Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I ter, n. 3671/05 del 12.5.2005 (che non risulta notificata), è stato accolto il ricorso proposto dal Vice Questore aggiunto della Polizia di Stato S. D., avverso il punteggio al medesimo attribuito nello scrutinio per merito comparativo, finalizzato all’ammissione al corso di formazione dirigenziale per la nomina a primo dirigente nell’Amministrazione di appartenenza.

Nella citata sentenza – ricostruito il quadro normativo di riferimento (art. 7 D.Lgs. n. 334/2000, D.M. 15.1.2002, n. 5, artt. 61 e 62 D.P.R. 24.4.1982, n. 335) – si sottolineava come l’ammissione al corso di cui trattasi dovesse essere effettuata in base a 5 categorie di giudizio, la terza delle quali, in particolare, risultava riferita alla "qualità della funzione, con particolare riferimento alla competenza professionale dimostrata, al grado di responsabilità assunto, all’attitudine ad assumere maggiori responsabilità e ad assolvere le funzioni della qualifica da conferire, alla stima ed al prestigio goduti negli ambienti esterni ed interni, all’impegno professionale derivante dalla specifica sede di servizio". A tale riguardo, erano ritenute fondate le contestazioni dell’interessato, riferite al punteggio attribuitogli (12 punti su 24) per la categoria valutativa in questione: l’unica per la quale non risultavano "puntualmente individuate e chiarite le modalità di attribuzione del punteggio" e che risultava, pertanto, più ampiamente discrezionale, ma sulla base di parametri (funzioni svolte, sede, organizzazione e gestione del personale, stima, prestigio e personalità) sostanzialmente omogenei rispetto a quelli della prima categoria di criteri, ad eccezione dell’attitudine ad assumere maggiori responsabilità e ad assolvere le funzioni proprie della qualifica da conferire. Veniva pertanto ritenuto incongruo che il ricorrente – dopo avere ottenuto il massimo punteggio nelle categorie I (rapporti informativi) e V (anzianità), si trovasse nella graduatoria finale in posizione deteriore rispetto a colleghi con punteggi inferiori nelle predette categorie, senza che la decisiva valutazione discrezionale, compiuta dall’Amministrazione per la III categoria di criteri risultasse fondata su "concreti e verificabili elementi di fatto", o su apposita motivazione.

Avverso la decisione sopra sintetizzata veniva proposto l’atto di appello in esame, notificato il 9.5.2006 e depositato il 29.5.2006, nel quale si sottolineava l’impossibilità di specifica motivazione per il punteggio attribuito ad ogni singolo scrutinato, dato il numero elevatissimo di funzionari da valutare (1661); le operazioni di scrutinio, inoltre, sarebbero state caratterizzate da "marcata e forte selettività", tenuto conto dello scarso numero di posti disponibili per la promozione (51).

I criteri di giudizio seguiti, d’altra parte, sarebbero stati previamente chiariti dall’Amministrazione, tanto da rendere in concreto possibile "la verifica del corretto esplicarsi della discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione". Il punteggio nella fattispecie contestato, in particolare, troverebbe "evidente causa nella duplice circostanza fattuale della non particolare rilevanza delle funzioni svolte dal ricorrente e della lunghissima permanenza nelle stesse….(dal giugno 2003)"; i funzionari di cui era segnalata l’ingiustificata prevalenza sul ricorrente, viceversa, avrebbero "svolto importanti e diversificati incarichi di direzione di uffici", con "assunzione di pesanti responsabilità anche all’esterno dell’Amministrazione".

L’appellato, costituitosi in giudizio, eccepiva in via preliminare l’esigenza di integrazione del contraddittorio, nei confronti dei soggetti controinteressati, chiamati nel giudizio di primo grado; nel merito, lo stesso sottolineava il carattere aprioristico e privo di oggettivo riscontro delle tesi difensive dell’Amministrazione e ribadiva l’incongruità di singole valutazioni, riferite a soggetti collocati in posizione migliore in graduatoria, pur avendo minore anzianità di servizio, con ulteriore sussistenza per tali soggetti di punteggi non ottimali nei rapporti informativi, con conseguente irrazionalità della ravvisata idoneità dei medesimi a svolgere funzioni superiori.
Motivi della decisione

Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, l’eccezione di omessa integrazione del contraddittorio, prospettata dall’appellato. Tale eccezione risulta infondata, in conformità al pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui – quando l’originario ricorrente sia risultato vincitore in primo grado di giudizio – i vari soggetti soccombenti (ovvero, la pubblica Autorità emanante l’atto impugnato e coloro che avevano interesse alla conservazione di tale atto) non sono parti necessarie nel giudizio di appello, avendo gli stessi una posizione di cointeresse alla contestazione della sentenza e non potendosi ampliare il "thema decidendum", una volta decorsi i termini per proporre autonomo gravame (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 245.11.2003, n. 7765; Cons. St., sez. VI,30.9.2004, n. 6334 e 7.2.2004, n. 424).

Nel merito, l’appello non appare comunque meritevole di accoglimento.

La questione sottoposta a giudizio riguarda, infatti, il corretto esercizio di una potestà discrezionale di tipo misto, ovvero sia tecnica che amministrativa, trattandosi di individuare i criteri di scelta del funzionario più idoneo da investire, nell’interesse pubblico, di funzioni dirigenziali nell’ambito della Polizia di Stato, con successiva corretta applicazione di tali criteri.

La formazione della disciplina, applicabile alla valutazione concreta da effettuare, era dunque rimessa a scelte dell’Amministrazione senz’altro insindacabili nel merito, ma soggette a quella verifica di razionalità e corrispondenza ai dati concreti, che ha subito nel tempo una significativa evoluzione, in linea con i principi costituzionali e comunitari del "giusto processo" – inscindibile dalla effettività della tutela – e del "giusto procedimento amministrativo", che vede la pubblica autorità chiamata a rendere conto delle proprie scelte in modo sempre più incisivo, oltre che con accresciute modalità di partecipazione e di verifica dei diretti interessati.

Le vecchie formule, che limitavano il sindacato giurisdizionale di legittimità sugli atti discrezionali all’esatta rappresentazione dei fatti ed alla congruità dell’iter logico, seguito dall’Autorità emanante il provvedimento, debbono dunque ritenersi superate dai parametri di attendibilità della valutazione, che sia frutto di discrezionalità tecnica, e di non arbitrarietà della scelta, ove sia stata esercitata una discrezionalità amministrativa.

Sotto il primo profilo è infatti, ormai, pacificamente censurabile la valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia (cfr. in tal senso, per il principio, CdS, sez IV, 13 ottobre 2003, n. 6201; Cons. St., sez. VI, 6.2.2009, n. 694 e 27.10.2009, n. 6559; Corte europea dei diritti dell’uomo, Albert et Le Compte c. Belgio, par. 29, 10 febbraio 1983 e Obermeier c. Austria, par 70, 28 giugno 1990).

Un’evoluzione analoga non può non investire la discrezionalità cosiddetta amministrativa, sotto il profilo non tanto dell’"an" e del "quid", ma del "quomodo", soprattutto ove le scelte si proiettino su valutazioni comparative, legate al parametro costituzionale dell’imparzialità.

Un criterio di scelta, formulato come discrezionale e pertanto insindacabile nel merito, può in effetti ritenersi funzionalmente deviato – ed essere sindacabile sul piano della legittimità – quando non renda esplicita e verificabile la logica interna che lo ispira, consentendo conclusioni di cui sia impossibile appurare l’effettiva rispondenza all’interesse pubblico.

Nella sentenza appellata si accolgono le argomentazioni difensive riferite, in particolare, al non corretto esercizio del potere, con cui l’Amministrazione risulta avere attribuito all’originario ricorrente punti 12 su 24, nell’ambito della categoria valutativa "qualità delle funzioni", categoria riferita "alla competenza professionale dimostrata, al grado di responsabilità assunta, all’attitudine ad assumere maggiori responsabilità e ad assolvere le funzioni della qualifica da conferire, alla stima ed al prestigio goduti negli ambienti esterni ed interni, tenendo conto anche della sede di servizio sotto il profilo dell’impegno professionale".

Il "range di oscillazione" del punteggio di cui trattasi (fino a 24 punti) risultava tale da poter sterilizzare ai fini della promozione le altre categorie di punteggio, legate a dati oggettivi (rapporti informativi nel quinquennio, incarichi e servizi svolti, altri titoli, anzianità di servizio), tanto da poter essere determinante ai fini della promozione a primo dirigente, come concretamente avvenuto nel caso di specie; in tale situazione, attraverso l’attribuzione discrezionale del punteggio relativo alla 3^ categoria, l’Amministrazione sarebbe stata, in pratica, in grado di procedere alla promozione a primo dirigente al di fuori di ogni controllo di legittimità.

Nel caso di specie l’appellato, benché in possesso di ineccepibili titoli e di notevole anzianità di servizio, risulta scavalcato nel giudizio finale da soggetti anche in possesso di titoli inferiori, solo per il non elevato punteggio attitudinale di cui si discute; le ragioni di tale punteggio troverebbero come ragione giustificatrice, secondo l’Amministrazione, la "non particolare rilevanza delle funzioni svolte" e la "lunghissima permanenza nelle stesse"; quanto sopra, tuttavia, senza alcun preciso elemento di riscontro e di prova circa i titoli preferenziali, vantati da soggetti beneficiari di un punteggio più elevato nella categoria in questione, rispetto alla valutazione riportata nella categoria I e senza alcuna considerazione per gli altri numerosi parametri, che avrebbero dovuto concorrere alla formazione del giudizio attitudinale in questione, in assenza di previa determinazione del "peso specifico" di ciascun criterio valutativo, rispetto a quelli concorrenti nella medesima fascia. Emerge dunque con chiarezza, in tale situazione, come l’Amministrazione sia stata in grado di rovesciare in alcuni casi (e specificamente per l’attuale parte appellata) la graduatoria risultante in base ad altre "voci" valutative, basate su riscontri oggettivi, per effetto di un ulteriore parametro discrezionale, svincolato da predeterminazione analitica di subpunteggi per le singole, previste componenti del giudizio ed anche da qualsiasi motivazione, tanto da risultare in effetti arbitrario. Quanto sopra, anche in considerazione del curriculum professionale dell’interessato, mostratosi nel tempo disponibile alla mobilità ed investito – contrariamente a quanto affermato da controparte – di quelle che appaiono complesse e variegate responsabilità direzionali (come responsabile di nucleo del Reparto mobile prima di Genova, poi di Roma – ove investito anche delle funzioni di responsabile della sezione amministrativa e di motorizzazione e successivamente di dirigente di nucleo delle Centrale Operativa – quindi come addetto alla sicurezza delle persone e delle sedi presso l’Alto Commissariato Antimafia e come addetto alla gestione dei collaboratori di Giustizia, poi ancora presso la Direzione Investigativa Antimafia di Roma, di Genova e nuovamente di Roma, da ultimo con attività di monitoraggio sulla situazione detentiva di appartenenti ad associazioni di tipo mafioso, con recente conferimento – con decreto del Capo della Polizia del 31.7.2009 – della medaglia d’oro al merito di servizio).

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che la sentenza appellata meriti conferma; le spese giudiziali, da porre a carico della parte soccombente, vengono liquidate nella misura di Euro. 2000,00 (euro duemila/00).
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, RESPINGE il ricorso in appello indicato in epigrafe; CONDANNA l’Amministrazione appellante al pagamento delle spese giudiziali, nella misura di Euro. 2.000,00 (euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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P.G. Dott. GERACI Vincenzo che chiede rigettarsi il ricorso.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

G.A. ricorre in cassazione avverso l’ordinanza, in data 14.01.2011, del Tribunale di Genova – sezione del riesame – di rigetto dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza del 15.11.2010 con cui il GIP del Tribunale di Savona non ha accolto l’istanza volta ad ottenere la sostituzione della misura cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari.

Con un unico motivo si denunciano violazione di legge e vizio di motivazione.

Il Tribunale ha erroneamente affermato che il ricorrente già sarebbe stato giudicato per il fatto oggetto della custodia cautelare, con sentenza ex art. 444 c.p.p., con condanna ad otto mesi di reclusione, mentre, in effetti, a suo carico non è stato alcun processo e quello relativo alla custodia cautelare in atti è ancora nella fase delle indagini preliminari.

In sostanza, poi, si censura il giudizio di inidoneità della misura cautelare degli arresti domiciliari formulata dal Tribunale.

Il motivo esposto è manifestamente infondato sicchè il ricorso va dichiarato inammissibile.

La doglianza, articolata in punto di adeguatezza della misura cautelare, non può, invero, trovare accoglimento avendo il tribunale ampiamente motivato sulla pericolosità sociale dell’indagato (apprezzando la gravita del reato, con riferimento alle modalità del fatto, commesso in concorso con altri due soggetti e con violenza sulle cose, oltre che a breve distanza di tempo dalla commissione di altro fatto – rapina -, per cui pende processo), evidenziandone un’indole aggressiva ed insofferente ai controlli, essendo il ricorrente già inottemperante dall’ottobre 2010 alla misura dell’obbligo di presentazione ai Carabinieri di Genova Sestri Ponente.

Il ricorrente vorrebbe, inammissibilmente, che questa Corte esercitasse un controllo di merito, attraverso una non consentita rilettura della vicenda e una parimenti non consentita rinnovazione del giudizio di adeguatezza e proporzionalità, effettuato dal giudicante in modo rispettoso del disposto normativo ( art. 275 c.p.p., commi 2 e 3).

Mentre, parimenti in modo corretto ed adeguato il giudicante ha motivato sulla ritenuta sussistenza dell’esigenza cautelare del pericolo di recidiva. Come è noto, in tema di esigenza cautelare costituita dal pericolo di reiterazione di reati della stessa indole, prevista dall’art. 274 c.p.p., lett. c), la pericolosità sociale dell’indagato deve risultare congiuntamente dalle specifiche modalità e circostanze del fatto e dalla sua pericolosità.

Peraltro, nulla impedisce di attribuire alle medesime modalità e circostanze di fatto una duplice valenza, sia sotto il profilo della valutazione della gravità del fatto, sia sotto il profilo dell’apprezzamento della capacità a delinquere: in vero, le specifiche modalità e circostanze del fatto ben possono essere prese in considerazione anche per il giudizio sulla pericolosità dell’indagato, costituendo la condotta tenuta in occasione del reato un elemento specifico assai significativo per valutare la personalità dell’agente (ex pluribus, Cass., Sez. 1A, 14 maggio 2003, Franchi; più di recente, Cass., Sez. 2A, 22 giugno 2005, Pezzano).

Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende.

La Corte dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell’Istituto penitenziario perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Z.G. fa parte del contingente del personale non docente della scuola, indicato con l’acronimo ATA (amministrativo, tecnico ed ausiliario), trasferito dagli enti locali allo Stato a decorrere dal 1 gennaio 2000. 2. Ha convenuto in giudizio il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, suo nuovo datore di lavoro, chiedendo il riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza.

Il giudice di primo grado ha accolto la domanda.

3. Il Ministero ha impugnato la sentenza. La Corte d’appello di Lecce ha confermato la decisione di primo grado.

4. Il Ministero ha proposto ricorso per cassazione, impugnando la sentenza della Corte d’appello per violazione delle norme che regolano la materia e cioè la L. n. 124 del 1999, art. 8, e la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, (finanziaria del 2006).

5. La parte intimata non ha svolto attività difensiva.

6. La questione oggetto della controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale ATA trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8. 7. Tale norma, dopo aver premesso, al comma 1, che il personale ATA degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado passa a carico dello Stato, prevede, nel comma 2, che "Il personale di ruolo di cui al comma 1, dipendente degli enti locali, in servizio nelle istituzioni scolastiche statali alla data di entrata in vigore della presente legge, è trasferito nei ruoli del personale ATA statale ed è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti per lo svolgimento dei compiti propri dei predetti profili. Relativamente a qualifiche e profili che non trovino corrispondenza nei ruoli del personale ATA statale è consentita l’opzione per l’ente di appartenenza, da esercitare comunque entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. A detto personale vengono riconosciuti ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza nonchè il mantenimento della sede in fase di prima applicazione in presenza della relativa disponibilità del posto". 8. La disposizione ha formato oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa è stata data dal decreto del Ministro della pubblica istruzione 5 aprile 2001, che "recepì" l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. 9. Con tale accordo l’ARAN e le associazioni sindacali avevano dato applicazione alla L. n. 124, art. 8. stabilendo, quanto al regime contrattuale, che, pur nella prosecuzione ininterrotta del relativo rapporto di lavoro, cessava di applicarsi a decorrere dal 1 gennaio 2000 il ccnl 1 aprile 1999 di Regioni-Autonomie locali e dalla stessa data si applicava il ccnl 26 maggio 1999 della scuola. L’art. 3 dell’accordo ha disciplinato l’inquadramento professionale e retributivo, nei seguenti termini: " i dipendenti trasferiti sono inquadrati nella progressione economica per posizioni stipendiali delle corrispondenti qualifiche professionali del comparto scuola, indicate nell’allegata tabella B. Ai suddetti dipendenti viene attribuita la posizione stipendiale, tra quelle indicate nell’allegata tabella B, d’importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito da stipendio e retribuzione individuale di anzianità (….).

L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale d’inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, è corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. Al personale destinatario del presente accordo è corrisposta l’indennità integrativa speciale nell’importo in godimento al 31 dicembre 1999, se più elevato di quella della corrispondente qualifica del comparto scuola". 10. Le controversie giudiziarie hanno riguardato in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in decreto ministeriale.

La giurisprudenza si è orientata in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

11. Sulla materia è intervenuto il legislatore, dettando una disposizione, l’art. 1, comma 218, della legge finanziaria del 2006 sopra citata, che ha recepito, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale, stabilendo che la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2, "si interpreta nel senso che" il personale ATA degli enti locali trasferito nei ruoli dello stato "è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento, con l’attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità, nonchè da eventuali indennità, ove spettanti, previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto degli enti locali, vigenti alla data dell’inquadramento.

L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, viene corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. E’ fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge". 12. Come è evidente, il comma 218 della finanziaria ha riprodotto, quanto all’inquadramento ed al relativo trattamento retributivo, le clausole dell’accordo sindacale del luglio 2000 già riprese dal decreto ministeriale dell’aprile 2001. 13. La tesi, contestata dalla parte ricorrente, che nega l’efficacia retroattiva della disposizione introdotta dalla finanziaria 2006, e sostiene, quindi, la sua inapplicabilità ai processi già in corso, non è fondata. Il legislatore, come si è visto, usa l’espressione:

"la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2, si interpreta nel senso che". Espressione che indica la volontà di far retroagire la norma.

La Corte di cassazione e la Corte costituzionale si sono espresse in modo concorde sul punto. Da ultimo, le Sezioni unite, hanno qualificato la disposizione tra le "norme di sanatoria con efficacia retroattiva" perchè il legislatore, emanandola, ha elevato a dato normativo primario il contenuto di un atto regolamentare o amministrativo a carattere generale (il decreto ministeriale che aveva a sua volta recepito l’accordo collettivo ARAN – Sindacati) giudicato dalla giurisprudenza inidoneo a derogare una norma di legge. Elevato il livello del contenuto normativo del decreto ministeriale trascrivendolo in una norma di rango primario, è venuto meno con efficacia retroattiva il vizio dell’atto. "Si è trattato – precisano le Sezioni unite – di una sanatoria ex lege del contenuto precettivo del D.M. 5 aprile 2001, ciò che in linea di principio era consentito fare al legislatore avendo la giurisprudenza costituzionale da tempo ammesso le leggi di sanatoria pur assoggettandone la sostanziale retroattività a scrutinio di legittimità sulla base del parametro della ragionevolezza" (Così:

Cass. S.U., 8 agosto 2011, n. 17076, richiamando Corte cost. n. 234 del 2007).

14. Più in particolare, riguardo quest’ultimo profilo, va rammentato che questa Corte di cassazione, con ordinanza n. 22260 del 2008, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione del contrasto con gli artt. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 6 CEDU con riferimento al problema dell’ingerenza legislativa in controversie giudiziarie in corso. Le eccezioni di legittimità costituzionale sono state tutte respinte dalla Corte costituzionale con una pluralità di pronunce: la n. 234 e la n. 400 del 2007; la n. 212 del 2008; la n. 311 del 2009. 15. Di conseguenza, esclusa la irretroattività della norma e rigettate dal giudice delle leggi le questioni di costituzionalità, le pretese dei lavoratori sono state giudicate infondate (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

16. Questo approdo è stato rimesso in discussione dai successivi sviluppi della vicenda sul piano della giurisprudenza Europea.

17. Sono, infatti, intervenute sul tema, tanto la Corte Europea dei diritti dell’uomo, che la Corte di giustizia dell’Unione Europea. La Corte Europea dei diritti dell’uomo si è espressa con una decisione (sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri e. Italia) non definitiva, perchè oggetto di richiesta di rinvio dinanzi alla Grande camera.

18. La Corte di giustizia dell’Unione Europea (Grande sezione) si è espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale – proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Tribunale di Venezia, nella controversia instaurata nei confronti del Ministero dalla signora I. S.. – in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti.

19. Quest’ultima decisione è definitiva.

20. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia.

21. La prima questione consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8, costituisca un "trasferimento d’impresa" ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

22. Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: – se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione); se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione).

23. Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo". 24. Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un "peggioramento retributivo". 25. In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo l’art. 3, n. 1, della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame, v., supra, accordo del 20 luglio 2000). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo "scopo della direttiva", consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

26. Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri: 1) Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75, e al n. 77 si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77). 2) Quanto alle modalità, si deve trattare di "peggioramento retributivo sostanziale" (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere ‘globalè (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale. 3) Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto "all’atto del trasferimento" (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo:

"all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

27. La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente dell’art. 1, comma 218 della finanziaria 2006, agli artt. 6 CEDU e 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

28. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost., e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere- dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione Europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme Europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

29. Il caso in esame deve quindi essere deciso, in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea. Ciò comporta che il ricorso del Ministero, che denuncia violazione del complesso normativo della L. n. 124 del 1999, art. 8, e della L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 8, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altro giudice di pari grado, che, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico, la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla Corte d’appello di Bari, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con una prima sentenza il Tar Sardegna aveva annullato il diniego alla corresponsione dell’indennità di rischio prevista dal dpr n.146/1975, con espressa salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione da emanarsi a seguito del riesame dell’istanza.

Con la sentenza di cui si chiede la revocazione, la Sezione ha accolto il ricorso del Ministero ed annullata la sentenza del Tar Sardegna, sul presupposto che il portato sostanziale della decisione fosse il mero riesame della pretesa,negando di conseguenza la spettanza del diritto.

La parte appellante chiede qui la revocazione delle predetta sentenza lamentando che vi sarebbe stato uno scollamento tra le ragioni del TAR Sardegna e il provvedimento negatorio dell’Amministrazione e sarebbe mancata una specifica valutazione sull’omogeneità delle condizioni che possa essere riferito alle prestazioni concretamente svolte ai sensi dell’articolo 8 del d.p.r. n. 146.

Il giudicante avrebbe recepito erroneamente la circostanza per cui, la nota che ribadiva il diniego, fondata sulla normativa relativa all’indennità di rischio, fosse inapplicabile alle forze armate; e che detta circostanza era già stata censurata nella prima sentenza con la quale si era ritenuto che la stessa potesse essere applicata alle forze armate.

Sarebbe sfuggito al Consiglio di Stato che, uno dei motivi di annullamento del primo provvedimento era stato proprio questo ed ha pure erroneamente ritenuto irrilevante la circostanza che solo le annotazioni in concreto dovevano portare un riconoscimento dell’indennità di rischio di cui all’articolo 8 del d.p.r. n. 146.

Vi sarebbe quindi stato un errore nella percezione del contenuto sia della sentenza di primo grado e sia nella portata della sentenza di ottemperanza rilevante ai fini della proposizione del ricorso per revocazione ex articolo 395 c.p.c. n. 4.

L’assunto è inammissibile

Come è noto, secondo l’Adunanza Plenaria (cfr. sentenza 17 maggio 2010 n. 2) l’art. 395, n. 4 c.p.c., prevede che l’errore di fatto, che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione, è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende invece ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto.

Il ricorso per revocazione è sempre inammissibile allorquando, come nel caso in esame, si contestino le conclusioni a cui il giudice è pervenuto sulla base di specifici presupposti di fatto. In tal caso, è evidente che la domanda di revocazione non può essere utilizzata né per rimettere in discussione il tema controverso al fine di pervenire ad una diversa decisione (cfr. in primis: Cons. Stato, Sez. VI, 24 aprile 1979, n. 309) e neppure per condizionare sine die il passaggio in giudicato di una pronuncia giurisdizionale (in quanto teoricamente reiterabile più volte: cfr. ex multis Cass. civile, Sez. I, 19 giugno 2007, n. 14267).

Ma nella specie non si rinviene alcun errore di fatto dato che la sentenza non è affatto il frutto di una svista o di un’invenzione del giudice, ma contiene solo la valutazione degli atti di causa.

La sentenza di cui si chiede qui la revocazione -risolvendo un punto di diritto controverso della causa — ha ritenuto che il primo giudicato avesse un portato meramente procedimentale e non sostanziale

Nel caso in esame non vi è stata un’errata o emessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti di causa, ma al contrario un compiuto giudizio su di un punto controverso e sul quale la decisione ha espressamente motivato sulla base dei fatti e degli atti.

Il presente rimedio non è, pertanto, ammissibile perche non si può considerare quale errore di fatto la valutazione di un profilo che incide su un aspetto della controversia che ha formato specifico ed analitico capo della sentenza oggetto di valutazione da parte del Giudice d’appello (cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 21 giugno 2006, n. 3721; Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343 e Cons. Stato, Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2278, Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196).

Le spese possono tuttavia essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.