Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato in data 5.11.2004 e depositato il successivo giorno 29 dello stesso mese, il sig. R.I. ha impugnato la concessione edilizia n°29 del 19/01/2004 rilasciata dal Comune di Arzachena al controinteressato signor C.G., avente ad oggetto "varianti ad una casa di civile abitazione il località Cannigione nell’ambito della lottizzazione "Cannigione Baia 2° – lotto K4".

Con la concessione in parola l’Amministrazione comunale ha sanato, ai sensi dell’art. 16 della l.r. 11/10/1985, n°23, le opere edilizie eseguite dal signor Caso in assenza di permesso di costruire.

Avverso tale provvedimento il signor I.R., proprietario di una costruzione limitrofa, ha proposto il ricorso in epigrafe, a sostegno del quale fa valere le seguenti testuali censure:

1) violazione e/o omessa applicazione di legge (articoli 1029, 905 e 907 cod. Civ., con riferimento all’art. 16 legge reg. 11.10.1985, n.23; art. 13 legge 28.02.1985 n.47; principi desumibili); eccesso di potere per difetto e/o omessa istruttoria; difetto dei presupposti; travisamento; errore; sviamento;

2) violazione e/o falsa e/o omessa applicazione dei principi in materia di "ius aedificandi"; violazione e/o falsa e/o errata applicazione di legge (art. 16 legge regionale 11 ottobre 1985, n. 23; art. 13 legge n. 47/1985; art. 36 D.P.R. n. 380/2001; principi emergenti); ulteriore eccesso di potere per difetto dei presupposti e per omessa e/o carente istruttoria; eccesso di potere per inintellegibilità e per ulteriore travisamento;

3) ulteriore violazione di legge (art. 16 legge reg. 11.10.1985 n. 23; art. 13 legge n. 47 del 1985; art. 36 T.U. n. 380 del 2001; principi emergenti); violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di efficacia, correttezza, imparzialità dell’azione della p.a. (art. 97 cost.); ulteriore difetto dei presupposti; eccesso di potere per omessa motivazione.

Si è costituito in giudizio il solo controinteressato eccependo la tardività del ricorso e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato.

Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorso è irricevibile per tardività.

Come risulta dalla lettera in data 27.9.2004, con la quale l’avv. Compagni per conto del ricorrente sollecita il rilascio di documentazione amministrativa, il signor I.R. aveva avuto cognizione della concessione edilizia quantomeno dalla data del 21.7.2004, nella quale aveva chiesto al comune di Arzachena il rilascio della concessione edilizia n. 29/04. I lavori di completamento del fabbricato, quantomeno al grezzo, risultano realizzati già al 1997, quando lo stesso ricorrente con lettera del 4 giugno 1997 aveva chiesto al Comune di Arzachena di verificare l’altezza, i livelli e le misure del fabbricato realizzato sul lotto K 300/400.

Pertanto alla predetta data del 21.7.2004 il ricorrente era a conoscenza dell’esistenza del fabbricato (con l’altezza ritenuta lesiva in ricorso) e della concessione edilizia n. 29/04 di accertamento di conformità della costruzione.

Il ricorso è stato portato alla notifica soltanto il 5 novembre 2004, 61 giorni dopo la predetta data del 21.7.2004, quindi oltre il perentorio termine per proporre l’impugnativa.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che nel caso di impugnazione di un permesso di costruire rilasciato a terzi, la effettiva e piena conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente si verifica, di regola con la ultimazione dei lavori edilizi o, quantomeno, con il raggiungimento di uno stato di avanzamento tale che non si possa avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza ed alla reale portata dell’intervento edilizio assentito (ex plurimis T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 24/10/2008, n. 1827; T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III, 12/06/2009, n. 1480; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 03/09/2008, n. 10036; Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 540; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2004, n. 1023).

Il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile per tardività, senza che vi sia la necessità di far decorrere il termine per l’impugnativa, come propone la difesa del controinteressato, dal 16.7.2004, data in cui gli avvocati Bruno Compagni e Vincenzo Ravone avevano presentato, "in nome e per conto del signor R.I.", un esposto al Comune di Arzachena lamentando la realizzazione dal parte del controinteressato dell’edificio assentito, in accertamento di conformità, con la concessione edilizia impugnata.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso come in epigrafe proposto.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del controinteressato, che liquida nella complessiva somma di Euro 2500,00 (duemilacinquecento//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 63 del 2008 proposto da L’Abetaia di Barbetti Guglielmina in Mora S.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Gianpiero Luongo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Trento, Via Serafini, 9

CONTRO

– il Comune di Monclassico (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Maria Bonazza ed elettivamente domiciliato lo studio dello stesso in Trento, piazza Mosna, 8;

– il Responsabile dell’Ufficio tecnico – Gestione associata – Bassa Val di Sole, non costituito in giudizio

per l’annullamento

1. del “provvedimento prot. n. 73/08 di data 7.1.2008, conosciuto in data 9.1.2008, di pretesa decadenza della concessione edilizia n. 060/04 di data 29.9.2005”;
2. della “comunicazione prot. n. 4137 di data 30.11.2007 di avvio del procedimento di decadenza della concessione edilizia e di ogni altro atto presupposto, consequenziale ed infraprocedimentale e, in particolare, del verbale di sopralluogo di data 29.11.2007, prot. n. 4130”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avv. Gianpiero Luongo per la parte ricorrente e l’avv. Flavio Maria Bonazza per l’Amministrazione comunale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1. La ricorrente espone in fatto di essere proprietaria della p.f. 350 in località Novaline, C.C. Monclassico, il cui sottosuolo è attraversato dalla condotta idrica del Consorzio Acquedotto di Centonia. L’area è urbanisticamente ricompresa per la sua parte preponderante in zona residenziale di completamento e per la rimanente parte in area per parcheggi pubblici.

Ella assume, poi, che in data 29.9.2005 – prima dell’entrata in vigore della legge provinciale 11.11.2005, n. 16, che per la realizzazione di nuovi alloggi ha introdotto limitazioni in caso di loro destinazione per il tempo libero e vacanze – aveva ottenuto dall’Amministrazione comunale la concessione di edificare n. 060/2004 per eseguire i lavori di costruzione di due palazzine residenziali secondo il progetto allegato, parte integrante dell’atto. Il provvedimento è stato rilasciato con la seguente prescrizione “gli eventuali sottoservizi presenti nel lotto dovranno essere spostati previa autorizzazione dell’ente gestore a cura e a spese del concessionario”.

L’istante ha precisato che i lavori avrebbero avuto inizio il 27.9.2006, come da conforme dichiarazione depositata in Comune nello stesso giorno; che, successivamente, sarebbe stato apprestato il cantiere e che avrebbero avuto luogo i primi lavori di scavo; che avrebbe preso contatto il Presidente del Consorzio acquedotto di Centonia per concordare lo spostamento della diramazione dei sottoservizi.

Con nota datata 30.11.2007 l’Amministrazione ha comunicato l’avvio del procedimento per l’eventuale decadenza della concessione edilizia e in seguito, con il provvedimento del 7 gennaio 2008, ha statuito in tal senso sul presupposto che non vi sarebbe stato un effettivo inizio dei lavori per la realizzazione delle opere assentite nel termine prescritto per darvi inizio.

2. Con ricorso notificato in data 6.3.2008 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 21, la ricorrente ha impugnato il nominato provvedimento di decadenza, meglio specificato in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I – “violazione ed erronea applicazione dell’articolo 87 della legge provinciale 5.9.1991, n. 22 – eccesso di potere per difetto di presupposti, per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti e per manifesta illogicità e grave contraddittorietà – omessa motivazione”. La deducente asserisce che la prescrizione apposta alla concessione costituirebbe una condizione sospensiva dell’efficacia del titolo abilitativo, sicché il termine di un anno prescritto per l’inizio dei lavori si sarebbe dovuto ritenere sospeso fino al conseguimento dell’autorizzazione allo spostamento della condotta interrata;

II – “violazione ed erronea applicazione dell’articolo 87, comma 6, della legge provinciale 5.9.1991, n. 22 – eccesso di potere per difetto di presupposti, per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti e per manifesta illogicità e grave contraddittorietà – omessa motivazione”, in quanto il Comune non avrebbe colto l’opportunità di concludere una convenzione perequativa per la realizzazione di un parcheggio pubblico di superficie sulla parte del fondo vincolata a tale scopo;

III – “violazione ed erronea applicazione dell’articolo 87 della legge provinciale 5.9.1991, n. 22, in relazione agli articoli 10 e 10 bis della legge 7.8.1990, n. 241, e degli articoli 27 e 27 bis della legge provinciale 1992, n. 23, – sviamento ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, per manifesta illogicità ed ingiustizia, per aggravamento procedimentale e per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa – omessa motivazione”, posto che l’Amministrazione avrebbe dovuto accertare la sussistenza dei fatti estranei alla volontà della titolare della concessione che fossero sopravventi a ritardare l’inizio dei lavori ed avrebbe dovuto altresì concedere la proroga richiesta per la presentazione delle controdeduzioni.

3. Nei termini di legge si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, chiedendo la reiezione del ricorso perché infondato nel merito.

4. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

5. Alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

1. Con il ricorso in esame la società L’Abetaia di Barbetti Guglielmina ha impugnato il provvedimento del Comune di Monclassico con il quale è stata dichiarata la decadenza della concessione edilizia rilasciatale il 29 settembre 2005 per eseguire i lavori di costruzione di due palazzine residenziali sulla p.f. 350, nella parte che il piano regolatore ha classificato quale zona residenziale di completamento. Il provvedimento dichiarativo dell’intervenuta decadenza, del quale viene chiesto l’annullamento, è fondato sul presupposto che i lavori autorizzati non hanno avuto un effettivo inizio entro il prescritto termine di un anno dal rilascio del titolo concessorio.

2a. Con il primo motivo del ricorso la deducente afferma che il titolo abilitativo sarebbe stato sottoposto alla condizione sospensiva di efficacia dell’assenso da acquisire da parte di un terzo, sicché il termine di un anno per l’inizio dei lavori avrebbe dovuto decorrere soltanto dalla data dell’avvenuto conseguimento della necessaria autorizzazione da parte di quest’ultimo e, cioè, dal Consorzio Acquedotto di Centonia. Sul punto, in fatto, ella specifica che nel fondo di cui alla particella fondiaria interessata dal progettato intervento edilizio sono interrate le tubature della condotta idrica del ridetto Consorzio e che la concessione edilizia, su parere della Commissione edilizia comunale, conteneva la seguente prescrizione: “gli eventuali sottoservizi presenti nel lotto dovranno essere spostati previa autorizzazione dell’ente gestore a cura e spese del concessionario”. Si assume, inoltre, che l’Amministrazione comunale sarebbe stata a conoscenza dei contatti in corso con l’ente gestore dell’acquedotto, poi definitisi con il parere preventivo favorevole espresso dallo studio di ingegneria Betti & Vialli di data 22 novembre 2007 e inviato al Comune il successivo 26 novembre (cfr. documento n. 11 in atti di parte ricorrente).

2b. Il motivo è privo di pregio.

Osserva, in via preliminare, il Collegio che la tesi della ricorrente trova pacifica smentita nel fatto che essa ha dichiarato che i lavori avrebbero avuto inizio il 27.9.2006, come da comunicazione trasmessa all’ufficio tecnico del Comune lo stesso giorno.

Va in ogni caso premesso che il legislatore provinciale, che in materia gode di competenza esclusiva, ha previsto termini congrui per l’inizio e per la fine dei lavori, perseguendo l’evidente ratio di dare certezza ai tempi di svolgimento dell’attività edilizia.

La legge urbanistica provinciale 5.9.1991, n. 22, all’art. 87, ha, infatti, codificato, del tutto coerentemente con la legislazione nazionale, il termine per l’inizio del lavori, il quale deve “comunque avvenire entro un anno dal rilascio della concessione”, mentre il titolo ha durata di “tre anni dall’inizio del lavori”. Entrambi i termini presentano la stessa disciplina: possono essere prorogati, con provvedimento motivato, ma solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del concessionario e se, entro la scadenza degli stessi, i lavori non siano stati rispettivamente iniziati o ultimati occorre richiedere una nuova concessione. In tal senso, dunque, l’applicazione della proroga deve ritenersi di stretta interpretazione, derogando essa alla disciplina generale dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori assentiti dettata per assicurare tempi certi per l’attività di trasformazione del territorio.

Ne consegue che la decadenza del titolo è un effetto che discende direttamente dalla legge (ove si enuncia che, se i lavori non sono iniziati entro il termine, “il concessionario deve richiedere una nuova concessione”) e quindi dalla scadenza del relativo termine. In tal senso, questo Tribunale ha già escluso sia che la proroga possa essere richiesta dopo la scadenza del termine (cfr., T.R.G.A. Trento, 31.12.1996, n. 516), sia che sussista l’obbligo del Comune di adottare e comunicare all’interessato un provvedimento dichiarativo dell’avvenuta decadenza (cfr., T.R.G.A. Trento, 10.4.2006, n. 120), avendo quest’ultimo una valenza meramente dichiarativa di un effetto già costituitosi ope legis nell’ordinamento edilizio.

2c. Nel caso in esame, la concessione di edificare n. 060/2004 non era peraltro gravata da alcuna condizione sospensiva, essendo essa stata associata, in sede di rilascio, come da parere espresso dalla Commissione edilizia comunale, esclusivamente ad alcune prescrizioni di carattere sia esecutivo (la n. 1, riferita al manto di copertura e alla tinteggiatura) sia ricognitivo, usualmente impartite dall’Amministrazione nell’interesse del concessionario, quali precetti da osservare nell’espletamento dell’attività edificatoria. Fra queste ultime vi era quella che ricordava che la parte di area vincolata a parcheggio avrebbe dovuto mantenere le caratteristiche dimensionali previste nella cartografia del piano regolatore, ma anche quella che prescriveva che i sottoservizi dell’acquedotto consortile presenti sul lotto si sarebbero dovuti spostare prima di dar inizio alle opere edilizie, previa autorizzazione dell’ente gestore.

Proprio la natura di un tal genere di prescrizioni, volte alla puntualizzazione di alcune modalità con le quali l’attività edilizia si sarebbe dovuta svolgere, non può dunque incidere sulla decorrenza dei termini posti direttamente dalla legge per la durata dell’efficacia del titolo. Termini, peraltro, che sono stati anche declinati al punto 5 del provvedimento de quo, ove era testualmente prescritto che i lavori sarebbero dovuti iniziare entro il termine massimo di un anno dalla data del rilascio, ossia entro il 29.9.2006, e che si sarebbero dovuti concludere entro tre anni dall’inizio degli stessi. Il provvedimento puntualizzava poi, coerentemente con queste prescrizioni, che l’inosservanza dei termini avrebbe comportato la decadenza del titolo.

Il successivo comportamento inerte dei titolari della concessione ha pertanto determinato, ex lege, la decadenza della ridetta concessione.

Da un lato, infatti, risulta che l’attività posta in essere sul fondo non si sia concretizzata in un effettivo inizio dei lavori atto a precludere il costituirsi dell’effetto decadenziale. In tal senso, il comma 4 del già menzionato articolo 87 precisa che “per inizio dei lavori si intende la realizzazione di consistenti opere che non si riducano all’impianto del cantiere, all’esecuzione di scavi o di sistemazione del terreno o di singole opere di fondazione”; nel caso in questione emerge, infatti, con chiarezza dal sopralluogo effettuato da un tecnico dell’Amministrazione comunale in data 29 novembre 2007 (quindi dopo 2 anni e 2 mesi dal rilascio del titolo e dopo 1 anno e 2 mesi dalla comunicazione di inizio dei lavori), nonché dalla documentazione fotografica allegata, che il fondo di cui alla p.f. 350 era parzialmente recintato, che era stata ivi apposta la prescritta tabella di cantiere e che sul prato era in sosta un piccolo escavatore. Non era stato effettuato alcuno scavo né erano presenti in deposito materiali edili ed attrezzature di cantiere. Da ciò la conclusione che non c’era stato un effettivo intendimento della titolare della concessione volto a dare inizio con la suddetta attività alla costruzione assentita.

Da altro lato, è mancata una specifica istanza di proroga del termine di inizio lavori che la deducente avrebbe dovuto eventualmente presentare all’Amministrazione entro il 29 settembre 2006, allegando il verificarsi di fatti sopravvenuti estranei alla sua volontà che avrebbero ritardato l’inizio dell’attività edilizia. Infatti, in caso di presentazione di una domanda di proroga l’Amministrazione è tenuta a verificare e valutare l’esistenza di cause legittime di impedimento dedotte dall’interessato, restando comunque irrilevanti gli eventuali fattori soggettivi adotti a giustificazione del ritardo.

La completa inerzia mantenuta della titolare della concessione nell’anno successivo al suo rilascio è dunque conclamata, fatta salva, due giorni prima della scadenza di detto termine annuale, la presentazione della comunicazione di inizio lavori, peraltro dimostratasi non veritiera secondo le risultanze del sopralluogo avvenuto un anno e due mesi dopo. Anche per l’anno susseguente, tuttavia, detta carente volontà è dimostrata dalla circostanza che il progetto concernente un’ipotesi di spostamento delle tubature redatto dal tecnico di fiducia è stato inviato al Presidente dell’Acquedotto di Centonia solo in data 12.11.2007, ossia dopo più di 13 mesi dalla comunicazione di inizio dei lavori; e ciò senza che possa addebitasi alcun ritardo all’Amministrazione interpellata, la quale ha prontamente risposto il successivo giorno 22 novembre.

In definitiva, il motivo in esame deve essere respinto.

3. Con il secondo mezzo si afferma che l’Amministrazione comunale avrebbe manifestato l’intenzione di definire il contenuto di una convenzione perequativa avente ad oggetto la realizzazione di un parcheggio pubblico di superficie sulla restante parte della p.f. 350 vincolata a tale scopo: la Società ricorrente si sarebbe allora dichiarata disponibile a realizzare l’infrastruttura mantenendo però la proprietà del sottosuolo. Si denuncia, di conseguenza, che con l’avvio del procedimento di decadenza l’Amministrazione non avrebbe congruamente valutato l’elemento della necessità / opportunità di conseguire vantaggiosamente la nominata opera pubblica.

La doglianza è inammissibile e comunque infondata.

Invero, la difesa dell’Amministrazione comunale smentisce sia l’esistenza di un qualsiasi accordo in fieri strumentale al perfezionamento di una convenzione perequativa, così come di aver adottato provvedimenti che possano aver compresso le facoltà edificatorie assegnate alla ricorrente. E l’istante non ha fornito alcun riscontro probatorio a supporto sia delle argomentazioni svolte (tale infatti non può essere considerata la generica lettera pervenuta al Sindaco in data 2 ottobre 2007 nella quale il progettista ipotizzava la possibilità di realizzare un parcheggio interrato sottostante il parcheggio a raso), sia dell’esistenza di una necessaria interrelazione tra la messa in opera dell’autorizzato intervento edilizio sulla p.f. 350 e la realizzazione di un parcheggio pubblico sull’altra parte del terreno gravata dal relativo vincolo. Se la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che il processo è informato dal principio acquisitivo, tale regola non trova applicazione nella presente sede di giurisdizione esclusiva, ove si controverte tra l’altro sulla persistente esistenza o meno dello ius aedificandi in capo alla deducente: dal che compete esclusivamente a quest’ultima provare i fatti o gli atti giuridici sui quali ella fonda la propria pretesa.

In ogni caso, vale sottolineare che, come puntualmente replica la difesa del resistente Comune, l’edificazione delle due palazzine residenziali in attuazione di una concessione edilizia regolarmente rilasciata non avrebbe potuto produrre alcun vincolo quanto alle future modalità di utilizzazione della parte di area vincolata a parcheggio pubblico.

4. Infine, con l’ultimo mezzo si deduce che il Comune avrebbe attivato il procedimento a seguito di una denuncia anonima e che il provvedimento conclusivo sarebbe fondato sulla situazione oggettiva esistente “al momento dell’attivazione” del procedimento medesimo, mentre non si sarebbero tenuti in considerazione gli elementi sopravvenuti idonei ad inibire l’effetto decadenziale. Inoltre, l’Amministrazione non avrebbe concesso la richiesta proroga al termine di trenta giorni assegnatole per la presentazione delle controdeduzioni.

Anche tale motivo non presenta alcun giuridico pregio.

Richiamate le argomentazioni sopra svolte che hanno portato a concludere come nella vicenda in esame non vi sia stato alcun elemento sopravvenuto idoneo ad incidere sull’obbligo legale di iniziare i lavori entro un anno dalla rilascio della concessione, il Collegio osserva che il provvedimento impugnato, preso atto del sopralluogo eseguito il 29 novembre 2007 che aveva riscontrato il dato obiettivo del mancato inizio dei lavori, si presenta come un atto dovuto, con effetti ex tunc, avente natura meramente ricognitiva di una realtà giuridica che era maturata ope legis per effetto del consumarsi dell’annualità dal rilascio della concessione edilizia senza un effettivo avvio delle opere.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’infondatezza delle ulteriori censure, compresa quella riguardante la mancata concessione di una proroga al termine che il Comune aveva ritenuto di assegnare per la presentazione di eventuali controdeduzioni, la quale, in assenza di ogni allegazione in merito al diverso esito sul piano prognostico del rivendicato contraddittorio, presenta fondati profili di inammissibilità.

5. In conclusione, per le argomentazioni sopra esposte, il ricorso non è fondato e deve essere di conseguenza respinto.

Le spese del giudizio, in applicazione del principio della soccombenza, sono poste a carico della parte ricorrente e sono quantificate in dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 63 del 2008, lo respinge.

Condanna la società L’Abetaia di Barbetti Guglielmina in Mora al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 4.800,00 (quattromilaottocento) (di cui € 4.000 per onorari ed € 800 per diritti), oltre a I.V.A. e C.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari a titolo di spese generali.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 12 marzo 2009, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere

dott.ssa Alma Chiettini – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 19 marzo 2009

Il Segretario Generale

dott. Giovanni Tanel
N. 84/2009 Reg. Sent.

N. 63/2008 Reg. Ric.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

p.1. Con ordinanza del 22 ottobre 2010 il Tribunale di Lucca rigettava la richiesta di riesame proposta da D.N. avverso il decreto di sequestro preventivo dello studio professionale, ritenuto bene pertinente ai reati di esercizio abusivo della professione di ragioniere commercialista e di appropriazione indebita aggravata di somme affidategli con l’incarico di pagare imposte e contributi.

D. ricorre per cassazione e denuncia:

1. violazione dell’art. 348 c.p., perchè non commetterebbe esercizio abusivo della professione di dottore commercialista il consulente del lavoro – e tale egli era – che presti attività di consulenza tributaria e curi la redazione e il controllo dei bilanci d’imprese, attesa la natura non riservata delle anzidette attività;

2. insussistenza del fumus commissi delicti per i residui reati di appropriazione indebita, perchè la denuncia presentata da B. R. sarebbe stata smentita dai documenti prodotti dalla difesa, mentre quelle provenienti da altri clienti non sarebbero ancora state istruite;

3. insussistenza del periculum in mora, perchè, a partire dall’anno 2007, con l’entrata in vigore della regola che impone il pagamento di imposte e contributi con procedura telematica di addebito diretto sul c/c del contribuente, la commissione di appropriazioni indebite del tipo di quelle perseguite è divenuta impossibile;

4. insussistenza del nesso pertinenziale tra i locali oggetto del sequestro e l’esercizio abusivo della professione, perchè i fatti di reato per cui si procede si fondano sul rapporto fiduciario che si instaura tra cliente e professionista, mentre l’immobile non è mezzo indispensabile per l’attuazione e protrazione della condotta illecita. p.2.1

Il primo motivo di ricorso è infondato. L’art. 348 c.p., punisce l’esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Per esercitare la professione di dottore/ragioniere commercialista la legge richiede il superamento dell’esame di Stato e l’iscrizione nell’apposito albo professionale e, pertanto, quella del commercialista è una professione protetta e le attività proprie di essa possono esplicarsi esclusivamente dal soggetto abilitato e iscritto all’albo.

Va precisato che, per stabilire se una determinata prestazione integri il reato previsto dall’art. 348 c.p., non è necessario rinvenire nella legge che regola la professione in tesi abusivamente esercitata una clausola di riserva esclusiva riguardante quella specifica prestazione, ma è sufficiente l’accertamento che la prestazione erogata costituisce un atto tipico, caratteristico di una professione per il cui esercizio manca l’abilitazione.

Orbene il consulente del lavoro, avendo competenza in materia di redditi di lavoro dipendente, può legittimamente occuparsi della liquidazione e del pagamento delle relative imposte. Ma l’indagato prestava assistenza fiscale e contabile anche a lavoratori autonomi e imprese e, quindi, operava in un campo per il quale non aveva la necessaria abilitazione. Ne deriva che, allo stato, non può negarsi la sussistenza del fumus delicti. p.2.2 Il secondo motivo è infondato.

Per l’adozione di un provvedimento di sequestro preventivo è sufficiente la sussistenza del fumus commissi delicti, vale a dire l’astratta sussumibilità del fatto nella fattispecie di reato considerata. Pertanto, in sede di impugnazione dei provvedimenti cautelari reali, l’accertamento del fumus commissi delicti è limitato alla verifica della configurabilità, quale fattispecie astratta di reato, del fatto contestato così come può essere desunto dall’imputazione, rimanendo preclusa ogni valutazione riguardo alla sussistenza degli indizi di colpevolezza e alla gravità degli stessi (v. Cass., Sez. 6^, 28.2.1996 n. 932, Manelli, rv 204799; Sez. Unite, 23.2.2000, Mariano).

Ne deriva che le doglianze sull’omesso esame dei documenti prodotti dalla difesa e sull’omessa acquisizione di ulteriori elementi a sostegno delle denunce presentate da Ba. e M., comportando il sindacato – riservato al giudice della cognizione – sulla concreta fondatezza dell’accusa, non possono essere proposte nel presente giudizio cautelare. p.2.3

Il terzo motivo, chiedendo direttamente a questo giudice di legittimità di valutare la cessata attualità del periculum in mora sotto il profilo che è sopravvenuta una diversa disciplina delle modalità di pagamento delle imposte e contributi, che renderebbe impraticabile la reiterazione della condotta appropriativa, è inammissibile ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 3.

Infatti la questione dedotta, comportando una valutazione di merito, doveva come tale essere sollevata nel giudizio d’appello, salva poi la possibilità di impugnare la relativa decisione con ricorso per cassazione nei limiti segnati dall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c). p.2.4

E’ fondato invece il quarto e ultimo motivo di ricorso. Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, nel sequestro preventivo di un immobile, finalizzato a impedire la protrazione dell’attività illecita, il vincolo di pertinenzialità si esprime in un’indefettibile correlazione strumentale tra immobile e reato, nel senso che l’immobile non sia semplicemente il luogo di consumazione del reato, ma costituisca il mezzo strettamente indispensabile per l’attuazione e protrazione della condotta illecita (Cass., sez. 6^, 24.9.2010 n. 36201, Musacchio, rv 248635; idem, 8.6.1998 n. 2098, Chiaberti, rv 212118; idem, 5.12.2002 n.11892, Russano, rv 224790).

Nell’ordinanza impugnata, a sostegno dell’affermata pertinenzialità si rappresenta “la sistematicità delle condotte di appropriazione indebita e l’esistenza di un rapporto privilegiato presso lo studio in questione con il concorrente pubblico ufficiale dell’Agenzia delle Entrate”, espressioni che, però, mentre evidenziano la reiterazione di una condotta criminosa attuata in concorso con un pubblico ufficiale, appaiono invece silenti e insignificanti ai fini della dimostrazione del rapporto di pertinenzialità strumentale sopra delineato.

Pertanto l’ordinanza impugnata deve essere annullata per mancanza di motivazione e violazione di legge, con rinvio allo stesso Tribunale che, in diversa composizione, accerterà se tra l’attività illecita esercitata dall’indagato e il bene sottoposto a sequestro esiste un rapporto di pertinenzialità nel senso sopra indicato.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Lucca per nuovo esame.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I fatti di causa possono essere così ricostruiti sulla base della sentenza impugnata.

Elio Lombardozzi Impianti & C. s.a.s. propose opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Pretore di Frosinone a istanza di Modenese s.r.l. per il pagamento della somma di L. 7.170.960, quale corrispettivo dell’esecuzione di lavori di carrozzeria e verniciatura svolti in favore dell’opponente.

Dedusse la nullità del ricorso e del decreto, per incertezza assoluta sulla identità della persona che aveva rilasciato la procura al difensore.

Nel merito eccepì l’infondatezza dell’avversa pretesa, in ragione del grave inadempimento della controparte che aveva eseguito i lavori con notevoli imperfezioni e aveva provocato danni dei quali, in via riconvenzionale, egli chiese il ristoro.

Con sentenza del 22 maggio 2002 il Tribunale, ritenuta l’invalidità della procura conferita dall’ingiungente a margine del ricorso per decreto ingiuntivo, lo revocò, condannando l’opposto al pagamento delle spese.

Proposto gravame da Modenese s.r.l., la Corte d’appello di Roma, in data 4 ottobre 2005, l’ha respinto.

Così ha motivato il decidente il suo convincimento.

La procura alle liti conferita dalla s.r.l. Modenese, in persona del legale rappresentante, a margine del ricorso per decreto ingiuntivo era stata correttamente dichiarata nulla dal giudice di prime cure, in ragione della illeggibilità della sottoscrizione del legale rappresentante, del quale neppure erano state indicate le generalità nel corpo dell’atto. Nè l’incertezza sull’identità dell’organo gestorio poteva essere superata, in adesione agli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità (confr. Cass. civ. sez. un. n. 1167 del 1994), in base alla documentazione esistente al momento del conferimento della procura. E invero il decidente neppure aveva potuto visionare la produzione che consentiva di individuare il legale rappresentante della società, atteso che il fascicolo dell’opposta, ritirato all’udienza di precisazione delle conclusioni, non era stato restituito. Peraltro, in mancanza della denuncia di eventi involontari che lo avevano reso indisponibile, il giudice non era affatto tenuto a rimettere la causa sul ruolo nè a ordinarne alla cancelleria la ricerca o la ricostruzione.

L’esame di documenti già allegati al fascicolo di primo grado di parte appellante era poi precluso dal disposto dell’art. 345 c.p.c., comma 3.

Infine, tenuto conto della infondatezza delle eccezioni sollevate dall’appellata, appariva opportuno compensare integralmente tra le parti le spese del grado.

Avverso detta pronuncia propone ricorso per cassazione Modenese s.r.l., articolando quattro motivi.

Resiste con controricorso Elio Lombardozzi Impianti & C. s.a.s., proponendo ricorso incidentale, affidato a un solo motivo.

Motivi della decisione

1 Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi proposti da Modenese s.r.l. e da Elio Lombardozzi Impianti & C. s.a.s. avverso la stessa sentenza.

1.1 Col primo motivo l’impugnante denuncia violazione degli artt. 83, 112, 115, 116 e 345 cod. proc. civ., nonchè mancanza di motivazione su punti essenziali della controversia.

Deduce che i documenti depositati nel corso del giudizio di primo grado, la cui produzione risultava dal verbale di udienza – e precisamente: stralcio di statuto di Modenese s.r.l. nel quale venivano indicati i poteri di amministrazione e di rappresentanza degli amministratori; visura della Camera di Commercio di Frosinone relativa a Modenese s.r.l., dalla quale risultava che G. G. era coamministratore con firma libera e disgiunta della società; nuovo mandato sottoscritto dal medesimo G. – consentivano l’esatta individuazione della persona fisica che aveva conferito la procura, in qualità di legale rappresentante di Modenese. In tale contesto il mancato reperimento del fascicolo di parte al momento della decisione non poteva essere addebitato a una volontaria condotta dell’opposta, perchè era incontestabile la volontà della stessa di superare l’eccezione di nullità della procura (confr. Cass. civ. 22 dicembre 1995, n. 13058), e ciò tanto più che, nella fattispecie, il fascicolo di parte non era arrivato sul tavolo del decidente perchè, per un errore del personale di cancelleria, era finito nel faldone di un diverso procedimento.

1.2 Col secondo mezzo la società ricorrente lamenta violazione dell’art. 87 disp. att. cod. proc. civ., degli artt. 126, 127, 128 e 130 cod. proc. civ., degli artt. 2699 e 2700 cod. civ., mancanza e contraddittorietà della motivazione. La censura ha ad oggetto l’affermazione del giudice di merito secondo cui l’incertezza sull’identità dell’organo gestorio poteva essere superata solo attraverso l’esame della documentazione esistente al momento del conferimento della procura.

Tale affermazione dimostrava in maniera inequivocabile che il giudice d’appello non aveva prestato alcuna attenzione ai documenti depositati nel corso del giudizio, e precisamente all’udienza del 14 luglio 2000, documenti assolutamente idonei a superare l’eccezione di nullità della procura.

1.3 Col terzo motivo l’impugnante deduce vizi motivazionali e lesione del diritto di difesa. La critica si appunta contro il rilievo del giudice di merito secondo cui era onere della parte che aveva prodotto la documentazione dedurre l’incolpevole, involontaria mancanza della stessa. Così argomentando il decidente non aveva considerato che Modenese non aveva potuto denunciare lo smarrimento del proprio fascicolo, posto che nulla ne aveva saputo fino al momento della pronuncia della sentenza.

1.4 Col quarto mezzo la società lamenta violazione dell’art. 345 cod. proc. civ. nonchè vizi motivazionali, con riferimento all’assunto secondo cui l’esame di documenti già allegati al fascicolo di primo grado di parte appellante era precluso dal disposto dell’art. 345 c.p.c., comma 3.

Sostiene l’impugnante che la norma codicistica sarebbe stata male evocata dal giudice a quo, atteso che essa regola lai produzione nel giudizio di gravame di nuove prove, laddove quel che era stato chiesto al giudice d’appello era di procedere all’esame di atti e documenti già formalmente acquisiti nel primo grado del giudizio ed erroneamente non esaminati dal Tribunale.

2 Elio Lombardozzi Impianti & C. s.a.s. eccepisce in limine la violazione dell’art. 372 cod. proc. civ., per avere la ricorrente inserito nell’atto di impugnazione copie fotostatiche dei documenti di cui in ricorso aveva lamentato l’omesso esame da parte del giudice di merito, così violando il disposto della norma innanzi richiamata, atteso che, all’evidenza, i documenti prodotti non riguardavano la nullità della sentenza impugnata e l’ammissibilità del ricorso e del controricorso.

2.1 Con l’unico motivo di ricorso incidentale denuncia poi violazione dell’art. 163 c.p.c., comma 3, n. 7, dell’art. 164 c.p.c., comma 3, e dell’art. 342 cod. proc. civ. La censura si appunta contro l’affermazione della Corte d’appello secondo cui la dedotta incertezza sulla data di comparizione fissata nell’atto di gravame addotta dall’appellata a sostegno dell’eccepita inammissibilità dell’appello – doveva ritenersi sanata, ex art. 164 cod. proc. civ., dall’avvenuta, tempestiva costituzione di Elio Lombardozzi Impianti & C. s.a.s., con conseguente insussistenza di qualsivoglia violazione del diritto di difesa.

Così argomentando il giudice di merito avrebbe erroneamente ritenuto applicabili nel giudizio di gravame gli effetti sananti che l’art. 164 cod. proc. civ. collega, in prime cure, alla costituzione del convenuto, senza considerare che l’atto di citazione in appello ha non solo lo scopo di costituire il contraddittorio, ma anche l’ulteriore effetto di impedire il maturare del termine di decadenza dall’impugnazione. L’errore in cui era incorso il giudice di merito consisteva nell’avere esteso la sanatoria dell’avvenuta costituzione del convenuto alla decadenza dalla impugnazione. Conseguentemente, dovendo l’appello di Modenese essere dichiarato improcedibile, neppure aveva ragion d’essere la compensazione delle spese del grado, disposta propria per l’asserita infondatezza delle eccezioni sollevate sul punto dall’appellata.

3 Ragioni di ordine logico impongono di partire dall’esame del ricorso incidentale, in considerazione del carattere preliminare dei rilievi nello stesso formulati.

Questa Corte ha già avuto modo di affermare, con riguardo alla citazione sia di primo grado che di appello, che la mancanza in tale atto di tutti i requisiti indicati dall’art. 164 c.p.c., comma 1, e, quindi, di tutti gli elementi integranti la vocatio in ius, non vale a sottrarla all’operatività dei meccanismi di sanatoria ex tunc previsti dai commi 2 e 3 della medesima disposizione, di modo che, quando la causa, una volta iscritta a ruolo, venga chiamata all’udienza di comparizione, il giudice, anche in appello, ove il convenuto non si costituisca, deve ordinare la rinnovazione della citazione, ai sensi e con gli effetti di cui all’art. 164 c.p.c., comma 1, mentre, se il convenuto si sia costituito, deve applicare l’art. 164 c.p.c., comma 3, salva la possibilità di chiedere la concessione di un nuovo termine di comparizione, in caso di inosservanza di quello legislativamente previsto (confr. Cass. civ., 16 ottobre 2009, n. 22024).

L’affermazione si giova del rilievo che, in relazione alla nullità dell’atto di citazione, la disciplina dettata dal nuovo testo dell’art. 164 cod. proc. civ. è applicabile anche in appello in virtù del richiamo contenuto nell’art. 359 cod. proc. civ.; che tale disciplina opera una distinzione, quanto alle conseguenze della costituzione del convenuto, giacchè mentre i vizi afferenti alla vocatio in ius sono sanati con effetto ex tunc, quelli relativi alla editio actionis sono sanati con effetto ex nunc; che, conseguentemente, ove nell’atto di appello manchi l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione, la costituzione del convenuto sana la nullità dell’atto di appello con effetto retroattivo, valendo ad escludere il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (Cass. civ. 1 luglio 2008, n. 17951).

Ne deriva che la decisione impugnata è, sotto i profili esaminati, assolutamente ineccepibile.

4 Passando quindi all’esame del ricorso principale, sono fondate le critiche formulate nel quarto motivo.

Il giudice di merito, nel ritenere precluso dal disposto dell’art. 345 c.p.c., comma 3, l’esame di documenti già allegati al fascicolo di primo grado di parte appellante, è incorso in errore.

Deve invero ritenersi, in conformità a quanto già affermato da questa Corte Regolatrice, che il documento irritualmente prodotto in primo grado possa essere nuovamente prodotto in appello nel rispetto delle forme previste dall’art. 87 disp. att. cod. proc. civ., con la precisazione che, ove il documento sia inserito nel fascicolo di parte di primo grado e questo sia depositato all’atto della costituzione unitamente al fascicolo di secondo grado, la finalità di mettere il documento a disposizione della controparte, in modo da consentirle l’esercizio del diritto di difesa, è incontestabilmente raggiunta, ancorchè le modalità della produzione non corrispondano a quelle previste dalla legge. Ogni diversa soluzione, che non ritenesse in tal modo sanata l’inosservanza delle formalità previste per le produzioni documentali, sarebbe invero improntata a un vuoto ed esasperato formalismo (Cass. civ. 19 giugno 2009, n. 14338; Cass. civ. 22 gennaio 2002, n. 696).

Ne deriva che, in accoglimento del quarto motivo di ricorso, nel quale resta assorbito l’esame degli altri, nonchè dell’eccezione di violazione dell’art. 372 cod. proc. civ. sollevata in controricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso incidentale; accoglie il quarto motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.