorre nella contestata contrazione dello ius aedificandi che la Corte costituzionale ha ritenuto incorporato nel diritto di proprietà tutelato dell’articolo 42 della Costituzione, ma, all’opposto, si presenta con una logica unitaria, stabilendo restrizioni edificatorie uguali per gli appartenenti ad una prefissata classe (proprietari della zona omogenea) e determinando, poi, i parametri delle possibili costruzioni (e quindi anche di mercato connessi al valore dell’immobile realizzabile e pertanto pure dell’area) in relazione a quelle omogenee restrizioni. In altri termini, non costituisce restrizione al diritto di proprietà ed allo ius aedificandi l’obbligo conformativo che opera quale limite generale in aree insistenti in una zona omogenea.

Tale funzione dell’Amministrazione si esercita in attuazione del potere conformativo della proprietà riconosciuto al pianificatore comunale che, nel disciplinare le diverse zone del territorio, può conferire alle stesse connotati di sostanziale unitarietà a seconda della preesistenza o meno su di esse dell’edificazione, in applicazione del principio di omogeneità nella destinazione d’uso del territorio.

6. In conclusione, il ricorso deve essere respinto, congiuntamente alla domanda di risarcimento del danno.

Le spese seguono la soccombenza e devono essere accollate alla parte ricorrente nella misura liquidata come da dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 50 del 2008, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 3.800,00 (tremilaottocento) (di cui € 3.000 per onorari ed € 800 per diritti), oltre a I.V.A. e C.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari a titolo di spese generali.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 26 febbraio 2009, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 11 marzo 2009

Il Segretario Generale

dott. Giovanni Tanel
N. 76/2009 Reg. Sent.

N. 50/2008 Reg. Ric.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In data 11.10.1999 agenti accertatori dell’AUSL 9 di Macerata constatavano che, presso la ditta di F? G? avvenivano operazioni di messa riserva ed operazioni di recupero di rifiuti senza la tenuta dei registri di carico e scarico ed in assenza dei relativi formulari di identificazione nel trasporto degli stessi; che i rottami di vario genere accumulati nell’area di pertinenza della ditta non possedevano le caratteristiche per il conferimento tal quale ad utilizzatori, poiché necessitavano di operazioni di selezione, separazione per tipi omogenei, smontaggio di parti di veicoli fuori uso ed altro.

Per tale infrazione la Provincia di Macerata emetteva nei confronti del F? ordinanza ingiunzione avverso la quale era proposta, innanzi al Tribunale di Macerata, opposizione, che e stata respinta con sentenza del 9 luglio 2003.

Il giudice di merito ha considerato:

– che, secondo le disposizioni normative di riferimento, materiali rinvenuti presso la ditta erano da considerarsi rifiuti, trattandosi di sostanze di cui altri si erano disfatti e che la ditta, per stessa ammissione del F?, aveva sottoposto a recupero;

– che l’attività, della ditta ricorrente era, appunto, quella del recupero dei rifiuti, a nulla rilevando che la stessa fosse tra quella ammesse alla procedura semplificata di iscrizione all’albo, che lasciava permanere suo carico l’obbligo di tenuta dei registri di carico e scarico;

– che il provvedimento impugnato era adeguatamente motivato anche senza la citazione della circolare ministeriale interpretative;

– che non erano invocabili, per l’esclusione della responsabilità, ne l’errore scusabile ne la buona fede dell’agente.

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione F? G? con quattro motivi cui l’Amministrazione Provinciale di Macerata resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. Col primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 1 lett. a.) del D.Lgs. 22/99, come risultante della interpretazione autentica recata dall’art. 14 della legge 187/2002. Secondo la circolare ministeriale, più volte segnalata all’attenzione del giudice di merito e che aveva recepito le direttive CEE, materiale rinvenuto presso la ditta F? non rientrava nel concetto di rifiuto. La ditta era autorizzata alla raccolta dei materiali ferrosi, che avveniva per il completo utilizzo delle materie prime, reinserite nei ciclo produttivo con esclusione di ogni finalità di smaltimento o di volontà od obbligo giuridici di disfarsi dei materiali. La nuova normativa, piuttosto che sui concetti di rifiuto e di smaltimento, si basava su quelli di prevenzione e recupero, dovendosi qualificare recupero il riutilizzo del residuo sia "tal quale" sia previo trattamento preliminare/minimale, distinto del recupero completo. I materiali ferrosi rivenuti presso la ditta del ricorrente erano destinati alla riutilizzazione senza trattamenti preventivi pregiudizievoli per l’ambiente e senza operazioni ulteriori di recupero, tranne la separazione.

IL motivo è infondato.

1.a. Il giudice di merito ha ritenuto che nella specie costituissero rifiuti i materiali, stoccati presso la ditta F?, di cui altri si erano disfatti e che erano stati sottoposti della ditta medesima a recupero, operazione, questa, rientrante tra quelle individuate nell’all. C richiamato nell’art. 6 cit.

1.b. La conclusione cui è giunto il giudice di merito sia – pure attraverso una motivazione non perspicua ed un esame non proprio puntuale ed accurato della normativa di riferimento – è conforme a diritto, potendo questa Corte apportate alla motivazione della sentenza le integrazioni opportune.

1.c. Nella specie occorre considerare l’ipotesi ("si disfi") di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 14 del D.L. 138/2002, conv. con L. 187/2002 (di interpretazione autentica della definizione di "rifiuto" di cui all’art. 6 comma 1 lett. a) del D. Lgs. n. 22/97) e verificare, poi, alla luce delle disposizione normative, la natura dell’attività successiva all’operazione del "disfarsi".

Ebbene, il comma 2 della menzionata legge interpretativa intanto non richiama la lett. a) del precedente comma 1, e ciò implica che, ove ricorra la ipotesi del "si disfi" (lett. a) di un materiale o bene sottoposto ad attività di smaltimento o di recupero (come nella specie), detto materiale, per ciò stesso, diventa rifiuto, senza che abbiano rilievo le attività previste dal comma 2 lett. a) e b) dell’art. 14 della L. 178/02 per quelle sostanze di cui il soggetto produttore "abbia deciso " o "abbia l’obbligo" di disfarsi.

1.d. Ed, invero, in forza dell’art. 6, lett. h) del D. Lgs. N. 22/97 va definito rifiuto tutto ciò (materiale o bene) di cui il soggetto produttore "si disfi" – nei termini di cui alla lett. a) dell’art. 14 della legge 178/02 (e, cioè, con qualsiasi comportamento attraverso quale, in modo diretto o indiretto, una sostanza, un materiale o un bene, sono avviati e sottoposti ad attività di smaltimento o di "recupero" secondo gli allegati B e C del D. Lgs. n. 22/97) – e che sia da altri recuperate, dovendosi intendere per "recupero" – in forza della letters h) dell’art. 6 del D.Lgs. 22/97 – quelle "operazioni previste nell’allegato C" (che interessa il caso di specie) e, precisamente:

a) il riciclo/recupero di metalli o dei composti metallici (R4);

b) la "messa a riserva" (R13) (nella specie risultante dalla sentenza – pag. 2 – e dal verbale in essa riportato) per sottoporli ad una delle operazioni indicate nei punti da R1 a R12 dello stesso allegato C (e, quindi, anche R4: recupero dei metalli e composti metallici), con esclusione del solo deposito temporaneo, prima della raccolta, nei luogo in cui sono prodotti (ipotesi nella specie sicuramente non ricorrente).

1.e. In definitiva, ricorrendo la condotta del produttore, che si sia disfatto del materiale o del bene, e quella di raccolta e messa in riserva da parte di altro soggetto di detti materiali o beni, questi sono da qualificarsi rifiuto senza che assume rilievo la possibilità di un loro immediato reimpiego nel ciclo produttivo, atteso che, secondo il dettato normativo di cui al comma 2 lett. a) e b) dell’art. 14 della Legge 178/2002, tale eventualità non può essere pressa in considerazione quando i materiali, dopo la dismissione (si disfi), siano stati già destinati al recupero ed effettivamente recuperati, ma assume rilievo nei soli casi (di cui elle lettere b) e c) del comma 1 della norma citata e, cioè, quando il produttore "abbia deciso" (lett. a) comma 1) di destinare il materiale o il bene allo smaltimento o al recupero, senza porre in atto la sua volontà ovvero quando lo stesso produttore "abbia l’obbligo di disfarsi"(lett. c) comma 1) del materiali e delle sostanze, avviandole al recupero ed allo smaltimento e tale obbligo non sia stato ancora ottemperato.

1.f. Nella specie, dunque, ricorrono sia l’attività del disfarsi dei materiale sia quella del "recupero" da parte del F? (art. 6 D.Lgs. 22/97 c. 1 lett. h) e all. C R4) nonché quella della "messa riserva" (all. C R13 e art 6 c. 1 lett. 1) dei materiali per essere sottoposti ad attività di riciclo/recupero (all. C R4).

Ne consegue che i materiali rinvenuti presso il ricorrente correttamente sono stati considerate rifiuti dal giudice di merito senza che possa darsi rilievo alla (pretesa) intenzione del raccoglitore sulla successive destinazione dei materiali e ed essendo, peraltro, meramente asserita la possibilità di destinarli al ciclo produttivo "tal guale" o previ "trattamenti minimali", non pericolosi per l’ambiente e per la salute.

1.g. Tale conclusione – che tiene conto sia della interpretazione sistematica del D.Lgs. n. 22/92 che della sopravvenuta legge di interpretazione autentica – non si pone in contrasto con la direttiva CEE n. 75/442, trasfusa nel Decreto legislativo citato, la cui finalità consiste nella tutela della salate umana e dell’ambiente contro gli effetti nocivi della "raccolta" (art. 6 lett. h) e all. C) D.lgs. 22/97), del trasporto, del trattamento dell"ammasso" e del "deposito" (art. 6 1) e all. C R4 e R13) (cfr. sentenza 11.11.2004 Corte Giustizia CEE in causa punto 33) dei residui di produzione o di consumo di cui il produttore si sia disfatto e per i quali occorra (o sia occorsa) una operazione di recupero.

2. Col secondo motive si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 32 del D. Lgs. 5.2.1997 n. 22 e del Decreto del Ministero dell’Ambiente del 5 febbraio 1998. La ditta F? è (ra) autorizzata alle operazioni di recupero di rottame alla rinfusa di cui all’All. C previsto nell’art. 6 del D. Lgs. 22/97 ammesso alla procedure semplificata di cui ai successivi artt. 31 e 33 e, come tale, esonerata dall’obbligo di tenuta dei registri di carico e scarico.

Il motive non è fondato.

2.a. Non risulta, dalla lettura sistematica delle norme concernenti le procedure semplificate (capo V D.Lgs. 22/97), l’esonero dalla regolare tenuta dei registri di carico e scarico dei rifiuti, come, del resto, è stato ritenuto da questa Corte in sede penale (cfr. Cass. Pen. Sez. III, n. 12122/2002).

2.b. Ed, invero, l’art. 12 del D. Lgs. 22/97 impone l’obbligo della tenuta del registro, specificandone il contenuto, ai "soggetti di cui all’art. 11, comma 3", che, a sua volta, li individua in "chiunque effettua a titolo professionale attività di raccolta e di trasporto di rifiuti, compresi i commercianti e gli intermediari di rifiuti, ovvero svolge le operazioni di recupero e di smaltimento dei rifiuti, nonché le imprese e gli enti che producono rifiuti non pericolosi di cui all’art. 7, comma 3 lett. c-d-e) ?".

Questa formulazione dell’art. 11, non contenendo l’art. 12 alcuna espressa limitazione al precetto di carattere generale, nel senso dell’applicabilità di esso alle sole attività soggette ad autorizzazione, conduce all’ovvia conclusione che l’obbligo della tenuta dei registri in questione grava su tutti coloro che, con procedure normale o semplificata, effettuano operazioni di recupero dei rifiuti.

2.c. La conferma testuale di quanto affermato la si rinviene nello stesso art. 33, comma 10, del decreto n. 22/97, che, prescrivendo un regime meno rigoroso per rifiuti non pericolosi utilizzati in determinate operazioni, li sottopone comunque "alle disposizioni di cui agli artt. 10, comma 3,11,12 e 15 nonché alle relative norme sanzionatorie".

2.d. Del resto è evidente la ratio di simile disposizione, anche in considerazione del dettato di cui all’art. 31 c. 1 D.Lgs. 22/97, in base al quale le procedure semplificate devono "comunque garantire un elevato livello di protezione ambientale e controlli efficaci", per cui, se non vigesse l’obbligo posto dall’art. 12, nessun incisivo controllo sarebbe in concrete esercitabile sulle attività svolte con procedure semplificate.

3. Col terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 2 della legge 241/90. Il ricorrente, nel prospettare le sue osservazioni al verbale, si era richiamato alla circolare ministeriale 3402/V/Min. che però non era state tenuta in alcuna considerazione, dal che il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 3 comma 2 della legge 241/90, sulla ricorrenza del presupposti giuridici e di fatto della decisione.

La censura è priva di fondamento.

Il giudice di merito ha, sul punto della mancata citazione delle circolare ministeriale, ritenuto che si tratti di un atto di indirizzo non attinente ai presupposti di fatto né alla ragioni giuridiche determinanti la decisione (amministrativa impugnata) e tale ratio decidendi non viene puntualmente censurata dal ricorrente che ripropone la questione negli stessi termini che il giudice di merito ha motivatamente disatteso.

4. Col quarto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 2 della legge 689/81, dovendosi nella specie, escludere la colpa del ricorrente derivante dall’errore scusabile sul significato e portata della normativa, confermata dalle difficoltà interpretative della stessa per cui si era reso necessario un intervento di interpretazione autentica da parte dello stesso legislatore sul significato di rifiuto.

Il motivo è infondato.

Il giudice di merito ha dato congrua ragione della inapplicabilità dell’art. 3 L. 689/81 escludendo che nella specie sia state dimostrato l’errore del ricorrente, sia sotto in profilo della scusabilità che della inevitabilità.

Ora il ricorrente ripropone la questione sotto il profilo dell’errore scusabile sul contenuto precettivo della norma.

4.a. Orbene, questa Corte (Cass. 5615/2003) ha ritenuto che anche nella materia dell’illecito amministrativo disciplinato dalla legge n. 689/81 possano aver rilievo i principi affermati nella sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988 secondo la quale l’inevitabile ignoranza del precetto da parte di chi commette l’illecito fa venir meno l’elemento soggettivo della colpa, che, ai fini dell’affermazione della responsabilità, deve necessariamente presidiare l’elemento oggettivo della violazione (Cass. 6111/2000).

E, tuttavia, per potersi configurare l’ignoranza inevitabile del precetto occorre tenere presente la posizione soggettiva di colui che, essendo professionalmente dedito ad uno specifico campo di attività, regolata della legge e da norma sanzionatorie, è tenuto non solo all’obbligo generico di conoscenza ed informazione gravante su ogni cittadino, ma ha un dovere di informazione più incisivo e specifico circa le norme che disciplinato la sua attività cosi che l’errore sulla liceità della sua condotta deve essere stato determinato da un elemento positive estraneo all’agente ed idoneo a determinare in lui la positiva convinzione della liceità della sua condotta.

4.b. Nel caso di specie, il ricorrente, cui incombeva l’onere della prova al riguardo (Cass. 4927/98), si è limitato soltanto ad addurre l’ingnorantia legis in base a presunte e "notorie" difficoltà interpretative delle norme sui rifiuti.

L’assunto difensivo è palesemente contraddittorio in quanto, per giustificare l’ignoranza della legge, si richiama all’intervento urgente del legislatore, avvertito della necessità di dare la definizione di rifiuto con decreto legge, e, cioè, ad un fattore esterno (l’intervento dell’organo legislativo) successivo alla commissione del fatto e, quindi, non tale da poter assurgere a causa di dubbio e/o incertezza sugli obblighi the Il contribuente era tenuto ad osservare.

5. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente alle spese, liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, liquidate in complessivi Euro 1100,00 di cui euro 1000,00 per onorario, oltre spese fisse, IVA, CAP ed altri accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nella causa indicata in premessa, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

"La sentenza impugnata ha accolto l’appello del contribuente, rilevando che gli indici statistici non possono essere elementi sufficienti a motivare l’accertamento trattandosi di semplici indizi che possono generare solo presunzioni semplici e che nel caso di specie l’Ufficio non aveva fornito elementi idonei a suffragarla, considerate anche le deduzioni del contribuente e la mancata replica alle stesse da parte dell’Ufficio.

Rispetto al ricorso della parte erariale, il contribuente non ha svolto attività difensiva.

Sono manifestamente fondate le censure della parte erariale, che possono trattarsi congiuntamente, stante l’intima connessione, essendo tutte rivolte a censurare la ritenuta insussistenza dei presupposti dell’accertamento sintetico di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38, comma 4, ed il mancato riconoscimento del valore legale (art. 2728 c.c.) alla relativa presunzione.

Infatti, la decisione impugnata non ha fatto buon governo del consolidato orientamento di questa S.C., secondo cui l’accertamento sintetico, con metodo induttivo, consentito all’amministrazione finanziaria dalle norme contenute nel D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 38, commi 4 e 5, (disposizioni introdotte dalla L. 30 dicembre 1991, n, 413 art. 1), consiste nell’applicazione di presunzioni, in virtù delle quali l’ufficio finanziario è legittimato a risalire da un fatto noto (ad esempio, la disponibilità d’immobili, elargizioni e liberalità) a quello ignorato (sussistenza di un certo reddito e, quindi, di capacità contributiva). La suddetta presunzione genera peraltro l’inversione dell’onere della prova, trasferendo al contribuente l’impegno di dimostrare che il dato di fatto sul quale essa si fonda non corrisponde alla realtà (Cass. n. 14778/2000; 327/2006; 5991/2006, nonchè per il carattere legale di detta presunzione, Cass. n. 16284/07). Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio, la CTR ha disatteso il principio secondo cui l’ufficio finanziario che procede ad accertamento con metodo sintetico ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38, comma 4, non ha l’onere di indicare i singoli cespiti dai quali derivi il maggior reddito accertato, essendo invece sufficiente che sia indicato un reddito globale, traendo tale determinazione o da manifestazioni di spesa non coordinabili con un minor reddito dichiarato ovvero da situazioni indicative di una capacità di spesa di natura reddituale (Cass. 24 ottobre 2005 n. 20588; 22 dicembre 1995 n. 13089; 27 luglio 1993, n. 8392; 13 novembre 2000, n. 14691; 17 giugno 2002, n. 8665). Il giudice tributario, una volta accertata l’effettività fattuale degli specifici elementi indicatori di capacità contributiva esposti dall’Ufficio, non ha il potere di togliere a tali "elementi" la capacità presuntiva "contributiva" connessa alla loro disponibilità, ma può soltanto valutare la prova che il contribuente offra in ordine alla provenienza non reddituale (e, quindi, non imponibile o perchè già sottoposta ad imposta o perchè esente) delle somme necessarie per mantenere il possesso dei beni indicati dalla norma" (Cass. n. 14665/06; 19252/05).".

La relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti costituite.

Non sono state depositate conclusioni scritte nè memorie.

Motivi della decisione

che il Collegio, a seguito della discussione in Camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e pertanto, ribaditi i principi di diritto sopra enunciati, il ricorso deve essere accolto, la sentenza deve essere cassata e la causa rinviata, anche per le spese, ad altra sezione della medesima Commissione tributaria regionale.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della Sicilia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.