Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Perugia, in data 17 settembre 2010, in sede di rinvio a seguito di annullamento della Corte di Cassazione della sentenza della Corte di Appello dell’Aquila del 28 gennaio 2004, confermava la condanna pronunciata dal Tribunale di Avezzano il 9 febbraio 2001 alla pena di mesi sette di reclusione nei confronti di C.I., dichiarato colpevole dei reati di cui agli artt. 336 e 339 c.p., per avere minacciato con un forcone agenti della Polizia municipale, per impedire loro l’esecuzione di un’ordinanza sindacale di sgombero di materiali depositati in area pubblica.

Propone ricorso per cassazione l’imputato personalmente, deducendo i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 115 disp. att. c.p.p., in quanto competente a statuire sul giudizio di rinvio sarebbe stata la Corte di Appello di Roma e non quella di Perugia, con conseguente nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., comma 1. 2) nullità ex art. 118 c.p.p., comma 1, lett. c), in quanto la Corte di Appello ha rigettato, all’udienza del 17 settembre 2010, la richiesta di rinvio nonostante l’imputato fosse impossibilitato a comparire perchè gravemente malato come da certificato medico prodotto attestate "cardiopatia scompensata in trattamento farmacologico domiciliare". 3) erronea applicazione della legge e manifesta illogicità della motivazione, in quanto la sentenza impugnata non avrebbe valutato il fatto che l’imputato non aveva in mano alcun forcone, ma solo un bastone che usava per sorreggersi e, avendo la vista molto bassa, non poteva riconoscere gli agenti; neppure avrebbe valutato che l’imputato ha reagito ad atti arbitrari della Pubblica Amministrazione.

4) carenza o manifesta illogicità della motivazione, in quanto la sentenza impugnata non avrebbe valutato il fatto che il teste G. M. ha riferito che nessuna ordinanza o decreto di esproprio è stato notificato personalmente all’imputato.

5) carenza o manifesta illogicità della motivazione, in quanto la sentenza impugnata non avrebbe valutato la testimonianza del vigile B.P., dalla quale è emerso che i pubblici ufficiali non sono stati intimoriti dall’imputato.

6) nullità della sentenza per omessa o insufficiente motivazione, essendo questa costituita solo da poche righe.

7) violazione degli artt. 132 e 133 c.p. e manifesta illogicità della sentenza in relazione alla pena applicata, che sarebbe eccessiva e sproporzionata.

Motivi della decisione

I motivi di ricorso sono manifestamente infondati ovvero non consentiti nel giudizio di legittimità e devono essere dichiarati inammissibili.

Il motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell’art. 175 disp. att. c.p.p. è inammissibile in questa sede, poichè "la sentenza di annullamento con la quale la Corte di cassazione devolve il giudizio al giudice del rinvio è attributiva della competenza in favore di questi, senza che la corretta applicazione dei criteri per la sua individuazione, stante il disposto dell’art. 627 cod. proc. pen.,, comma 1, possa essere in una qualunque sede sindacata. Ne consegue che la designazione, una volta intervenuta, non è suscettibile di revoca o modifica, quand’anche risulti effettuata in violazione della legge" (Sez. 5, n. 13754 del 06/11/2008 – 30/03/2009, Anello, Rv. 243592; Sez. 3, n. 11040 del 22/01/2003, Piro, Rv. 227197 Sez. 5, n. 3658 del 04/07/1994, Greco, Rv. 199842).

Il motivo con il quale si deduce nullità ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), è manifestamente infondato, in quanto l’ordinanza del giudice del dibattimento ha motivatamente rigettata l’istanza di rinvio per impedimento dell’imputato, osservando che il certificato medico prodotto faceva riferimento ad una "malattia che richiede la somministrazione di medicinali al domicilio ma non certifica anche la assoluta necessità di riposo dell’imputato".

I motivi di ricorso concernenti la responsabilità dell’imputato sono manifestamente infondati per la parte in cui contestano l’esistenza di un apparato giustificativo della decisione, che invece esiste; non consentiti per la parte in cui pretendono di valutare, o rivalutare, gli elementi processualmente emersi al fine di trarre proprie conclusioni in contrasto con quelle del giudice del merito chiedendo alla Corte di legittimità un giudizio di fatto che non le compete.

Esula dai poteri della Corte di cassazione quello di una "rilettura" degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali(per tutte: Sez. Un., 30/4- 2/7/1997, n. 6402, Dessimone, riv. 207944).

I motivi proposti tendono, appunto, ad ottenere una inammissibile ricostruzione dei fatti mediante criteri di valutazione diversi da quelli adottati dal giudice di merito, il quale, con motivazione ampia ed esente da vizi logici e giuridici, ha esplicitato le ragioni del suo convincimento sulla base delle dichiarazioni degli agenti della polizia municipale. La sentenza impugnata chiarisce, altresì, che la mancata notifica personale all’imputato dell’ordinanza sindacale di esproprio "non scrimina certo la condotta del C., il quale consapevolmente impedì agli agenti della polizia municipale di effettuare lo sgombero della sede stradale, necessario per il compimento di lavori di pubblica utilità".

Infine, il motivo concernente la pena non è consentito, non essendo stato formulato sul punto alcun motivo di appello.

Alla inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè, ai sensi dell’art. 616, valutati i profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità emergenti dal ricorso, al versamento della somma, che si ritiene equa, di Euro 1000,00 a favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 alla cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna le graduatorie in epigrafe nonché il D.M. n. 42/2009 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consentono l’inserimento del personale docente in tre ulteriori province, rispetto a quella di provenienza, ma sempre "in posizione subordinata (in coda");

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n. 09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

– che nel riferito contesto e nelle more del giudizio interveniva:

– il comma 4ter, adottato in sede di legge di conversione del decreto legge del 25 settembre 2009, n. 134 che avrebbereso inefficace, in quanto norma (asseritamente) interpretativa, l’indirizzo giurisprudenziale di cui alla sentenza di questa Sezione (Tar lazio Sez.III bis) n. 10809 in data 27 novembre 2008.

– l’ordinanza n. 00230/2010 di questa Sezione sollevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4ter del d.l. 25 settembre 2009, n. 134, convertito nella l. 24 novembre 2009, n. 167, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 51, comma 1, 97, comma 1, 113, comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione;

– l’accoglimento da parte della Corte costituzionale,con sentenza 09 febbraio 2011, n.41 della sollevata questione di legittimità costituzionale con declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 ter d.l. 25 settembre 2009 n. 134, aggiunto dalla legge di conversione 24 novembre 2009 n. 167, per violazione dell’art. 3 cost., " posto che introduce, con effetto temporale rigidamente circoscritto a un biennio, una disciplina eccentrica, rispetto alla regola dell’inserimento "a pettine" dei docenti nelle graduatorie, vigente non solo nel periodo anteriore, ma anche in quello posteriore all’esaurimento del biennio in questione..", evidenziando in via preliminare che il contrasto di giurisprudenza in merito alla giurisdizione in subiecta materia "….preclude una pronuncia di inammissibilità della questione perché sollevata da un giudice privo di giurisdizione, avendo questa Corte affermato che il relativo difetto per essere rilevabile deve emergere in modo macroscopico e manifesto, cioè ictu oculi (sentenze n. 81 del 2010 e n. 34 del 2010)….)…".

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– "la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che "fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con la sentenza n. 650 dell’11 aprile 2011 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, ha respinto il ricorso proposto dai signori R.D., D.A.M., G.G., A.M.R., V.C. e M.C.G., proprietari di terreni ricadenti in località S.Lasi del Comune di Salve, avverso il diniego tacito opposto dal Comune di Salve alla loro richiesta di accesso, ai sensi dell’articolo 22 della L. 7 agosto 1990, n. 241, ai documenti relativi agli interventi edilizi assentiti sulla M.S.L. o agli eventuali provvedimenti sanzionatori assunti per la violazione dei vincoli esistenti sul predetto bene.

Ricordato, per un verso, che l’accesso è un istituto preordinato esclusivamente alla conoscenza di documenti già esistenti e che non può essere strumentalmente utilizzato per costringere l’amministrazione alla creazione di nuovi documenti contenenti le informazioni richieste ovvero per ottenere notizie circa lo stato di un determinato procedimento, e, per altro verso, che l’istanza di accesso non può avere un contenuto esplorativo, il predetto tribunale ha rilevato che i ricorrenti, avendo chiesto di accedere a tutti i provvedimenti documenti che avevano assentito la realizzazione di lavori sulla M.S.L., senza peraltro avere alcuna certezza circa l’esistenza di tali provvedimenti, avevano inoltrato un’inammissibile istanza esplorativa o quanto meno generica per conoscere la mera esistenza e lo stato di eventuali procedimenti edilizi o provvedimenti sanzionatori relativi all’immobile in questione.

2. Con rituale e tempestivo atto di appello notificato a mezzo del servizio postale i signori R.D., D.A.M., G.G. e A.M.R. hanno chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e 24 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e travisamento di fatti.

In particolare, essi hanno negato che l’istanza di accesso fosse generica ovvero meramente esplorativa, finalizzata cioè ad ottenere la mera conoscenza sullo stato dei procedimento edilizi o dei provvedimenti sanzionatori relativi alla M.S.L., sottolineando che era stato chiesto puntualmente l’accesso ai documenti esistenti relativi ad interventi edilizi su tale immobile o gli eventuali provvedimenti sanzionatori, a nulla rilevando la mancata indicazione degli estremi identificati degli stessi; d’altra parte, secondo gli appellanti, la mancata specifica indicazione dei documenti oggetto di accesso non poteva costituire ostacolo al predetto accesso e più in generale non poteva impedire la difesa dei loro diritti ed interessi, tanto più che non era stata minimamente negata o messa in dubbio la loro posizione qualificata e differenziata, quali proprietari di terreni confinanti con la M.S.L., sottoposta alle disposizioni di tutela di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004.

Né il Comune di Salve, né la parte controinteressata, cui il gravame risulta ritualmente notificato, si sono costituti in giudizio.

3. All’udienza in camera di consiglio del 25 ottobre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

4. L’appello è fondato.

4.1. In linea generale, il diritto di accesso delineato dagli articoli 22 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce principio generale dell’attività amministrativa per favorire la partecipazione dei cittadini e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza (in tal senso, ex multis, anche C.d.S., sez. V, 25 settembre 2006, n. 5636; sez. VI, 14 dicembre 2004, n. 8062).

La giurisprudenza al riguardo ha puntualizzato che esso non dà luogo ad una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio (C.d.S., sez. VI, 12 aprile 2005, n. 1680), essendo piuttosto finalizzato al conseguimento di un autonomo bene della vita (indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre, C.d.S., sez. IV, 28 settembre 2010, n.7183; sez. V, 14 febbraio 2011, n. 942; 23 febbraio 2010, n. 1067; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857), qual è quello alla conoscenza dell’attività amministrativa per consentire all’amministrazione di adottare un "giusto" provvedimento, che postula la completa conoscenza (ai fini della corretta valutazione e comparazione) di tutti gli interessi in gioco, anche quelli privati, onde limitare quanto più possibile i sacrifici loro imposti (C.d.S., sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7486).

Proprio per le delineate caratteristiche è stato evidenziato che il diritto di accesso non può essere utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo sull’azione amministrativa per verificare la possibilità di eventuali, future lesioni di interessi privati (C.d.S., sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7412; sez. VI, 6 luglio 2010, n. 4297), né può essere configurato come un particolare tipo di azione popolare (C.d.S., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899).

4.2. Ciò premesso, la Sezione osserva che nel caso di specie, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la richiesta di accesso avanzata al Comune di Salve dagli odierni appellanti in data 15 luglio 2010 non risulta essere generica ovvero connotata da un intento meramente esplorativo o di controllo generalizzato sull’attività amministrativa.

4.2.1. Gli interessati hanno innanzitutto radicato la propria posizione differenziata e qualificante il loro interesse sulla non contestata posizione di proprietari di terreni ricadenti in località S. Lasi del Comune di Salve, in prossimità della M.S.L. che, come emerge dalla documentazione versata in atti, è stata dichiarata, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e s.m.i., "bene di interesse culturale particolarmente importante" ed è stata perciò sottoposta "a tutte le disposizioni di tutela contenute nel predetto D.Lgs. n. 42 del 2004 e s.m.i.", giusta decreto in data 12 maggio 2008 della Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia del Ministero per i Beni e le Attività Culturali.

Dalla documentazione in atti, si evince inoltre che per la predetta M.S.L. (foglio 27 e particelle 14, 15, 37, 38, 39, 40, 68, 69, 70, 76, 77, 109, 110, 111, 113, 114, 117, 133, 134, 155, 156, 157, 169, 178, 190, 191, 193, 194, 196, 197, 202, 235, 237, 332, 333, 336 e 337) è stato avviato il procedimento per la dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 45 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che consente l’imposizione ad opera dell’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro.

Non vi è pertanto ragione di dubitare né della legittimazione, né dell’interesse ad agire, essendo sufficiente al riguardo rammentare che la stessa giurisprudenza (C.d.S., sez. V,14maggio 2010; sez. IV, 21 novembre 2006, n. 6790) ha riconosciuto al proprietario del fondo vicino a quello sul quale sono state realizzate nuove opere il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi quando faccia valere l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche, trattandosi di posizione qualificata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativo.

4.2.2. Dalla lettura della nota del 21 luglio 2010, con cui il legale del controinteressato, proprietario della M.S.L., ha formulato, su richiesta del Comune di Salve, le proprie osservazioni e controdeduzioni in ordine alla richiesta di accesso di cui si discute, trova conferma l’avvenuta esecuzione di lavori eseguiti sulla predetta M.S.L., ancorchè sia stato precisato trattarsi di lavori di manutenzione, asseritamente finalizzati a salvaguardare la stessa integrità del bene.

Il contenuto di detta nota esclude che l’istanza di accesso del 15 luglio 2008 (nella quale erano stati puntualmente richiamati sia l’intervenuta dichiarazione di bene di interesse culturale della predetta masseria, sia l’avvio del procedimento di imposizione del vincolo indiretto, e si sosteneva anche l’avvenuta esecuzione di lavori sul predetto immobile) possa essere considerata come meramente esplorativa ovvero finalizzata ad un controllo generalizzato sull’attività di controllo urbanistico – edilizio che spetta ai comuni sul proprio territorio.

Né può condividersi la tesi della genericità dell’istanza: se è vero che i richiedenti non hanno indicato gli estremi identificativi (numero di protocollo e data di emissione) degli atti richiesti, non può sottacersi che la richiesta concerneva soltanto quelli relativi la M.S.L., così che l’amministrazione comunale era in condizione di poter agevolmente individuarli senza dover compiere alcun particolare, difficoltosa o disagevole attività di verifica, né la richiesta di accesso comportava la formazione di appositi atti; d’altra parte imporre al cittadino di conoscere puntualmente gli estremi identificativi degli atti di cui chiede l’accesso, come condizione di ammissibilità dell’accesso stesso, significa negare lo stesso principio di trasparenza dell’azione amministrativa predicato, tanto più quando si è in presenza di una struttura amministrativa (uffici comunali) di dimensioni limitate, tali da far presumere ragionevolmente l’immediata identificabilità di una pratica edilizia relativa ad una immobile ben identificato, anche in ragione della sua peculiare condizione di bene culturale.

Le considerazioni svolte escludono poi la genericità dell’istanza di accesso per aver fatto riferimento ai provvedimenti sanzionatori eventualmente emessi, essendo per un verso certa l’avvenuta esecuzione dei lavori e non potendo anche in questo caso presupporsi che un cittadino debba conoscere l’effettiva adozione da parte dell’amministrazione di provvedimenti sanzionatori per interventi edilizi eventualmente abusivi; né, all’infuori dell’ipotesi dell’accesso agli atti ai sensi degli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241, esistono altri strumenti attraverso cui il cittadino possa conoscere gli atti posti in essere da un’amministrazione pubblica, così che nessun particolare comportamento diligente poteva esigersi dai ricorrenti per poter conoscere se fossero stati effettivamente emessi nel caso di specie atti sanzionatori.

5. Sulla scorta di tali considerazioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado e deve essere ordinato al Comune di Salve di consentire agli interessati l’accesso agli atti richiesti con la istanza del 19 luglio 2010.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dai signori R.D., D.A.M., G.G. e A.M.R. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, n. 650 dell’11 aprile 2011, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della stessa, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed ordina al Comune di Salve di consentire agli interessati l’accesso agli atti richiesti con la istanza del 19 luglio 2010.

Dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
1.- Nell’ottobre del 2010 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Modena (di seguito COA) promosse l’azione disciplinare nei confronti dell’avv. P.C. per violazione dell’art. 5 del codice deontologico per essere stato sottoposto ad indagini da parte del Pubblico Ministero per il reato di cui all’art. 368 c.p..
Ai sensi dell’art. 43, comma 3, della legge professionale ne dispose la convocazione per la seduta del 16.11.2010, alla quale l’incolpato partecipò, difendendosi.
Il COA lo sentì nuovamente il 7.2.2011 per aver avuto notizia che l’avv. P. aveva concordato la pena di dieci mesi di reclusione e di L. 300.000 di multa per il reato di cui agli artt. 110, 56 e 529 c.p., commesso nell’esercizio della professione.
Riconvocatolo per l’8.3.2011 al fine di decidere sull’eventuale sospensione cautelare, il COA dapprima disattese una sua istanza di rinvio (cui era allegato il ricorso per cassazione proposto avverso la sentenza ex art. 444 c.p.p.) e poi ritenne inconferente il certificato medico attestante "lombosciatalgia acuta sx e necessità di riposo per una settimana".
Considerò, in particolare, che l’avv. P. non aveva domandato il rinvio ma solo inviato un certificato medico peraltro non attestante un impedimento assoluto a comparire; e, in relazione alla gravità dei fatti addebitatigli, ne dispose la sospensione cautelare dalla professione a tempo indeterminato.
2.- Con decisione del 22.9.2011 il Consiglio Nazionale Forense (in seguito CNF) ha accolto il ricorso dell’avv. P. e annullato la deliberazione del COA per l’assorbente ragione che il R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 43, non consente che la sospensione cautelare sia disposta senza aver "sentito il professionista"; e che, in relazione a tale prescrizione normativa, non era sufficiente che il COA avesse ritenuto non assoluto l’impedimento dell’avv. P. a comparire l’8.3.2011.
3.- Ricorre per cassazione il COA di Modena, affidandosi a due motivi.
L’intimato avv. P. non ha svolto attività difensiva.
Il difensore del ricorrente, presente in udienza, non ne ha chiesto il rinvio.
Motivi della decisione
1.- Va preliminarmente rilevato che il D.L. 6 giugno 2012, n. 74, art. 6, comma 3, nel disporre il rinvio d’ufficio a data successiva al 31.7.2012 delle udienze processuali civili in cui le parti o i loro difensori, alla data del 20.5.2012, erano residenti o avevano sede (come nella specie) nei comuni interessati dal recente sisma, fa salva la "facoltà dei soggetti interessati di rinunciare espressamente al rinvio".
All’espressa rinuncia va assimilata la mancata richiesta di rinvio della parte costituita, presente in udienza.
La suddetta interpretazione è suffragata dai rilievi:
– che l’uso dell’avverbio "espressamente" è volto solo ad evitare che al rinvio possa non provvedersi in assenza della parte (costituita) che non vi abbia, appunto, espressamente rinunciato, mentre sarebbe del tutto privo di senso logico provvedere al rinvio benchè la parte presente taccia sul punto, così inequivocamente mostrando di volere che la causa sia trattata;
– che la sola possibile ragione a sostegno di un’interpretazione che estendesse l’ambito applicativo della disposizione anche a chi costituito non sia (e che imporrebbe, dunque, in ogni caso il rinvio) starebbe nell’esigenza di salvaguardare la sua possibilità di partecipare alla discussione in una successiva udienza con la rappresentanza di un difensore; ma si tratterebbe di una possibilità pur sempre rimessa alla parte costituita che, rinunciando al rinvio, sarebbe in condizione di frustrarne la realizzazione per un’udienza successiva, sicchè la lettura estensiva della disposizione si infrange contro l’assorbente rilievo che la possibilità di un’ipotetica difesa non può essere comunque rimessa alla volontà della parte avversa.
2.- Sono denunciati:
– col primo motivo "eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria" per avere il CNF ritenuto che l’incolpato non fosse stato sentito, laddove ha affermato che "l’audizione costituisce una fase obbligata del procedimento, trattandosi di presupposto indefettibile della legittimità della pronuncia cautelare", senza considerare che l’avv. P. lo era stato per ben due volte, il 16.11.2010 ed il 7.2.2011, come d’altronde era detto nella stessa esposizione in fatto della decisione: la prima, inoltre, proprio in vista della possibilità di disporre la sospensione cautelare dall’esercizio della professione;
– col secondo, violazione e falsa applicazione del R.D. n. 37 del 1934, art. 50, per avere il CNF ritenuto che il COA procedente non avesse offerto la prova della impossibilità di procedere all’audizione "eventualmente a domicilio dell’incolpato", benchè la giurisprudenza sia univocamente orientata nel senso che l’art. 486 c.p.c., comma 1, (ma, recte, art. 420 ter c.p.p.), analogicamente applicabile in relazione alla lacuna normativa di cui al R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 45, non impone al giudice del merito di disporre accertamenti al fine di sopperire all’insufficienza della documentazione prodotta dall’imputato, che non ne abbia univocamente attestato l’assoluta impossibilità a comparire (Cass. pen., ud. 12 dicembre 2003, n. 4300).
3.- Il primo motivo è inammissibile sia perchè sono dedotti vizi estranei al paradigma normativo di cui all’art. 360 c.p.c., sia perchè è in realtà prospettato un errore revocatorio: si sostiene, infatti, che già in occasione della prima audizione (16.11.2010) l’avvocato incolpato era stato convocato "al fine di valutare l’eventuale sospensione cautelare" e che aveva chiesto che non fossero assunti provvedimenti cautelari in considerazione del fatto che sarebbe andato in pensione da lì a due anni (così il ricorso, alla non numerata seconda pagina).
4.- Il secondo motivo è fondato.
Quale che sia stato, infatti, l’inespresso presupposto delle determinazioni del CNF (che cioè non abbia considerato che l’avvocato era stato già sentito dopo che gli era stata prospettata la possibilità della sospensione cautelare, oppure che abbia in ipotesi ritenuto che l’audizione in vista della sospensione debba vertere su tutti gli specifici fatti addebitati, anche su quelli emersi successivamente ad altra audizione), fatto sta che è erroneo in diritto l’assunto che all’espressione "sentito il professionista" di cui all’art. 43, secondo e terzo comma, del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 debba conferirsi il significato che la sospensione cautelare non possa essere adottata anche quando il professionista sia stato invitato a comparire e non abbia addotto un assoluto impedimento a presentarsi.
Presupposto indefettibile della legittimità della pronuncia cautelare dell’organo disciplinare non è che il professionista sia stato comunque effettivamente sentito, se non altro perchè potrebbe volontariamente rifiutare l’audizione, ma che sia stato posto in condizione di esserlo e che non abbia potuto presentarsi in ragione di un assoluto impedimento.
E’ quello che il COA aveva appunto escluso, laddove aveva ritenuto che la documentazione spedita, attestante lombosciatalgia, non attestasse un impedimento assoluto del professionista a comparire.
Tanto bastava perchè il COA potesse legittimamente deliberare, dovendosi in particolare escludere che fosse invece tenuto a disporre, "eventualmente, l’audizione a domicilio dell’incolpato, anche a mezzo di delega conferita ad un numero ristretto di Consiglieri", come ritenuto dal CNF con la decisione impugnata. Al caso è, infatti, analogicamente applicabile l’art. 420 ter c.p.p., costantemente interpretato nel senso che la prova del legittimo impedimento deve essere fornita dall’imputato ai fini della dimostrazione dell’assoluta impossibilità di comparizione e che nessun obbligo ha il giudice di merito di disporre accertamenti al fine di completare l’insufficiente documentazione prodotta, che pure non abbia attestato univocamente la suddetta assoluta impossibilità (cfr., ex muitis, Cass. pen. 10.11.2004 n. 4824, in fattispecie relativa ad una certificazione medica in cui erano stati prescritti all’imputato sette giorni di riposo per colica renale).
5.- Accolto il secondo motivo di ricorso, la decisione va conseguentemente cassata con rinvio al CNF, perchè decida sui motivi di ricorso rimasti assorbiti.
Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza dell’intimato nei confronti del COA.
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE, A SEZIONI UNITE dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa in relazione e rinvia al Consiglio Nazionale Forense;
condanna l’avv. P. alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 1.500, di cui 1.300 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori dovuti per legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 19 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2012




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