Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Procuratore della Repubblica di Rimini ricorre, per sua sostenuta abnormità, contro l’ordinanza del Giudice di pace, che ha dichiarato la nullità del decreto di citazione a giudizio di R. G. e disposto la restituzione degli atti al P.M., avendolo riscontrato privo dell’indicazione ( D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 20, comma 2, lett. c)) dei mezzi di prova (nominativi dei testi), a sua volta preclusiva dei poteri officiosi di cui all’art. 507 c.p.p..

2. Il ricorso si pone in palese contrasto con S.U. n. 25957/09, perchè il Giudice ha il potere di rilevare la nullità del decreto per una causa espressamente prevista dalla legge, quand’anche i presupposti di fatto risultino erronei. Difatti l’eventuale ritualità dell’atto, ritenuto nullo dal Giudice, non offre a posteriori giustificazione all’impugnazione del provvedimento ad essa sottratto dalla legge, eludendo il principio di tassatività in materia.

L’abnormità di un provvedimento, quale ragione autorizzativa del ricorso, difatti non si desume per se stessa dall’effetto di far retroagire il procedimento, nel caso in cui il provvedimento risponda al modello legale, pur erronea che sia la sua deliberazione.

E, nella specie la stessa deliberazione non risulta erronea.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1 Con atto spedito per la notifica l’11 ottobre 2007 – depositato il successivo 24 -, il ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe indicato, deducendo: violazione art. 117 DPR n. 3/1957 – violazione del regolamento di cui alla pubblicazione n. 5988 UFE – G – 001 ed. 1988 del Ministero della Difesa – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per carente istruttoria – difetto di motivazione – violazione art. 38 della legge n. 1168/1961, come derivante dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 375/2000 – perenzione del procedimento disciplinare – violazione art. 120 DPR n. 3 /1957 – violazione del principio di adeguatezza dell’istruttoria – eccesso di potere per illogicità – eccesso di potere per falsità di presupposto, per contraddittorietà e manifesta illogicità – violazione del principio di inammissibilità di presunzioni nel procedimento disciplinare – difetto di motivazione – violazione art. 27, comma 2, Costituzione – violazione art. II – 108 Costituzione europea – violazione art. 6, n. 2 Convenzione Europea Diritti dell’Uomo – violazione del principio del giusto processo nei suoi effetti sul procedimento disciplinare – violazione artt. 24 e 111 Cost. – violazione Costituzione Europea art. II – 107, comma secondo – violazione art. 1 L. n. 241/90, come novellato dalla l. n. 15 del 2005 – eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e di gradualità della sanzione – eccesso di potere per illogicità, manifesta ingiustizia, sviamento.

2 Con ordinanza n. 755 del 10 novembre 2007, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare; con ordinanza n. 1339/2008 il Consiglio di Stato (Sezione Quarta) ha accolto l’appello del Ministero della Difesa.

3 Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011, il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.
Motivi della decisione

1 Il ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale PERSOMIL del 14 giugno 2007, con il quale è stata disposta la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari.

2 Con il primo motivo, argomenta la violazione dell’articolo 117 del d.P.R. 3/1957, integrato nella pubblicazione n. 5988 UFE – G – 001 ed. 1988 del Ministero della Difesa. Dopo aver evidenziato che lo stesso fatto materiale costituisce oggetto del procedimento penale sul quale sta indagando la competente procura, deduce che tale evenienza avrebbe dovuto indurre il ministero a non percorrere la via disciplinare la cui attivazione, impedirebbe l’acquisizione degli accertamenti, ivi in corso, quindi implicherebbe la violazione del diritto di difesa stante la preclusione, per il ricorrente, di avvalersi dei relativi accertamenti connotati da maggiore attendibilità; immotivamente poi sarebbe stata disattesa la richiesta dell’ufficiale difensore di sospendere il procedimento in attesa della conclusione del processo penale.

2.1 Il motivo è infondato. In punto di fatto va rilevato che dagli atti di giudizio emerge l’effettuazione di una perquisizione – personale e locale – dei cui esiti veniva notiziata l’A.G. (cfr. contestazione degli addebiti) che non ha ancora contestato il rinvenimento della sostanza (verbale della commissione di disciplina del 15 maggio 2007). Ciò posto, il motivo va disatteso in tutti i suoi profili. Quanto al primo, soccorre il costante orientamento (Consiglio Stato, Adunanza Plenaria. 29 gennaio 2009, n. 1; Consiglio Stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2536) secondo il quale "L’obbligo dell’amministrazione della pubblica sicurezza, previsto dall’art. 11 d.P.R. n. 737 del 25 ottobre 1981, di non dare inizio al procedimento disciplinare oppure di sospenderne il corso se già avviato, insorge soltanto nel momento in cui venga esercitata l’azione penale" esercizio che, " ai sensi degli artt. 60 e 405 del codice di procedura penale si realizza con la richiesta del Pubblico Ministero di rinvio a giudizio a norma dell’art. 416 dello stesso codice e con gli altri atti con i quali si chiede al giudice di decidere sulla pretesa punitiva." Tale acquisizione è pertinente alla fattispecie perché, nel dirimere l’insorto contrasto interpretativo, l’Adunanza Plenaria ha rassegnato siffatta conclusione interpretando la norma in quel caso rilevante in uno all’articolo 117 citato. L’insussistenza per l’amministrazione di un obbligo nei sensi di cui alla disposizione da ultimo richiamata, depone per l’infondatezza anche degli altri profili e ciò in quanto, non sussisteva alcun obbligo per disattendere motivatamente la richiesta sospensione, peraltro prospettata in termini di opportunità, nel mentre le fasi del procedimento sono deputate all’accertamento dei fatti, alla valutazione della rilevanza ed attendibilità degli stessi nella diversa, rispetto a quella penale, sede disciplinare, salva ogni contestazione, in questa sede affidata a specifiche doglianze.

3 Con il secondo motivo il ricorrente, richiamata la sentenza della Corte costituzionale 375/2000 argomenta che, analogicamente, il procedimento per illecito disciplinare andrebbe avviato entro 180 giorni e concluso nei successivi 90; il che non sarebbe accaduto nella vicenda, perché: – la conoscenza del fatto sarebbe stata acquisita nel corso della perquisizione del 22 maggio 2006, non invece, come erroneamente indicato dall’amministrazione, il 22 luglio 2006; – tra la conoscenza del fatto e la conclusione del procedimento sarebbero intercorsi più di 270 (180 + 90) giorni.

3.1 Anche detto motivo è infondato. In via preliminare, deve evidenziarsi che la citata sentenza interessa l’ipotesi specifica dell’inizio del procedimento disciplinare ad esito della conoscenza della sentenza irrevocabile di condanna; la fattispecie in esame invece, è riconducibile alla consueta sede disciplinare, articolata secondo un percorso, anche temporalmente scandito, che esclude ogni possibile rilevanza alla rappresentata indeterminatezza del termine di durata. Ciò posto, deve poi nel caso prendersi atto di quanto emerge dalla relazione contenente la proposta al direttore generale, dalla quale si desume che è stata osservata "la tempistica dettata dal D.P.R. 3/57 (180 gg. per la contestazione degli addebiti, più 90 gg. per ogni ulteriore atto formale)". Il che depone nel senso del rispetto dei termini imposti. Ed, infatti: – contrariamente a quanto prospettato, l’avvio dello stesso va ricondotto, non alla perquisizione del 22 maggio 2006 ed alla segnalazione in pari data, ma alla contestazione degli addebiti di cui alla nota del 28 ottobre 2006 della Compagnia CC di Sora; – il procedimento si è tempestivamente concluso con la determina impugnata della quale, per quanto qui interessa, rileva la sola adozione non la comunicazione.

4 Con il terzo motivo, si prospetta la violazione dell’articolo 120 del d.P.R. 3/1957, quindi l’estinzione del procedimento perchè, tra il deferimento alla commissione di disciplina (23 gennaio 2007) e la riunione della commissione (15 maggio 2007) sarebbero intercorsi 112 giorni, il che comporterebbe la decadenza dell’azione disciplinare e, per l’effetto, l’illegittimità derivata della destituzione. Anche tale motivo va disatteso.

4.1 L’articolo 120, comma 1, del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, prevede: "Il procedimento disciplinare si estingue quando siano decorsi novanta giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto.". Nella vicenda i termini sono stati rispettati, atteso che: – la contestazione degli addebiti è riferibile alla nota prot. n. 284/9 del 28 ottobre 2006, notificata al ricorrente il successivo 12 dicembre; – con la nota prot. n. 284/23 del 29 dicembre 2006, l’ufficiale incaricato ha concluso il rapporto finale e proposto il deferimento alla commissione di disciplina, poi convocata con ordine di cui alla nota prot. n. 2006 del 23 gennaio 2007, integrato da ordine di sostituzione dei componenti n. 949/D – 20 del 15 febbraio 2007 (sostituzione del membro segretario; cfr. la citata scheda del 12 giugno 2007); – la commissione di disciplina si è riunita il 15 maggio 2007; – la determina è stata adottata il 14 giugno 2007. Il che certifica che non si è mai verificato, tra un atto e l’altro del procedimento, un intervallo superiore a novanta giorni.

5 Con il quarto motivo ed il quinto il ricorrente lamenta, sotto diversi profili, il difetto di istruttoria quindi la mancanza di idonea e sufficiente motivazione. Entrambi i motivi sono infondati alla stregua delle seguenti indicazioni.

5.1 In via preliminare va ricordato che è consolidato l’orientamento (Consiglio Stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 2536; sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2830) che esclude la possibilità di un sindacato giurisdizionale sul merito della valutazione della gravità dei comportamenti addebitati e della proporzionalità della sanzione inflitta. Ed, infatti, in tali vicende, il sindacato va limitato al riscontro di un adeguato approfondimento di quanto emerso e rilevante in via disciplinare, essendo esclusa una rivisitazione del giudizio e degli elementi che lo fondano, almeno di evidenti carenze istruttorie. Al giudice amministrativo è quindi, secondo detto orientamento, precluso un nuovo apprezzamento, appartenendo all’ambito discrezionale dell’amministrazione la valutazione degli elementi acquisiti ed il relativo giudizio. Il provvedimento impugnato si sottrae pertanto alle censure in esame, avendo riguardo al quadro complessivo degli elementi valutati e rapportati al particolare status rivestito dal ricorrente. Con specifico riferimento poi all’insufficienza dei test ed alla prospettata necessità di una conferma degli esiti con altra metodica, va rilevata l’esistenza di altro accertamento, indicato nella scheda informativa predisposta in via preliminare dalla quale si desume che: "In particolare nel referto stilato presso il C.N.S.R. è citata con esattezza la quantità di cannabinoidi, indicata pari a 100, ove il valore di riferimento è 0 – 25.". Il ministero ha dunque correttamente accertato i fatti ritenendoli meritevoli, nell’ambito del proprio potere discrezionale, di una sanzione adeguata ed irrogata attraverso un percorso argomentativo congruamente giustificato nonché motivato.

6 Il sesto ed il settimo motivo sono infondati perché argomentati in via consequenziale rispetto alle precedenti censure, dedicate alla insufficiente acquisizione e valutazione degli elementi pertinenti, censure già negativamente scrutinate.

7 Infondati sono infine gli ultimi motivi perché: (a) il procedimento, nel caso scandito secondo i tempi fissati ed articolato nell’osservanza dei principi sostanzianti il giusto procedimento, rappresenta la sede legislativamente deputata all’accertamento della cd. colpevolezza disciplinare, rilevante ai fini dell’applicazione delle sanzioni; (b) quanto alla prospettata violazione dei principi di proporzionalità e di gradualità, le relative censure sono infondate alla stregua del costante e condiviso orientamento (Consiglio di stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2830; 2 ottobre 2006, n. 5759), da ritenersi qui richiamato ai fini motivazionali.

8 Il ricorso va respinto. Non si provvede ad alcuna statuizione sulle spese in dipendenza della mancata costituzione in giudizio del Ministero della Difesa.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

1- La sentenza attualmente impugnata rigetta gli appelli proposti rispettivamente, in via principale e in via incidentale, dall’Azienda Ospedaliera Universitaria "G. Marino" e da T.M. avverso la sentenza del Tribunale di Messina n. 2912/04 del 4 ottobre 2004, dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento di trasferimento del T. dal Laboratorio specialistico di Clinica pediatrica del locale Policlinico al Servizio accettazione del Laboratorio centralizzato dell’Azienda medesima, con esclusiva funzione di "medico prelevatore", con condanna della datrice di lavoro all’adibizione del dipendente a mansioni equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dalla contrattazione collettiva, nonchè al risarcimento del danno subito dal T., con gli accessori di legge e le spese processuali.

La Corte d’appello di Messina, correggendo sul punto la decisione di primo grado, effettua il giudizio di equivalenza tra le mansioni prendendo come punto di riferimento quelle della classificazione professionale prevista dalla contrattazione collettiva (anzichè quelle in concreto svolte da ultimo) e quelle di destinazione (ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52).

Peraltro, l’applicazione di tale diverso sistema porta alla medesima conclusione del Tribunale nel senso dell’avvenuto demansionamento, visto che le mansioni assegnate al profilo professionale di inquadramento dei T. – di funzionario tecnico dell’area funzionale tecnico-scientifica e socio-sanitaria – sono, all’evidenza, molto più complesse di quelle di "medico prelevatore" attribuitegli per effetto dell’impugnato trasferimento.

La Corte messinese ritiene inoltre ineccepibili le argomentazioni del primo giudice in merito alla quantificazione del risarcimento del danno subito dal T..

2- Il ricorso dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "G Marino" domanda la cassazione della sentenza per tre motivi; resiste con controricorso T.M..

Le parti depositano anche memorie ex art. 378 cod. proc. civ.
Motivi della decisione

1 – Sintesi dei motivi del ricorso.

1.- Con il primo motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 23 del 1986, artt. 12 e 14; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, difetto di motivazione, omessa e/o errata valutazione di circostanza decisiva ai fini della pronuncia, illogicità manifesta della motivazione.

Si sottolinea che la Corte d’appello – pur avendo rilevato l’errore commesso dal Tribunale, consistente nell’aver effettuato il giudizio di equivalenza delle mansioni prendendo come riferimento quelle svolte prima del trasferimento anzichè quelle corrispondenti alla qualifica come risultante dalla contrattazione collettiva – tuttavia è pervenuto ugualmente alla conclusione del demansionamento.

Secondo la ricorrente, ciò sarebbe accaduto perchè la Corte messinese pur richiamando la L. n. 23 del 1986, art. 12 – erroneamente indicata come L. n. 23 del 1989 – non si è resa conto della assoluta ultroneità di tale legge rispetto all’inquadramento del T..

Conseguentemente, la Corte, da un lato, ha seguito l’impostazione (sbagliata) del lavoratore relativamente alla necessarietà dei compiti di coordinamento e controllo di altro personale, che invece la suddetta norma prevede solo come eventuali per il coordinatore tecnico, e, dall’altro lato, non ha avuto modo di accorgersi che il T. non appartiene al ruolo speciale del personale tecnico- scientifico (cui si riferiscono il suddetto art. 12 e il successivo art. 14), ma al ruolo dei meri funzionari tecnici.

Del resto, dalle stesse ammissioni rese in giudizio dall’interessato è agevole desumere che egli non ha avuto nè mai avrebbe potuto avere, non avendo mai partecipato al relativo concorso, i compiti che la Corte messinese gli ha inspiegabilmente riconosciuto, così ritenendo essersi verificato un demansionamento, nei fatti insussistente data l’assimilabilità delle nuove mansioni rispetto a quelle di competenza, posto che l’attività di "prelevatore" sarebbe stata solo una delle diverse attività da svolgere nella nuova sede di lavoro.

2.- Con il secondo motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si denuncia: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2059 cod. civ.; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, motivazione erronea per mancanza dei presupposti.

In conseguenza dell’auspicato accoglimento del primo motivo, con correlativa dichiarazione della legittimità del provvedimento del 25 marzo 1999, n. 1664 di trasferimento del T., si chiede di annullare la sentenza impugnata anche nella parte relativa alla condanna al risarcimento dei danni subiti dal T..

3 – Con il terzo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione dell’art. 91 cod. proc. civ. Si sostiene che la palese erroneità della sentenza impugnata comporta l’annullamento anche della parte in cui le spese di entrambi i gradi del giudizio sono state poste a carico della attuale ricorrente.

2 – Esame dei motivi del ricorso.

4- Il primo motivo non è fondato.

In base a consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte, ai fini della verifica de legittimo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, deve essere valutata, dal giudice di merito – con giudizio di fatto incensurabile in cassazione ove adeguatamente motivato – la omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza in concreto rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto ed alla utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente (vedi per tutte: Cass. SU 24 novembre 2006, n. 25033; Cass. 8 giugno 2009, n. 13173).

Per quel che riguarda l’impiego contrattualizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, nell’ipotesi in cui le mansioni attribuite ad un dipendente pubblico siano modificate come conseguenza di un atto amministrativo che incide sulle linee fondamentali e di organizzazione dell’ente, compete al giudice del merito, risolvendosi nell’accertamento della volontà della P.A, la interpretazione dell’atto amministrativo, e la relativa valutazione è incensurabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione adeguata ed immune dalla violazione delle norme che, dettate per la interpretazione dei contratti, sono applicabili anche agli atti amministrativi (Cass. 11 settembre 2007, n. 19025).

Peraltro, nel suddetto settore, se il lavoratore agisce per il riconoscimento del diritto all’assegnazione di mansioni equivalenti alle ultime esercitate, resta esclusa la possibilità della disapplicazione di un atto amministrativo organizzativo in base al quale è stata disposta la variazione di mansioni, qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, restando la materia della mansioni del pubblico dipendente disciplinata compiutamente dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (nel testo anteriore alla novella recata dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 62, comma 1), che assegna rilievo solo al criterio dell’equivalenza formale in riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che possa aversi riguardo alla norma generale di cui all’art. 2103 cod. civ. e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione (Cass. 5 agosto 2010, n. 18283).

Ciò in quanto in tema di pubblico impiego privatizzato, il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52, comma 1, che sancisce il diritto alla adibizione alle mansioni per le quali il dipendente è stato assunto o ad altre equivalenti, ha recepito – attese le perduranti peculiarità relative alla natura pubblica del datore di lavoro, tuttora condizionato, nell’organizzazione del lavoro, da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria delle risorse – un concetto di equivalenza "formale", ancorato alle previsioni della contrattazione collettiva (indipendentemente dalla professionalità acquisita) e non sindacabile dal giudice. Conseguentemente, condizione necessaria e sufficiente affinchè le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità acquisita (Cass. 11 maggio 2010, n. 11405) e non sindacabile dal giudice.

Ove, tuttavia, vi sia stato, con la destinazione ad altre mansioni, il sostanziale svuotamento dell’attività lavorativa, la vicenda esula dall’ambito delle problematiche sull’equivalenza delle mansioni, configurandosi la diversa ipotesi della sottrazione pressochè integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell’ambito del pubblico impiego (Cass. 21 maggio 2009, n. 11835).

Nella specie, la Corte d’appello di Messina si è attenuta ai suddetti principi in quanto, attraverso l’applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 ha confrontato le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza – desunta dalle risultanze processuali (in particolare: decreto rettorale 5 novembre 1992) lette alla luce della normativa legale e contrattuale applicabili -con quelle di destinazione ed è giunta, con motivazione congrua e logica, alla conclusione della sussistenza del lamentato demansionamento, reso evidente dall’assegnazione della esclusiva attività materiale di prelievo di campioni ematici, a fronte delle ben più complesse attività di competenza (che, in base ai su riportati principi, può configurare la specifica ipotesi di "sottrazione pressochè totale delle funzioni da svolgere", vietata in quanto tale nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato).

6 – Alla infondatezza del primo motivo consegue quella del secondo e del terzo formulati -senza specifica argomentazione e, nel caso del terzo, anche senza il prescritto quesito di diritto -sul presupposto della fondatezza del primo motivo.

3 – Conclusioni.

7 – In sintesi il ricorso deve essere respinto e la ricorrente Azienda Ospedaliera Universitaria "G. Marino" va condannata alle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 30,00 per esborsi, Euro 3000,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione lavoro, il 5 maggio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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tti;
Svolgimento del processo

1. Nell’ottobre del 2009, la società V. E. R. I. T. A. Servizi – V.E.R.I.T.A.S. s.p.a. ha indetto una gara per l’aggiudicazione, con il criterio del "prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. 163/1006, del servizio di trasporto e successivo smaltimento/recupero dei rifiuti derivanti dall’esercizio dei propri impianti di depurazione, distinti secondo la classificazione del C.E.R., acronimo di "Catalogo Europeo dei Rifiuti".

1.1. Ai sensi dell’art. 1 (oggetto dell’appalto) la gara è stata suddivisa in quattro distinti lotti: – lotto 1: smaltimento/recupero dei fanghi (C.E.R.1 19.08.05) prodotti nell’impianto di depurazione di Fusina (VE); – lotto 2: smaltimento/recupero dei fanghi (C.E.R. 19.08.05) prodotti nell’impianto di depurazione di Campalto (VE), Chioggia (VE), Cavallino (VE) e Lido (VE); – lotto 3: smaltimento/recupero delle sabbie (C.E.R. 19.08.02) prodotte negli impianti aziendali di Fusina (VE), Campalto (VE), Chioggia (VE), Cavallino (VE) e Lido (VE); – lotto 4: smaltimento/recupero del vaglio (C.E.R. 19.08.01) raccolto presso l’impianto di Fusina (VE), Campalto (VE), Chioggia (VE), Cavallino (VE) e Lido (VE).

1.2. Per ciascuno dei lotti la lex specialis prevedeva che l’offerente dovesse obbligatoriamente indicare il nominativo e l’ubicazione di almeno due impianti di recupero e/o smaltimento del rifiuto: gli impianti dovevano essere autorizzati per realizzare le sole operazioni di smaltimento e/o recupero energetico del rifiuto distintamente indicate per ciascun lotto dalle specifiche tecniche.

1.3. La società C. R. s.r.l. ha partecipato alla predetta procedura relativamente ai lotti 1, 2 e 4 ed è stata esclusa tanto dal lotto 1, quanto dai lotti 2 e 4 a fronte della valutazione della documentazione tecnica da parte della commissione di gara.

1.4. La società C. R. relativamente al Lotto 1 e dal Lotto 2 ha proposto impugnazione al T.A.R. Veneto.

1.5. Oggetto del ricorso di C. R. s.r.l. avverso l’operato della commissione giudicatrice è in particolare l’esclusione relativa al Lotto 1.

2. Relativamente a tale lotto(smaltimento/recupero dei fanghi – C.E.R. 19.08.05 – prodotti nell’impianto di depurazione di Fusina VE), erano indicate le specifiche tecniche e la tipologia dei servizi richiesti per: (a) il trasporto e smaltimento dei fanghi di depurazione (19.08.05) provenienti dall’impianto di depurazione di Fusina a mezzo incenerimento; (b) il trasporto e l’avvio a procedura di messa in riserva dei fanghi di depurazione (19.08.05) per successive operazioni di recupero come combustibile o come altro mezzo per produrre energia; (c) altre possibili forme di recupero oggetto di apposita valutazione a seguito della presentazione di apposita relazione ad opera del partecipante.

2.1. Sempre per il Lotto 1, le specifiche tecniche hanno precisato le caratteristiche che dovevano possedere gli impianti per lo smaltimento: – quanto all’incenerimento a terra (D10): nell’autorizzazione, l’impianto doveva possedere nell’autorizzazione all’esercizio il codice CER 19.08.05 e i parametri chimici e le caratteristiche fisiche previste dalle autorizzazioni dovevano essere conformi alle analisi consegnate al momento del sopralluogo; – quanto all’utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia e al trasporto ed avvio a procedura di messa in riserva per successive operazioni di recupero (R1): si ricercava un impianto autorizzato al ritiro delle matrici su esposte, onde ridurre lo smaltimento dei rifiuti massimizzandone il loro recupero ed ai fini di una corretta gestione dei rifiuti; – quanto agli altri sistemi di recupero (RlR12: in sede di presentazione dell’offerta potevano essere proposte altre forme di recupero che sarebbero state oggetto di valutazione da parte della commissione tecnica.

2.2. L’impresa partecipante alla gara doveva individuare almeno due impianti obbligatoriamente per ogni lotto che fossero attrezzati per realizzare: le operazioni di incenerimento a terra (D10) oppure le operazioni di recupero energetico e le altre forme di recupero idonee peri fanghi di depurazione.

2.3. Nell’offerta relativa al Lotto n. 1, del 14 dicembre 2009, il C. R. s.r.l. ha indicato un costo complessivo per il servizio di Euro 836.250,00 ed ha individuato, quanto alla parte tecnica i due distinti impianti, come richiesto dalle norme di gara, precisamente: l’impianto della Wietersddorfer & Peggauer Zementwerke, quale impianto autorizzato al recupero di rifiuti non pericolosi mediante trattamento termico (operazione R1), presso la quale i fanghi conferiti sarebbero stati sottoposti direttamente ad operazione R1 e l’impianto di C. R. s.r.l., impianto autorizzato per operazioni R12 e quindi attrezzato a ricevere i rifiuti e stoccarli per inviarli successivamente, previo trattamento di miscelazione/stabilizzazione ed eventuale adeguamento volumetrico, a impianti per il recupero termico o energetico, o a impianti di smaltimento via termodistruzione in Italia e all’estero.

2.4. C. R. s.r.l. è stata esclusa dalla procedura e l’appalto del lotto 1 è stato aggiudicato alla costituenda A.T.I. A. &. E. s.r.l. (mandataria) con Vallortigara Servizi Ambientali s.p.a. (mandante), al prezzo più basso (Euro 848.995,75).

2.5. L’esclusione è basata sul rilievo che "non è stato presentato il secondo impianto (con codici D10 e R1) come previsto dal capitolato e dalle norme di gara".

2.4. La gara è stata conseguentemente aggiudicata ad A. &. E. s.r.l. Gestioni per l’Ambiente.

3. Avverso l’esclusione è stato proposto l’unico articolato motivo di violazione di legge e della lex specialis di gara, violazione degli articoli 1 e 4 delle specifiche tecniche; violazione dell’art. 2 D.Lgs. n. 163/06 e dell’art. 3 L. n. 241/1990; contraddittorietà tra atti, insufficiente motivazione e difetto di istruttoria.

3.1. E’ erronea l’esclusione di C. R. s.r.l. dal lotto n. 1 per non essere stato presentato il secondo impianto (con codici D10 e R1) come previsto dal capitolato e dalle norme di gara: l’art. 6.1 delle norme di gara prevedeva l’obbligo della partecipante di indicare almeno due impianti per ogni lotto, che dovevano essere individuati già nella Busta A contenente la documentazione amministrativa.

3.2. I due impianti segnalati Wietersdorrfer & Peggauer Zementwerke e C. R. che si sono impegnati a ricevere e recuperare i rifiuti del Lotto 1 (fanghi di depurazione dell’impianto di Fusina (Venezia) sia essiccati che filtropressati), per un periodo ed un quantitativo non inferiore rispetto a quanto richiesto per l’appalto sono in linea con le specifiche tecniche che precisavano il tipo di operazioni di smaltimento/recupero dei fanghi di depurazione da praticare nei due impianti indicati nella documentazione amministrativa. ((a) D10: incenerimento a terra; (b) R1: utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia; (c) R1 – R12: altri sistemi di recupero) consentendo inequivocabilmente la possibilità di indicare stabilimenti atti a ricevere i fanghi di depurazione (C.E.R. 19.08.05) prodotti dall’impianto V. s.p.a. di Fusina, con alternative procedure di recupero (R2RI2) diverse da quelle D10 e/o R1.

4. Nel giudizio di primo grado si sono costituite V.E.R.I.T.A.S. S.p.a. e A. &. E. S.r.l.;

4.1. V.E.R.I.T.A.S. S.p.a. ha eccepito, in particolare, l’inammissibilità del ricorso in quanto C. R. s.r.l. non era in possesso di due impianti di smaltimento era perciò priva di un requisito di partecipazione alla gara.

4.2. C. R. s.r.l. ha proposto motivi aggiunti senza però censurare atti diversi da quelli impugnati con il ricorso originario ed approfondendo le argomentazioni ivi espresse.

5. Con l’impugnata decisione n. 1282 del 7 aprile 2010, il Tribunale amministrativo regionale del Veneto in accoglimento del ricorso, ha annullato tutti gli atti che hanno portato all’esclusione della ricorrente ed ha dichiarato l’obbligo della commissione tecnica, di valutare la proposta operativa R12 di C. R. s.r.l., onde verificarne la validità in aderenza alle normative e alle soluzioni tecnologiche prospettate.

5.1. Ad avviso del primo giudice, l’operazione di recupero proposta da C. R. s.r.l. per il lotto 1 era un’operazione R12 ammessa dalla lex specialis di gara e per la quale l’impianto di Motta di Livenza è espressamente autorizzato, operazione consistente nella lavorazione sui fanghi di depurazione C.E.R. 19.08.05 in ingresso che vengono scambiati, miscelati con altri rifiuti e stabilizzati per divenire un qualcosa di diverso (che, proprio perché diverso dal rifiuto/fanghi di depurazione C.E.R. 19.08.05 in entrata e proprio perché "prodotto" di C. R. s.r.l., segue poi un percorso autonomo).

5.2. La commissione di valutazione tecnica non avrebbe considerato la forma "di recupero dei fanghi di depurazione (19.08.05)" R12 proposta da C. R. s.r.l., avvalendosi della una possibilità concessa dalla lex specialis di gara.

6. La sentenza è appellata dalla società A. &. E. s.r.l. Gestioni per l’Ambiente che deduce, in pregiudizialità l’omesso esame dell’eccezione preliminare d’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando di gara e afferma, nel merito, l’erroneità della sentenza per non avere interpretato correttamente le regole di gara e per violazione dell’art. 2, n. 7 reg. CEE 1013/2006 e degli artt. 179, 181, 182 e 183 D.Lgs. n. 152/2006.

6.1. La sentenza è altresì appellata in via incidentale (impropria) dalla società V. E. R. I. T. A. Servizi – V.E.R.I.T.A.S. s.p.a. che ne chiede la riforma con conseguente rigetto del ricorso di primo grado di C. R. s.r.l.

7. All’udienza del 22 ottobre 2010 la causa viene in decisione.
Motivi della decisione

1. Vengono in decisione l’appello della società A. &. E. s.r.l. Gestioni per l’Ambiente e l’appello incidentale della società V. E. R. I. T. A. Servizi – V.E.R.I.T.A.S. s.p.a.. avverso la sentenza n. 1218 in data 7 aprile 2010, resa in forma semplificata dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, con la quale è stato accolto il ricorso di C. R. s.r.l. avverso l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di trasporto e successivo smaltimento/recupero dei rifiuti derivanti dall’esercizio dei propri impianti di depurazione, distinti secondo la classificazione del C.E.R., bandita – dalla V.E.R.I.T.A.S. s.p.a..

1.1. Come risulta dalla documentazione in atti, l’esclusione dalla gara di C. R. s.r.l. è stata decretata dalla commissione tecnica preposta alla valutazione delle offerte per "mancata indicazione di un secondo sito per lo smaltimento/recupero definitivo del rifiuto; la ditta partecipante viene esclusa dal Lotto 1 in quanto non è stato presentato il secondo impianto con codici D10 ed R1 come previsto dal capitolato e dalle norme di gara".

1.2. Per il Lotto 1, relativo all’impianto di depurazione di Fusina, il punto 6.1. delle norme di gara prescriveva che il soggetto doveva prestare offerta "indicando almeno due impianti obbligatoriamente per ogni lotto".

1.3. La partecipante C. R. s.r.l. aveva individuato due distinti impianti precisamente: per la destinazione finale 1, quello denominato Wietersddorfer & Peggauer Zementwerke (ubicato in Klein St. Paul – Austria) e per la destinazione finale 2, quello denominato C. R. s.r.l. (ubicato in Motta di Livenza – Treviso).

2. Secondo quanto si evidenzia nella memoria di costituzione in primo grado di "V.E.R.I.T.A.S", dalla relazione tecnica di C. R. allegata all’offerta si desume che il solo impianto della Wietersddorfer & Peggauer Zementwerke – in Klein St. Paul è abilitato al recupero energetico dei fanghi, nonostante gli impianti di destinazione finale indicati per il Lotto 1 fossero apparentemente due, quello della Wietersddorfer & Peggauer Zementwerke – in Klein St. Paul e quello denominato C. R. s.r.l. in Motta di Livenza.

2.1. Pur essendo destinato al conferimento dei rifiuti relativi a tutti i lotti in gara, compreso il Lotto 1, l’impianto di C. R. s.r.l. in Motta di Livenza non è un impianto a destinazione finale, come evidenziano l’autorizzazione regionale e la stessa relazione tecnica della società interessata perché non risulta autorizzato né all’incenerimento a terra (categoria D10) né al recupero energetico (categoria R1).

2.2. Sempre a dire di "V.E.R.I.T.A.S", l’impianto di C. R. sarebbe abilitato soltanto allo stoccaggio e al trattamento preparatorio dei fanghi (categoria R12) rispetto alla destinazione finale del recupero energetico ovvero per l’asserita ipotesi di inidoneità del rifiuto, dell’incenerimento presso non meglio identificati impianti di termodistruzione.

2.3. Tanto emergerebbe dalla relazione tecnica, laddove si afferma che l’impianto può ricevere i rifiuti e stoccarli per inviarli successivamente e previo trattamento di miscelazione/stabilizzazione ed eventuale adeguamento volumetrico a impianti per il recupero termico energetico o a impianti di smaltimento via termo distruzione dislocati sia in Italia che all’estero (in quest’ultimo caso con notifica di spedizione transfrontaliera o autorizzata). Le operazioni sono di R12 e successivo destino R1 o, in caso di non idoneità del rifiuto, di D10).

2.4. Nella memoria di costituzione e nell’appello incidentale (improprio) "V.E.R.I.T.A.S", ha precisato di essersi avvalsa contemporaneamente di più ditte, nel periodo precedente alla gara, in quanto l’impianto di depurazione di Fusina è funzionane a "ciclo continuo" perché dispone di una possibilità in loco assai limitata di stoccaggio dei fanghi prodotti ed ha l’esigenza di garantire un servizio senza soluzione di continuità. Avvalendosi di un’unica ditta, con la gara ora bandita, è stato introdotto come requisito di partecipazione, il possesso obbligatorio di due impianti di destinazione finale dei fanghi.

2.5. Nelle specifiche tecniche allegata alla normativa di gara, erano pertanto state introdotte le possibili forme di smaltimento dei fanghi relativi all’impianto di Fusina: a) i trasporti e lo smaltimento dei fanghi di depurazione (19.08.05) provenienti dall’impianto di depurazione di Fusina a mezzo di incenerimento (D10); b) i trasporti e l’avvio di messa in riserva dei fanghi di depurazione (19.08.05) e le successive operazioni di recupero come combustibile o come altro mezzo per produrre energia (R1); c) altre forme possibili di recupero dei fanghi di depurazione (19.08.05) che saranno oggetto di valutazione tecnica a seguito della presentazione di apposita relazione indicante i processi ai quali il rifiuto viene sottoposto.

2.6. Le altre forme di recupero proposte dalle partecipanti, con descrizione dei relativi processi di trattamento erano soggette a valutazione insindacabile della Commissione tecnica, che si riservava di escludere le soluzioni non corrette. Restava comunque fermo che tale forma di recupero richiedeva comunque il possesso di due impianti di destinazione finale perché diversamente sarebbe risultata frustrata la garanzia di continuità del servizio.

2.7. Erroneamente, perciò la sentenza impugnata avrebbe annullato l’esclusione dalla gara di C. R. per non essere stata esaminata dalla Commissione tecnica la forma di recupero proposta con l’indicazione dell’impianto di Motta di Livenza ove si prospettava una forma di recupero R12, in vista di una successiva destinazione a recupero R1 o a smaltimento per incenerimento R10.

2.8. Rispetto alla normativa di gara che, richiedendo la disponibilità di almeno due impianti di destinazione finale intendeva riferirsi ad impianti di trattamento definitivo dei fanghi, illegittimamente la sentenza impugnata avrebbe ritenuto che l’impianto finale richiesto dalla lex specialis non dovesse essere inteso come impianto di trattamento definitivo dei fanghi e che pertanto l’impianto di Motta di Livenza di proprietà del C. R. potesse essere ad ogni effetto qualificato finale perché proponeva, un trattamento dei fanghi che dà luogo ad un prodotto diverso della cui sorte successiva diviene responsabile il C. stesso quale proprietario, con piena liberazione di V.E.R.I.T.A.S. dal momento del recapito di detti fanghi all’impianto in questione.

3. A conclusioni analoghe perviene l’appellante principale A. &. E. s.r.l. Gestioni per l’Ambiente nel censurare la sentenza per la parziale e distorta applicazione della disciplina di gara e della disposizione vigente in materia di rifiuti laddove parifica indebitamente le operazioni di recupero intermedio R12, consistenti nella miscelazione/stabilizzazione dei fanghi da depurazione alle altre operazioni di smaltimento/recupero definitivo del rifiuto.

3.1. Affermare che l’impianto finale di destinazione di un rifiuto può essere tanto un impianto dove il rifiuto è sottoposto ad un’operazione di recupero definitivo (R1) quanto un impianto dove il rifiuto è sottoposto ad un’operazione di recupero diversa, tale da trasformare il rifiuto in entrata nell’impianto in un qualcosa di oggettivamente diverso come si sarebbe verificato per l’operazione R12 di miscelazione/stabilizzazione oggetto della proposta tecnica di C. R., comporterebbe – secondo l’appellante – stravolgere il concetto di impianto di destinazione finale considerato dalla lex specalis, corrispondente a quella di sito di arrivo e di completamento/esaurimento delle fasi di gestione del rifiuto.

4. Ritiene il Collegio che gli argomenti degli appellanti siano meritevoli di accoglimento.

5. Occorre chiarire che alla lex specialis di gara era allegata una "specifica tecnica" per il servizio di trasporto e recupero/smaltimento relativo (tra l’altro) a: fanghi di depurazione prodotti dall’impianto V. di Fusina (C.E.R. 19.08.05) frazione essiccata e frazione fitopressata.

5.1. La Stazione appaltante ha inoltre fornito indicazioni tecniche per: (a) il trasporto e lo smaltimento dei fanghi da depurazione a mezzo di incenerimento (D10); (b) il trasporto e l’avvio a procedura di messia in riserva dei fanghi da depurazione (C.E.R. 19.08.05) per successive operazioni di recupero come combustibile o altro mezzo per produrre energia (R1) (c) altre forme possibili di recupero dei fanghi da depurazione (C.E.R. 19.08.05) che saranno oggetto di valutazione tecnica a seguito della presentazione da parte del partecipante di apposita relazione indicante i processi ai quali il rifiuto viene sottoposto.

5.2. Nella "specifica tecnica" è altresì chiarito che i "fanghi da depurazione" (19.08.05) sono costituiti da quelli "sottoposti a trattamento di essiccamento e a trattamento di fitopressatura" definiti dal seguente codice C.E.R.: codice 19.08.05 – fanghi prodotti dal trattamento delle acque reflue urbane.

5.3. Quanto alle caratteristiche degli impianti per lo smaltimento del rifiuto (19.08.05), la "specifica tecnica" stabilisce che:

– per l’incenerimento a terra (D10) "l’impianto dovrà possedere nella sua autorizzazione all’esercizio il codice C.E.R. 19.08.05….;"

– per l’utilizzazione principale come combustibile e come altro mezzo per produrre energia (R1) è previsto "il trasporto e l’avvio a procedura di messa in riserva per successive operazioni di recupero (R1)… Nell’ottica di ridurre lo smaltimento dei rifiuti, massimizzandone il loro recupero, nonché ai fini di una corretta gestione dei rifiuti come previsto dall’art. 181 D.Lgs. n. 152/2006, si ricerca un impianto autorizzato al ritiro delle merci suesposte… L’impianto potrà possedere una messa in riserva (R13) finalizzata alla ricezione dei rifiuti prima di sottoporli ad operazioni di recupero (R1)";

– per gli altri sistemi di recupero è previsto che "altre forme di recupero potranno essere proposte in sede di presentazione dell’offerta tali proposte saranno comunque oggetto di valutazione da parte della Commissione tecnica… La commissione si riserverà di escludere, con giudizio insindacabile, proposte non corrette da un punto di vista tecnico".

5.4. Quanto alle operazioni, le sigle contenute nel D.Lgs. n. 152/2006, indicano le seguenti corrispondenze:

– D10: Incenerimento a terra, di cui all’allegato 18 del titolo III dell’allegato "B" alla parte quarta (elenco delle le operazioni di smaltimento come avvengono nella pratica. I rifiuti devono essere smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che possano recare pregiudizio all’ambiente);

– R1: Utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia, di cui all’allegato 19 del titolo III dell’allegato "C" alla parte quarta (Operazioni di recupero come avvengono nella pratica. I rifiuti devono essere recuperati senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che possano recare pregiudizio all’ambiente);

– R12: Scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate da R1 a R11, di cui allo stesso allegato 19 del titolo III dell’allegato "C" alla parte quarta;

– 19 08 05: Fanghi prodotti dal trattamento delle acque reflue urbane, di cui all’Allegato 20 dell’Allegato "D" alla parte quarta (Elenco dei rifiuti istituito conformemente all’articolo 1, lettera a), della direttiva 75/442/CEE relativa ai rifiuti e all’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 91/689/CEE relativa ai rifiuti pericolosi di cui alla Decisione della Commissione 2000/532/CE del 3 maggio 2000 (direttiva Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio 9 aprile 2002).

5.5. E’ incontestato fra le parti che l’impianto di C. R. s.r.l. in Motta di Livenza non è un impianto a destinazione finale, perché non risulta autorizzato né all’incenerimento a terra (categoria D10) né al recupero energetico (categoria R1) – diversamente dall’impianto di Wietersddorfer & Peggauer Zementwerke – in Klein St. Paul, abilitato dal Governo Regionale della Carinzia al recupero energetico dei fanghi non pericolosi mediante trattamento termico (operazione R1).

6. Fondante l’impugnata decisione di accoglimento del ricorso di C. R. s.r.l. è che la Commissione di valutazione tecnica sia venuta meno all’obbligo di prendere in esame la forma di recupero dei fanghi da depurazione (CER 19.08.05) in quanto nella "destinazione finale" cui erano preordinati gli impianti (richiesti nel numero di due dalla legge di gara) fosse da comprendere anche la "trasformazione dei rifiuti in qualcosa di ontologicamente diverso" (R12 scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate da R1 a R11) rispetto al "recupero definivo" (R1 utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia).

6.1. Anche se l’impianto di C. R. s.r.l. in Motta di Livenza era abilitato solo alla prima delle cennate operazioni e non alla seconda, del "prodotto diverso" generato dal trattamento dei fanghi all’esaurimento dell’operazione R12 diventava proprietario e pertanto responsabile il C. R., con piena liberazione di V.E.R.I.T.A.S. dal momento del recapito dei fanghi all’impianto di Motta di Livenza il cui trattamento doveva essere ad ogni effetto qualificato finale.

6.2. Nel punto 1, lett. c) delle "specifiche tecniche" era, del resto, espressamente prevista la possibilità di "altre forme possibili di recupero dei fanghi da depurazione, che la Commissione avrebbe dovuto fare oggetto di valutazione tecnica, il cui giudizio insindacabile (parimenti previsto dalle "specifiche tecniche" sotto la voce R1R12, non esimeva la Commissione stessa dall’onere di puntuale motivazione sulla loro inidoneità.

6.3. Nell’inosservanza di tale onere il Tribunale territoriale ha ravvisato il deficit motivazionale dell’esclusione, basata unicamente sulla mancanza di un secondo impianto in grado di assolvere alle operazioni R1 e di assicurare la destinazione finale D10 (incenerimento a terra) dei fanghi provenienti dall’impianto V. di Fusina richiesto dal punto 1, lett. a) delle "specifiche tecniche".

7. L’onere di motivare la determinazione dell’agire amministrativo non può essere disgiunto – ad avviso del Collegio – dal principio di economicità cui deve analogamente informarsi l’azione dell’amministrazione, specie quando l’interesse del privato debba contemperarsi con esigenze di carattere generali, nel cui novero va collocata la salvaguardia ambientale che informa la gestione dei rifiuti disciplinata nella parte IV del codice di cui al D.Lgs. n. 152/2006.

7.1. La precisa indicazione richiesta nelle specifiche tecniche relative al Lotto 1 della gara in esame di due impianti a "destinazione finale" (corrispondenti a D10 – incenerimento a terra) vale ad escludere che a siffatto tipo di impianto potesse essere supplito dal partecipante con impianto di caratteristiche diverse, in grado di assicurare un recupero analogo a quello definitivo (R12 scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate da R1 a R11) ma non quello richiesto dal soggetto che ha indetto la gara precisato in R1 (utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia).

7.2. Nulla incide che la stessa lex specialis avesse previsto al punto 1 della lett. c) della "premessa" anche "altre forme di recupero": in disparte la discrezionalità della Commissione nel procedere alla loro valutazione, tale possibilità non prescinde dalla presenza dei due impianti destinazione finale né comporta da parte della Commissione tecnica l’onere di motivare l’esclusione in assenza dei due impianti delle caratteristiche richieste.

7.3. Nella proposta del C. R., odierno appellato, il secondo impianto di Motta di Livenza costituiva parte della proposta formulata ai sensi della lett. c) della premessa, come si evince palesemente dalla relazione tecnica presentata da quest’ultima, il cui tentativo di sopperire alla mancanza del secondo impianto con le caratteristiche richieste tramite un impianto avente caratteristiche analoghe non è stato ritenuto sufficiente dalla Commissione.

7.4. La possibilità di ovviare alla "destinazione finale" cui erano preordinati ambedue gli impianti richiesti dalla legge di gara con il "risultato giuridico" di liberare V. dalla responsabilità per i fanghi da depurazione in uscita dal suo stabilimento di Fusina perché in proprietà di C. R. in quanto il rifiuto sarebbe stato trasformato "in qualcosa di ontologicamente diverso" (R12 scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni indicate da R1 a R11) non era espressamente prevista dal bando di gara che obbligava le concorrenti a disporre di impianti in grado di assicurare il "recupero definivo" (R1 utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia) e non altro.

7.5. Nella memoria di primo grado e nell’appello di V. sono anche indicate le ragioni tecniche della scelta del doppio impianto (funzionamento a ciclo continuo dell’impianto di Fusina – possibilità di stoccaggio assai limitata dei fanghi prodotti – frequenza della manutenzione degli impianti). L’indicazione ha valore descrittivo: di queste scelte strategiche, l’amministrazione, al pari dell’imprenditore, non è tenuta a dare conto nel bando di gara né nella determinazione di esclusione perché corrispondenti a valutazioni relative alla conduzione dell’impresa (o, secondo altra terminologia, a discrezionalità tecnica) sindacabili sul piano della manifesta iniquità o irrazionalità.

7.6. Anche ad ammettere la tempestività della censura aggiunta nei confronti della relativa disposizione della lex specialis, la richiesta di un doppio impianto di destinazione finale non appare né iniqua né irrazionale ed è sufficientemente motivata l’esclusione che ne abbia rilevato la mancanza in capo alla concorrente, senza alcun altro onere della Commissione tecnica di valutare anche l’altra possibile forma di recupero dei fanghi da depurazione perché diversa dal recupero definitivo R1.

8. Nell’atto di costituzione e nella memoria, C. R. ribadisce che l’impianto di Motta di Livenza era comunque idoneo ad integrare il requisito di "secondo impianto" richiesto dall’art. 6.1. delle norma di gara, perché autorizzato dalla regione Veneto a ricevere i rifiuti da fanghi da depurazione (19.08.05) ed a destinarli ad operazioni di trattamento tramite miscelazione/stabilizzazione ed eventuale adeguamento volumetrico (R12).

8.1. Ad avviso dell’appellata, il concetto di "impianto di destinazione finale dei fanghi" da depurazione è ontologicamente diverso da quello di "recupero definitivo" perché la destinazione finale si presta a comprendere operazioni di recupero anche non definitivo dei fanghi come è l’operazione R12: dopo le operazioni effettuate nell’impianto i fanghi da depurazione non esistono più essendo trasformati in qualcosa di ontologicamente diverso anche ai fini della classificazione C.E.R., sì da integrare in ogni caso il concetto di destinazione finale.

8.2. Le operazioni di trattamento tramite miscelazione/stabilizzazione de eventuale adeguamento volumetrico (R12) si svolgevano nello stabilimento di Fusina alla cui destinazione definitiva avrebbe provveduto l’appellata in qualità di proprietario al termine della lavorazione, che rimaneva sempre e comunque un’operazione di R12. Sarebbe perciò insostenibile che per "impianto finale di destinazione" dei fanghi da depurazione CER 19.08.05 debba necessariamente intendersi "impianto dove sottoporre i fanghi esclusivamente da un’operazione di recupero definitivo R1".

8.3. Gli argomenti sono da disattendere sulla scorta di quanto contenuto nel bando di gara, nel quale si precisa che la prestazione principale consiste nello smaltimento/recupero dei fanghi da depurazione (impianto di Fusina relativamente al Lotto 1).

8.4. Nella ratio dell’art. 182 D.Lgs. n. 152/2006 lo smaltimento costituisce la fase residuale della gestione dei rifiuti, previa verifica della impossibilità tecnica ed economica di esperire le operazioni di recupero, consistenti nel riutilizzo o riciclo, nell’immissione sul mercato, nell’uso come combustibile o come altro mezzo per produrre energia.

8.5. Interpretate in quest’ottica, le norme di gara intendevano individuare, fra le concorrenti, quelle provviste di due impianti in grado di assicurare la destinazione finale dei fanghi all’utilizzo principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia (R1) o al loro smaltimento nella modalità dell’incenerimento a terra (D10) e non nello scambio di rifiuti per sottoporli a una delle operazioni di recupero indicate nell’Allegato 19 – Allegato "C" alla parte quarta, D.Lgs. n. 152/2006 (R12).

8.6. Delle operazioni di recupero, la R12 è espressamente menzionata nell’art. 2, n. 7 del Regolamento n. 1013 06/CE (sulla spedizione dei rifiuti), in relazione al "recupero intermedio": da quest’ultimo è però distinto il recupero dei rifiuti, quale definito dall’articolo 1, paragrafo 1, lettera f), della direttiva 2006/12/CE e lo "smaltimento" degli stessi. Nell’identificazione delle operazioni di "smaltimento intermedio", il regolamento in esame individua quelle "da D 13 a D 15 quali definite nell’allegato II A della direttiva 2006/12/CE’ ma non quella D10 (incenerimento a terra), oggetto della gara bandita da V. in relazione al Lotto 1.

8.7. Che al punto 1, lett. c) della specifica tecnica la stazione appaltante abbia previsto anche la possibilità di altre forme di recupero dei fanghi da depurazione non comporta di per sé la possibilità di partecipare alla gara proponendo la sostituzione di uno dei due richiesti con un impianto in grado di realizzare un "recupero intermedio", come deve qualificarsi l’impianto di Motta di Livenza, non in grado di realizzare operazioni di "destinazione finale" ma solo strumentali a quest’ultima.

8.8. Tanto basta ad accogliere l’appello in assenza di idonei sostegni alla decisione di primo grado che deve essere conseguentemente riformata.

9. L’accoglimento della censura in esame, seconda di quelle proposte, implica l’assorbimento del primo motivo di violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, per omesso esame dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da C. R., in assenza di rituale impugnazione del bando di gara nelle parti ad essa immediatamente pregiudizievoli e del terzo motivo di travisamento del concetto di "smaltimento finale" contenuto nelle specifiche tecniche.

9.1. Dei motivi del ricorso al T.A.R. Veneto di C. R. non esaminati dalla sentenza ed espressamente riproposti nella memoria di costituzione, deve essere respinto il terzo, d’illegittimità della commissione tecnica in quanto avrebbe operato con solo tre componenti e non con quattro.

9.2. Nella memoria di costituzione di primo grado, in data 30.03.2010, V. che chiarito che la commissione tecnica, in composizione diversa da quella di gara, aveva solo il compito di valutare la regolarità delle offerte sotto il profilo della loro rispondenza ai requisiti del bando e non il merito delle stesse: avendo pertanto compiti meramente istruttori e non decisionali la commissione poteva operare in composizione diversa da quella plenaria (Cons. St. Sez. IV, 15 maggio 2008, n. 128).

10. L’appello principale di A. &. E. s.r.l. Gestioni per l’Ambiente e incidentale (improprio) di V. E. R. I. T. A. Servizi – V.E.R.I.T.A.S. s.p.a. devono essere conclusivamente accolti.

10.1. Segue la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso di primo grado di C. R. s.r.l..

10.2. Le spese dei due gradi del giudizio vanno compensate, sia per l’evidente novità delle questioni sia per la complessità della materia in esame.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, accoglie gli appelli in epigrafe. Spese compensate,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.