Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il sig. Di.Ch.Ig., dipendente dell’Assessorato al Turismo, Comunicazioni e Trasporti della Regione Siciliana ed in servizio presso l’Ufficio Provinciale M.C.T.C. di Palermo, veniva sottoposto alla misura restrittiva della libertà personale con ordinanza emessa in data 24.6.1996 dal G.I.P. presso il Tribunale di Palermo essendo stato imputato del reato di cui all’art. 416 bis c.p.

A seguito di tale provvedimento, l’interessato, con D.A. n. 4668 del 4.10.1996, veniva sottoposto a sospensione obbligatoria dall’impiego.

In relazione all’imputazione suddetta, il sig. Di.Ch. veniva condannato alla pena, sospesa, di anni due di reclusione giusta sentenza della Corte di Assise di Palermo del 14.7.1997 emessa ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen.; scarcerato, chiedeva di essere riammesso in servizio.

Copia di detta sentenza veniva dallo stesso ricorrente inviata all’Amministrazione, con lettera del 1 agosto 1997.

L’Assessorato regionale del Turismo provvedeva quindi alla contestazione degli addebiti giusta nota prot. n. 5664/3/Tur del 14.8.1997, avviando così il procedimento disciplinare.

A tale contestazione l’interessato rispondeva con nota del 12.9.1997 sostenendo che:

a) trattandosi di sentenza patteggiata la stessa non era idonea a giustificare il procedimento disciplinare;

b) secondo pacifica giurisprudenza, era onere della P.A. "… procedere alla ricostruzione dei fatti posti a base del procedimento nell’autonomia del procedimento disciplinare" (così nella nota cit.).

L’Amministrazione deferiva il sig. Di.Ch. alla Commissione di disciplina, che, previa comunicazione del 19 novembre 1997, si riuniva il giorno 19.12.1997, assente l’interessato, il quale faceva pervenire una nota nella quale riassumeva le tesi già esposte in sede di giustificazioni, insistendo, in particolare, sulla irrilevanza della sentenza patteggiata ai fini di riscontrare la sua responsabilità disciplinare.

Dalla seduta del 19.12.1997, sopra richiamata, scaturiva una formale richiesta istruttoria della Commissione indirizzata ai competenti organi giurisdizionali, intesa ad acquisire gli atti ritenuti necessari ai fini del giudizio disciplinare ai sensi dell’art. 113 del D.P.R. n. 3/57 ("Supplemento di istruttoria").

La decisione suddetta, di richiedere gli atti del processo, veniva comunicata all’interessato con nota n. 137 del 24 dicembre 1997.

Gli atti in questione, già sollecitati il 13.3.1998 prot. n. 162 ed il 4.9.1998 prot. n. 256, venivano trasmessi il 22.4.1999 dalla Procura della Repubblica di Palermo ed acquisiti agli atti della Commissione il 7.6.1999, prot. n. 428.

Con nota n. 435 del 15 giugno 1999, veniva comunicato al sig. Di.Ch. la ripresa dei lavori della Commissione di disciplina per il giorno 29 luglio 1999, invitandolo a partecipare.

Nel frattempo:

– in data 16.1.1998, l’interessato aveva reiterato la propria richiesta di riammissione in servizio; istanza che l’Amministrazione aveva respinto con nota n. 1192 del 9.2.1998, stante la pendenza del procedimento disciplinare;

– era intervenuto il decreto dell’Assessore alla Presidenza della Reg. Sic. n. 4975 del 23.10.97 di sospensione facoltativa dal servizio, notificato al sig. Di.Ch. con nota 1524 del 19.2.1998 dell’Assessorato regionale del Turismo; decreto impugnato dinanzi al T.A.R. Sicilia, Palermo, che lo respingeva con sentenza n. 789/99 del 9.3.1999.

Dopo una prima seduta (di escussione del teste dott. Rizza Giuseppe, direttore, all’epoca dei fatti, dell’ufficio in cui il ricorrente prestava servizio) si perveniva alla seduta conclusiva del 27.9.1999, alla quale, tuttavia, l’interessato non presenziava.

In esito a quest’ultima seduta, la Commissione proponeva la sanzione della destituzione dall’impiego; proposta accolta (a decorrere dal 26.6.1996) con decreto dell’Assessore regionale alla Presidenza n. 05462/1/1670 del 23.11.1999 notificato all’interessato con nota n. 6760 del 6.12.1999.

Con ricorso al T.A.R. Palermo, il sig. Di.Ch.Ig. impugnava gli atti suddetti, di cui chiedeva l’annullamento, previa sospensione degli stessi, deducendo:

I) Violazione dell’art. 120 del T.U. imp. civ. stato – eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e del difetto dei presupposti.

La destituzione sarebbe stata adottata "quando il procedimento disciplinare … era ormai estinto".

II) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 120 del T.U. imp. civ. stato; eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria.

La Commissione di disciplina non avrebbe correttamente valutato la nota del 21 luglio 1999, con cui il Di.Ch. "…nel motivare la propria determinazione di non comparire, faceva appello alla intervenuta estinzione del procedimento disciplinare, in base al disposto dell’art. 120".

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 444 e 445 c.p.p.; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione.

La Commissione di disciplina non avrebbe correttamente valutato, né "la deposizione del teste Rizza", né la sentenza della Corte di Assise di Palermo, con la quale è stato definito il giudizio penale, emessa ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale.

IV) Violazione e mancata applicazione del combinato disposto degli artt. 9, comma 2, L. 7 febbraio 1990, n. 19, e 444 c.p.p.

Poiché, nella specie, il procedimento disciplinare è stato avviato con la contestazione degli addebiti in data 14 agosto 1997, risulterebbe violato il termine – perentorio – di novanta giorni per la conclusione del procedimento medesimo.

V) Violazione, falsa interpretazione ed applicazione degli artt. 13, comma 1, e 84, lett. b) c) e d) del T.U. n. 3/1957; eccesso di potere per difetto di presupposti e per difetto di motivazione.

La P.A. non avrebbe dato "contezza delle ragioni per le quali nel comportamento del Di.Ch. si ravviserebbero – rispettivamente – le ipotesi di contrasto con i doveri "di cui all’art. 84. lett. b), c), d)".

VI) Violazione dei principi in materia di efficacia dei provvedimenti disciplinari.

Il provvedimento di destituzione è stato disposto con decorrenza dal 26.6.1996, data dalla quale il Di.Ch., a seguito del D.A. n. 4668/I del 4.10.1996, è stato sospeso, senza soluzione di continuità, dal servizio.

Tale decorrenza non sarebbe stata "… in linea con il vigente sistema" nel quale "… di regola, … gli atti amministrativi e, dunque, anche il provvedimento disciplinare, non possono avere decorrenza retroattiva".

Si costituiva in giudizio, per resistere al ricorso, l’Amministrazione intimata che, con rituale memoria difensiva, contestava le addotte censure chiedendo la reiezione del ricorso con ogni conseguente statuizione sulle spese.

Con ordinanza collegiale n. 329 del 16.2.2000 veniva respinta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.

In data 19 aprile 2002, il ricorrente depositava memoria insistendo per l’accoglimento del gravame.

Con sentenza n. 1916/2002, il T.A.R. adito rigettava il gravame, siccome privo di giuridico fondamento.

Con l’appello in epigrafe il predetto sig. Di.Ch., reiterando i motivi del ricorso di primo grado, ha conclusivamente chiesto l’annullamento della sentenza impugnata.

L’Amministrazione intimata si è ritualmente costituita in giudizio senza tuttavia spiegare difese scritte.

Alla pubblica udienza del 28 settembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

Con i motivi di ricorso di cui sopra ai nn. I), II) e IV, parte appellante sostiene che il termine di novanta giorni di cui all’art. 120 del D.P.R. n. 3 del 1957 è stato violato in almeno due occasioni nella lunga sequenza temporale in cui si è dipanato il procedimento disciplinare, conclusosi con l’impugnato provvedimento di destituzione.

La violazione del predetto termine si è verificata nel periodo di tempo compreso tra la contestazione degli addebiti, avvenuta il 14 agosto 1997, e la comunicazione della riunione della Commissione di disciplina del 19 novembre 1997, intervenuta quando il procedimento disciplinare era da considerarsi già estinto.

Inoltre, la violazione del termine di cui al predetto art. 120 si è verificata anche successivamente poiché nessun atto è stato compiuto nei novanta giorni susseguenti alla nota del 24 dicembre 1997, con cui il presidente della Commissione giudicatrice ha comunicato all’odierno appellante che, con verbale del 19 dicembre 1997, la Commissione aveva disposto l’acquisizione di alcuni documenti.

I motivi suddetti sono destituiti di fondamento.

Se si osserva la vicenda dal lato del procedimento disciplinare successivo al giudicato penale, deve convenirsi che nel caso di sentenza penale patteggiata ex artt. 444 e 445 cod. proc. pen. emerge la necessità di ricostruire ex novo i fatti che hanno costituito oggetto della vicenda penale.

Nel caso di specie, infatti, è accaduto che la Commissione di disciplina, chiamata a valutare sotto il profilo disciplinare di competenza i medesimi fatti che avevano costituito oggetto di una vicenda di natura penale concernente la posizione del sig. Di.Ch., si è vista costretta, nella seduta del 19/12/1997, a chiedere al P.M. competente l’acquisizione dei relativi atti; richiesta successivamente ribadita con note n. 162 del 31.3.1998 e n. 256 del 4.8.1998.

Invero, le risultanze suddette, a tal fine utilizzate dal primo giudice per sostenere la propria decisione, fanno perno sulla complessità dell’istruttoria del procedimento disciplinare, atteso che essa comportava la necessità di valutare fatti relativi ad una vicenda penale conclusasi con una sentenza patteggiata.

La semplice scansione delle date in cui sono state effettuate la suddetta richiesta ed i successivi solleciti che hanno contrassegnato la procedura, come dettagliatamente richiamati nel verbale del 27.9.1999, dimostra chiaramente che nel caso di specie non vi è stata la lamentata violazione.

Si può legittimamente ritenere, infatti, che nel periodo considerato il termine di cui al citato art. 120 sia rimasto interrotto ed abbia ricominciato a decorrere soltanto dal 7/6/1999, data in cui l’Amministrazione è entrata in possesso degli atti richiesti.

Soltanto qualche giorno dopo e, quindi, con sollecitudine, con nota n. 435 del 15 giugno 1999 essa comunicò al sig. Di.Ch. la ripresa dei lavori della Commissione di disciplina per il giorno 29 luglio 1999, invitandolo a partecipare.

Dopo una prima seduta, di escussione del teste dott. Rizza Giuseppe, si pervenne alla seduta conclusiva del 27.9.1999, all’esito della quale la Commissione propose la sanzione della destituzione dall’impiego, poi accolta, a decorrere dal 26.6.1996, con l’impugnato decreto dell’Assessore regionale alla Presidenza n. 05462/1/1670 del 23.11. 1999.

Considerata la successione degli atti interruttivi testé richiamati, si ritiene che anche per il periodo successivo al 7/6/1999 possa escludersi l’eccepita violazione del termine di cui al più volte citato art. 120 del D.P.R. n. 3/1957.

Al riguardo, la Corte Costituzionale, con sentenza 28 maggio 1999, n. 197, ha escluso la perentorietà del termine di novanta giorni introdotto dall’art. 9, comma 2, L. 7 febbraio 1990 n. 19, invocato dallo stesso ricorrente, tutte le volte che l’Amministrazione abbia necessità di dover procedere ad autonomi accertamenti per la valutazione in sede disciplinare di fatti che hanno costituito oggetto di procedimento penale, criterio che nella sua "ratio" di fondo non può non valere, in un caso particolare, come quello in esame, anche per il termine di cui all’art. 120 del T.U. n. 3/1957.

La stessa giurisprudenza amministrativa, anche di questo C.G.A. (cfr. decisione n. 171/1999), ha pacificamente escluso la perentorietà del termine di cui all’art. 120, più volte sopra richiamato, allorché si verifichino "circostanze obiettive ed esterne che portino a giustificare il superamento del termine decadenziale perché impediscono il normale svolgimento della procedura nei modi e nei tempi prescritti, come tali non imputabili, neanche indirettamente, ad inerzia dell’autorità procedente".

Con il superiore terzo motivo: "Violazione e falsa applicazione degli artt. 444 e 445 c.p.p.; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione", il ricorrente si duole del fatto che la Commissione di disciplina non avrebbe correttamente valutato, né "la deposizione del teste Rizza", né la sentenza della Corte di Assise di Palermo, con la quale è stato definito il giudizio penale, emessa ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale.

La censura non può essere accolta.

In diritto, si deve rilevare che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2705; 15 maggio 2003, n. 2624; 30 ottobre 2001, n. 5868; 12 aprile 2001, n. 2259; 31 luglio 2000, n. 3647), la valutazione della gravità di un comportamento ai fini disciplinari e della proporzione tra la sanzione disciplinare irrogata e la gravità dei fatti contestati costituisce manifestazione del discrezionale apprezzamento dell’amministrazione, suscettibile di sindacato di legittimità solo per macroscopici vizi logici; vizi che nel caso de quo non sussistono.

Con il quinto motivo il ricorrente lamenta che la P.A. non avrebbe dato "contezza delle ragioni per le quali nel comportamento del sig. Di.Ch. si ravviserebbero le ipotesi di contrasto con i doveri di fedeltà dell’impiegato di cui all’art. 84. lett. b), cit.".

Il motivo è destituito di fondamento.

Il Collegio rileva che la motivazione riportata nel verbale della Commissione disciplinare del 27.9.1999, posta a base dell’impugnato provvedimento con cui all’odierno ricorrente è stata inflitta la sanzione della destituzione, appare indubbiamente congrua, vista la gravità del reato di cui all’art. 416 bis c.p. ascritto alla responsabilità dell’odierno ricorrente.

Detta motivazione, invero, fa espresso richiamo alla violazione dei doveri d’ufficio, con riferimento a taluni comportamenti in servizio del ricorrente, come emersi in sede penale, ed alla disciplina di cui alla L. 18 gennaio 1992, n. 16, il cui art. 1 (modificativo dell’art. 15, della L. 19 marzo 1990, n. 55) ha esteso ai dipendenti pubblici gli effetti preclusivi o sospensivi (automatici) connessi alla semplice "condanna, anche non definitiva, per il delitto previsto dall’articolo 416-bis del codice penale" (art. 15, comma 1, lett. a).

Con il sesto ed ultimo motivo il ricorrente si duole del fatto che il provvedimento di destituzione sia stato disposto con decorrenza dal 26.6.1996, ossia con effetto retroattivo a far data dalla sospensione.

Anche tale motivo va respinto.

Per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 5907/2005), che il Collegio condivide e fa propria, "per la natura cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio, l’Amministrazione non ha sul punto alcuna discrezionalità e deve disporre che la destituzione dall’impiego decorra ex tunc dal momento in cui sia cominciata la sospensione".

Tale retroattività trova la sua ragion d’essere nel fatto che il provvedimento di destituzione estingue il rapporto di lavoro per fatto imputabile al dipendente, con decorrenza dal giorno in cui egli non abbia più svolto la propria attività lavorativa facendo così venire meno il sinallagma tra le prestazioni (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, n. 5907/ 2005, sopra citata).

Conclusivamente, l’appello va respinto siccome infondato.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna il soccombente al pagamento in favore delle amministrazioni regionali appellate delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’INAIL, a seguito di rettifica per errore disposta in data 18 agosto 1997 ai sensi della L. n. 88 del 1989, art. 55 riduceva dal 21 al 14% la rendita per malattia professionale di cui M.O. era titolare, liquidandogli in un primo tempo un indennizzo in capitale pari al 14% e, successivamente, un ulteriore indennizzo in capitale del 7%, pari alla differenza tra la percentuale d’inabilità originariamente riconosciutagli e quella accertata in sede di rettifica.

Il ricorso avverso tali provvedimenti proposto dall’assicurato – il quale aveva lamentato che l’Istituto avrebbe dovuto mantenergli la rendita originaria pari al 21% e, in subordine, una prestazione economica pari alla stessa percentuale e non già corrispondergli gli indennizzi in capitale – è stato respinto dal primo giudice e tale decisione, impugnata dal ricorrente, è stata confermata con sentenza del 14 luglio 2009 dalla Corte di Appello di Venezia.

Ha osservato la Corte territoriale che il D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9, comma 3, era stato interpretato univocamente dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che l’errore non rettificabile comportava la cristallizzazione della prestazione economica al momento in cui l’errore era stato rettificato e non consentiva il mantenimento della rendita costituita con tutti i meccanismi di rivalutazione propri del sistema infortunistico; che tale interpretazione era avvalorata dal successivo intervento legislativo (L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 278) che ha disposto che solo a decorrere dal 1 luglio 2006 la prestazione economica è soggetta a rivalutazione se erogata a soggetto percettore di reddito non superiore ad Euro 3.000,00; che conseguentemente era da escludere che potesse essere ripristinata la rendita originaria nella misura del 21%; che era parimenti infondata la domanda subordinata volta ad ottenere una prestazione economica pari al 21%, posto che l’assicurato aveva in effetti "un’invalidità del 14% inferiore al 16% con possibile capitalizzazione ai sensi del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 75".

Contro tale sentenza propone ricorso per cassazione l’assicurato, sulla base di due motivi.

L’INAIL resiste con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9 così come modificato dalla sentenza n. 191/2005 della Corte Costituzionale, e della L. n. 168 del 2005, art. 14-vicies quater il ricorrente, nel dare atto dell’orientamento della giurisprudenza di questa Corte richiamato nella sentenza impugnata, rileva che esso non è condivisibile alla stregua delle seguenti ragioni:

– il D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9, comma 3 nel disporre che l’errore non rettificabile comporta il mantenimento delle prestazioni economiche in godimento, si riferisce a tutte le prestazioni erogate dall’INAIL, fra le quali rientra anche la rendita, onde nulla esclude che tale prestazione possa essere mantenuta nella misura originaria;

– alla data del marzo 2000, le uniche prestazioni erogate dall’INAIL a favore dei lavoratori colpiti da eventi professionali invalidanti erano quelle individuate dal D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, tra le quali non è prevista una nuova prestazione economica immodificabile da erogare a seguito di errore non rettificabile;

– il D.Lgs. n. 38, art. 9, comma 6 – che, pur essendo stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Consulta con sentenza n. 191 del 2005, viene qui in rilievo ai fini della interpretazione del comma 3 dello stesso articolo – prevede che, in caso di accoglimento della domanda di riesame dell’assicurato nei cui confronti si è proceduto a rettifica delle prestazioni sulla base della normativa precedente, viene riattribuita al medesimo la prestazione. Il termine riattribuzione non può che fare riferimento ad una prestazione preesistente;

vi è perfetta coerenza tra le parole "prestazioni" e "rendite";

– scopo precipuo del D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9 è quello di consentire all’assicurato beneficiario della rendita di avere una certezza della immodificabilità della rendita dopo un determinato periodo di tempo, tenuto conto peraltro che l’INAIL dispone di un ampio margine di tempo per l’esercizio dei poteri amministrativi di accertamento e di rettifica dell’errore commesso in sede di attribuzione e di erogazione delle prestazioni;

– la creazione di una prestazione economica nuova, erogata a seguito di rettifica, frustra l’aspettativa degli assicurati e lede i loro diritti acquisiti.

2. Il motivo non è fondato.

Oggetto della presente controversia è l’interpretazione del D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, art. 9, comma 3 (Rettifica per errore), il quale così dispone: "L’errore non rettificabile comporta il mantenimento delle prestazioni economiche in godimento al momento in cui l’errore è stato rilevato".

Ad avviso del ricorrente, in base a tale disposizione, l’esercizio del potere di rettifica da parte dell’INAIL non può comportare l’attribuzione di una prestazione diversa rispetto a quella erogata prima della rettifica, trasformando le rendite in mere prestazioni economiche cristallizzate.

Senonchè, come ha già affermato questa Corte con numerose pronunce, alla stregua di un’interpretazione letterale, sistematica, storica e costituzionalmente orientata del D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9, comma 3, il mantenimento delle prestazioni indebite erogate dall’INAIL a seguito di errore non rettificabile comporta la cristallizzazione della prestazione al momento in cui l’errore è stato rilevato, e non consente le rivalutazioni periodiche delle rendite INAIL, trattandosi di disposizione più favorevole all’assicurato rispetto alla regola civilistica, che impone la restituzione dell’indebito e alla regola precedente, in subjecta materia, della L. n. 88 del 1989, art. 55 che ne escludeva la ripetizione e non garantiva, a differenza del D.Lgs. n. 38 cit., art. 9, comma 3, la conservazione, per il futuro, delle prestazioni indebite (cfr. Cass. 19 aprile 2006 n. 9063; Cass. 3 aprile 2008 n. 8643; Cass. 8 aprile 2008 n. 9128; Cass. 18 febbraio 2010 n. 3883; Cass. 18 febbraio 2010 n. 3884).

Tale orientamento si fonda non solo sul tenore letterale della disposizione – sul quale il ricorrente si è diffusamente soffermato, sostenendo che nella locuzione prestazioni economiche rientrino anche le rendite – ma anche su convergenti ragioni di ordine logico e sistematico, ispirate dalla ratio di tutelare, in presenza di una percentuale di inabilità ridotta rispetto a quella accertata in precedenza, l’assicurato in buona fede rispetto al potere di accertamento e di rettifica dell’errore commesso in sede di attribuzione, erogazione o riliquidazione delle prestazioni, assicurando, dopo un certo lasso tempo di tempo dall’accertamento dell’invalidità, certezza e stabilità alle prestazioni economiche erogate dall’INAIL, anche in ragione della difficoltà per l’interessato di far valere adeguatamente i propri interessi nella procedura amministrativa di rettifica (cfr., nei termini, C. Cost. n. 191 del 2005 cit.).

Diversamente da quanto assunto dal ricorrente, non viene riconosciuto all’assicurato una prestazione economica nuova, bensì l’importo in godimento al momento di rilevazione dell’errore, importo che peraltro a decorrere dal 1 luglio 2006 è soggetto a rivalutazione se erogato a soggetto percettore di reddito non superiore ad Euro 3000,00 (L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 278).

Infine, è da escludere che l’erogazione della prestazione economica in godimento a seguito di rettifica, possa ledere i diritti acquisiti dagli assicurati.

Da un lato, l’assicurato, pur in presenza di una percentuale di inabilità ridotta rispetto a quella accertata per errore, viene a mantenere lo stesso importo di cui usufruiva al momento in cui l’errore è stato rilevato; dall’altro, come già affermato da questa Corte con le indicate sentenze, la disposizione di cui al D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 9, comma 3, è più favorevole all’assicurato rispetto alla regola civilistica, che impone la restituzione dell’indebito e alla regola precedente, in subjecta materia, della L. n. 88 del 1989, art. 55 che ne escludeva la ripetizione e non garantiva, a differenza del D.Lgs. n. 38 cit., art. 9, comma 3 il mantenimento delle prestazioni indebite.

3. Con il secondo motivo, denunziando insufficiente e contraddittoria motivazione, si deduce che il modus operandi seguito dall’INAIL nel procedere alla rettifica non trova riscontro in alcuna disposizione di legge.

L’Istituto ha infatti proceduto ad una liquidazione in capitale della rendita ridotta al 14% ed ha poi corrisposto una erogazione economica, sempre in capitale, pari al 7%, costituita dalla differenza tra la rendita originariamente riconosciuta e quella rettificata.

Avrebbe dovuto, viceversa, quanto meno assicurare al ricorrente, se non la rendita, la prestazione economica in godimento al momento della rettifica.

4. Il motivo è fondato.

Come è stato già affermato da questa Corte (Cass. 8 aprile 2008 n. 9128), sebbene una rendita e la sua capitalizzazione siano equivalenti da un punto di vista attuariale, non è indifferente per l’assicurato percepire una prestazione economica periodica o un indennizzo in capitale, come dimostra sia l’evoluzione del sistema di tutela infortunistica dall’indennizzo in capitale delle origini (L. 8 luglio 1883, n. 1473, artt. 10 e 13; L. 17 marzo 1898, n. 80, art. 9;

R.D. 31 gennaio 1904, n. 51, art. 9) a quello in rendita, introdotto dal R.D. 17 agosto 1935, n. 1765, mantenuto dal D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, nonchè dal D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, (salvo ora per i danni non superiori all6%), sia le limitazioni alla possibilità di conversione della rendita in capitale (D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, artt. 75, 219, 220 e segg.).

Il ricorrente ha quindi diritto al mantenimento della prestazione economica in atto al momento del rilievo dell’errore non rettificabile.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa, in relazione al motivo accolto, va decisa nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, previo riconoscimento al ricorrente del diritto dianzi indicato.

5. Avuto riguardo all’esito della lite, l’INAIL va condannato al pagamento delle spese del presente giudizio, come in dispositivo, mentre vanno compensate per intero tra le parti le spese dei giudizi di merito.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, riconosce il diritto di M.O. a conservare inalterata la prestazione in atto al momento della rettifica dell’errore. Condanna l’INAIL al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 3.000,00 per onorari, oltre agli esborsi in Euro 30,00 e alle spese generali, IVA e CPA. Compensa per intero le spese dei giudizi di merito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

C.S., con atto notificato il 14 luglio 1995, citò innanzi al Tribunale di Vicenza Ca.Ma. e C. C. esponendo di essere comproprietario, assieme ad altri, per la quota di un sesto, di fabbricati rurali adibiti ad abitazione, stalla ed annessi rustici, siti in agro di (OMISSIS); la Co., proprietaria di quattro sesti di detti immobili, con atto del settembre 1993, aveva permutato la propria quota a Ca.Ma.

con un edificio sito in (OMISSIS). Sulla base dell’assunto che gli edifici offerti in permuta fossero affetti da irregolarità urbanistiche sanzionabili à sensi della L. n. 47 del 1985, art. 17 e ritenendo che la permuta ledesse il proprio futuro diritto ad esercitare la prelazione, essendo anche coltivatore diretto del fondo al cui servizio gli immobili erano posti, chiese che fosse accertata e dichiarata la nullità di siffatta permuta.

Il Ca. si costituì contestando che le irregolarità denunciate dall’attore – che assumeva esser state in gran parte frutto di iniziative del medesimo – fossero tali da rientrare nel novero delle opere abbisognose di autorizzazione onerosa; eccepì inoltre la carenza di legittimazione del C. a far valere la pretesa nullità della permuta perchè il futuro diritto di prelazione non sarebbe stato pregiudicato da tale trasferimento; in via riconvenzionale chiese che si procedesse alla divisione della comproprietà, previa chiamata in causa dell’altro cointestatario, il fratello C.A..

Mentre la Co. rimase contumace, si costituì il chiamato, che eccepì a sua volta la carenza di legittimazione del Ca. a chiedere la divisione e comunque il difetto di integrazione del contraddittorio, non essendo stata notificata la domanda riconvenzionale alla predetta Co.; aderì in ogni caso alla domanda dell’attore e, in via di subordine, anche alla richiesta divisione, con attribuzione dell’intero cespite a sè ed a C. S., in quanto coltivatori diretti del fondo.

L’adito Tribunale, pronunziando sentenza non definitiva n. 871/2001, respinse le domande dei fratelli C., sulla base della ritenuta carenza di interesse dei medesimi a far valere la nullità di un atto che comunque non sarebbe stato idoneo a pregiudicare il loro diritto ad una futura prelazione; ordinò la prosecuzione del giudizio per la divisione dei cespiti.

La Corte di Appello di Venezia, con sentenza n. 374/2005, respinse l’appello dei C., ribadendo la carenza di un interesse dei medesimi a far valere la pretesa nullità della permuta, essendo indifferente, ai fini dell’esercizio dell’eventuale prelazione, che la quota del bene fosse di proprietà della Co. o del Ca..

Per la cassazione di tale decisione hanno proposto ricorso i C., sulla base di due motivi; il Ca. ha resistito con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato;

la Co. non ha svolto difese.

Motivi della decisione

I due ricorsi vanno trattati congiuntamente essendo proposti contro la medesima sentenza.

1 – Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal contro ricorrente in ragione del fatto che il detto atto sarebbe stato spedito per la notifica a Co.Ca.

– contumace nel giudizio di primo e secondo grado – presso la residenza della medesima e che la stessa risulta deceduta nel corso del giudizio di primo grado – in data 4 luglio 2000, secondo la certificazione allegata al ricorso – così che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato agli eredi della medesima.

1/a – E’ incontestabile che la Co., da ritenersi litisconsorte necessaria, era deceduta prima della pubblicazione della sentenza di primo grado (avvenuta il 18 giugno 2001), così che sia l’atto di appello sia il ricorso in cassazione avrebbe dovuto essere notificati agli eredi della predetta: in ciò la Corte ritiene di dare continuità al proprio indirizzo secondo il quale, qualora uno degli eventi idonei a determinare l’interruzione del processo (nella specie, il decesso dell’attore persona fisica del giudizio di primo grado) si verifichi nel corso del giudizio di primo grado, prima della chiusura della discussione (ovvero prima della scadenza dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, ai sensi del nuovo testo dell’art. 190 c.p.c.), e tale evento non venga dichiarato nè notificato dal procuratore della parte cui esso si riferisce a norma dell’art. 300 c.p.c., il giudizio di impugnazione deve essere comunque instaurato da e contro i soggetti effettivamente legittimati. Ciò alla luce dell’art. 328 c.p.c., dal quale di desume la volontà del legislatore di adeguare il processo di impugnazione alle variazioni intervenute nelle posizioni delle parti, sia ai fini della notifica della sentenza che dell’impugnazione, con piena parificazione, a tali effetti, tra l’evento verificatosi dopo la sentenza e quello intervenuto durante la fase attiva del giudizio e non dichiarato nè notificato" (così Cass. sez 3, n. 259/2011; in termini: Cass. S.U. n. 14699/2010; Cass. S.U. n. 26279/2009).

1/b – Pur essendo la Co. litisconsorte necessaria non può essere disposta nuova notifica del ricorso agli eredi della medesima – se del caso, previa loro identificazione – in quanto il decesso, avvenuto sin dal giudizio di primo grado, avrebbe comportato la notifica anche dell’atto di appello nei confronti degli stessi eredi e tale modus procedendi non risulta esser stato seguito dagli allora appellanti C. nè può invocarsi un qualsiasi effetto sanante discendente dalla costituzione – qui non avvenuta- anche di uno solo degli eredi medesimi (su cui vedi Cass. Cass. SU n. 14699/2010 cit;).

1/c – Va pertanto dichiarata la nullità del giudizio di gravame e della sentenza di esso terminativa, con il conseguente rinvio a diversa sezione della Corte di Appello di Venezia per nuovo giudizio.

Il ricorso incidentale è assorbito.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; dichiara la nullità sia del giudizio di secondo grado innanzi alla Corte di Appello di Venezia sia della sentenza n. 374/2005 emessa all’esito dello stesso; rinvia a diversa sezione della medesima Corte distrettuale per nuovo giudizio e per il regolamento delle spese anche del presente procedimento di legittimità. Dichiara l’assorbimento del ricorso incidentale.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2 Sezione Civile della Corte di Cassazione, il 16 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Nel ricorso si espone che:

– il sig. L., titolare di una stazione di rifornimento con annesso locale "bar – gastronomia" ubicata all’esterno del centro abitato di Avetrana e, in specie, sulla S.P. "ex S.S. n. 174", chiedeva il rilascio di una concessione per l’apertura di una rivendita speciale di generi di monopolio.

– in sede istruttoria l’Amministrazione rilevava, quale elemento ostativo all’accoglimento della domanda, la presenza di due rivendite ordinarie a 309 e 469 metri di distanza.

– nonostante le controdeduzioni del L., infine, l’AAMS rigettava l’istanza con provvedimento n. 139 del 21 gennaio 2010.

2.- Veniva dunque proposto il ricorso in esame, per i motivi che seguono:

A) Violazione dell’art. 4, comma 3, l.r. 13 dicembre 2004, n. 23. Carenza assoluta di potere.

B) Violazione dell’art. 4, comma 2, l.r. n. 23/04 e dell’art. 83 bis, comma 17, l. 6 agosto 2008, n. 133. Violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, irragionevolezza manifesta, travisamento dei fatti.

C) Violazione dell’art. 22 l. 22 dicembre 1957, n. 1293 e dell’art. 53 del d.p.r. 14 ottobre 1958, n. 1074. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, irragionevolezza e ingiustizia, sviamento di potere.

3.- Costituitisi in giudizio, le Amministrazioni intimate e il controinteressato chiedevano il rigetto del ricorso sulla base di argomentazioni che saranno esaminate congiuntamente ai motivi di gravame proposti.

4.- All’udienza del 28 ottobre 2010 la causa veniva introitata per la decisione.

5.- Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che di seguito si esporranno.

6.- Va rilevato, anzitutto, che l’impugnato diniego era giustificato non ravvisandosi "nella zona e presso la struttura in questione particolari ed eccezionali esigenze di servizio da coprire mediante l’impianto di una rivendita speciale, vista la presenza, tra l’altro, della rivendita n. 1 (…)a metri 309 e della rivendita n. 2 (…)a metri 469, ambedue ben al di sotto dei 500 metri minimi prescritti dalla normativa vigente": sul punto della rilevanza del tema in concreto posto dalla p.a. a base della decisione, peraltro, e cioè il riferimento ad una distanza minima come prescritta "dalla normativa vigente", la giurisprudenza amministrativa si è di recente più volte espressa in modo univoco nei sensi che di seguito testualmente si riportano.

6.1 Il T.a.r. Lazio, in specie, con sentenza del 1° luglio 2010, sottolineava come tornasse "all’esame della Sezione nuovamente (…)la ormai nota questione attinente alla possibilità di istituire una rivendita speciale di generi di monopolio prescindendosi dal criterio della distanza con altre rivendite già istituite, criterio che invece, a mente delle circolari 16 maggio 1996 n. 04/61500 e 25 settembre 2001 n. 04/63406 (…), è ritenuto essenziale (…).

Giova ribadire in premessa, in via generale ma pur sempre con portata rilevante nel presente giudizio, che le circolari amministrative costituiscono atti interni, diretti agli organi ed agli uffici periferici, al fine di disciplinarne l’attività e vincolano, conseguentemente, i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all’Amministrazione, che non hanno neppure l’onere dell’impugnativa, potendo direttamente contestare la legittimità dei provvedimenti applicativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2768).

Nel caso di specie, quindi, la determinazione di rigetto assunta in via conclusiva dalla sede laziale dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, che si è attenuta alle indicazioni delle summenzionate circolari pur non citandole espressamente, appare sul piano formale correttamente adottata.

Tuttavia viene in rilievo la incoerenza del contenuto delle ridette circolari con la normativa di riferimento, rispetto alla quale esse si pongono in aperto contrasto per quanto concerne la disciplina vigente in materia di rilascio di concessioni per le rivendite speciali di generi di monopolio.

Infatti sia la norma di fonte primaria, vale a dire l’art. 22 della legge 22 dicembre 1957 n. 1293, che quella di fonte secondaria e regolamentare, l’art. 53 del D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 chiariscono la presenza di una particolare disciplina che il legislatore ha voluto dettare per il rilascio di tali concessioni rispetto a quella che deve essere seguita e tenuta in considerazione per il rilascio delle concessioni per le rivendite ordinarie.

La normativa in questione propone un approccio della specialità di questo settore in ragione della quale tali esercizi sono consentiti "per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino". Come emerge dal testo della citata norma primaria, proprio l’espresso riferimento alla mancanza delle condizioni necessarie per una rivendita ordinaria induce a concludere nel senso che non possa trovare applicazione, in sede di istituzione di una rivendita speciale, il solo criterio della distanza, che caratterizza appunto le rivendite ordinarie, occorrendo invece una valutazione improntata a discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, volta specificamente ad accertare la sussistenza dei presupposti stabiliti per la istituzione delle rivendite speciali (in tal senso si è invero orientata la giurisprudenza, che ha sottolineato come l’apprezzamento discrezionale richiesto debba riguardare l’intera vicenda, anche al fine di rilevare se l’eventuale prossimità di altre rivendite renda eventualmente inconciliabile o non utile la progettata rivendita speciale, per la concreta insussistenza delle "particolari esigenze del pubblico servizio" postulate dalla legge: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005 n. 1180).

Più in particolare e con specifico riferimento alla istituzione di rivendite speciali continuative presso stazioni di servizio carburanti ed altro (che è poi lo specifico caso posto all’esame della Sezione con il ricorso qui oggetto di scrutinio) si è affermato che:

– l’istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale di tabacchi, di cui all’art. 53 della legge n. 1074 del 1958, non postula necessariamente il rispetto di requisiti minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie, potendo questo aspetto aver rilevanza solo in via discrezionale, nel caso, cioè, la distanza assuma un rilievo tale (rivendite poste a pochi metri l’una dall’altra) da rendere inconciliabile la contemporanea presenza di due rivendite (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1180 del 2005, cit.);

– l’istituzione di rivendite speciali, infatti, si caratterizza per il fatto che il servizio di vendita è destinato ad essere reso a particolari categorie di persone variamente indicate e qualificate, con la conseguenza che il ricorrere dei requisiti necessari richiesti dall’art. 53 del DPR n. 1074 del 1958 costituisce una condizione necessaria perché una rivendita di generi di monopolio possa essere qualificata e concessa come speciale, mentre risultano irrilevanti sia la densità di popolazione della zona che le distanze con altre rivendite di generi di monopoli (cfr. T.a.r. Lazio, Sez. II, 3 febbraio 2005 n. 996, T.a.r. EmiliaRomagna, Parma, 18 febbraio 2004 n. 49, T.a.r. Abruzzo, Pescara, 13 febbraio 2004 n. 222 e T.a.r. Puglia, Lecce, 8 maggio 2003 n. 2997);

– il rilascio dell’autorizzazione a gestire una rivendita speciale di tabacchi e generi di monopolio non è lesiva dei diritti dei titolari delle circostanti rivendite ordinarie di generi di monopolio in quanto con la rivendita speciale sono soddisfatte particolari esigenze di pubblico servizio, anche di carattere temporaneo, in una serie di luoghi specifici (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2001 n. 2201);

– i distributori di carburante rientrano tra le stazioni di servizio automobilistico, ai sensi dell’art. 53 del regolamento di esecuzione della legge 22 dicembre 1957 n. 1293, approvato con D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074, con la conseguenza che legittimamente in essi si fa luogo all’istituzione di rivendita speciale di tabacchi (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 23 ottobre 1998 n. 631).

Al riguardo la Sezione, uniformandosi ai citati precedenti, non può che ribadire come, nelle rivendite speciali continuative, non abbia importanza alcuna né la densità della popolazione della zona né la distanza con altre rivendite di generi di monopolio, condizioni queste invece rilevanti solo tra le rivendite ordinarie. D’altronde va sottolineato come gli automobilisti fruitori nelle stazioni di servizio carburanti costituiscano utenza diversa e distinta da quella stanziale propria delle rivendite ordinarie.

Alla luce di quanto sopra esposto, l’impugnato provvedimento di reiezione dell’istanza della società ricorrente, imperniata esclusivamente sul rilievo della mancanza del requisito della distanza per la nuova istituzione della rivendita speciale, si palesa illegittimo, per difetto di motivazione.

In tal senso il ricorso va accolto facendosi salva l’adozione degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione dovrà adottare sulla scorta dei principi sopra enunciati e tenendo conto, altresì, delle sopravvenute disposizioni dell’art. 83bis del decretolegge 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), che al comma 17 prevede in modo esplicito la inapplicabilità agli impianti di distribuzione di carburante di restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire attività e servizi integrativi, tra cui rientrano anche le rivendite di generi di monopolio, come già rilevato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., in tal senso, la recentissima decisione della Quarta sezione 21 dicembre 2009 n. 8530) (…)" (T.a.r. Lazio Roma, II, 1 luglio 2010, n. 22079).

Nello stesso senso anche il Consiglio di Stato con sentenza della Quarta Sezione n. 1768 del 26 marzo 2010 ed ancora il T.a.r Lazio con sentenza della Seconda Sezione n. 32121 del 7 settembre 2010.

6.2 In ragione di quanto fin qui esposto, dunque, ed appunto ribadito che l’AAMS ricollegava in maniera pressocchè automatica l’assenza delle "particolari esigenze del pubblico servizio" al profilo della distanza dalle rivendite più vicine (del tutto trascurando i pur significativi elementi in fatto prospettati dalla parte nelle proprie osservazioni, tesi ad evidenziare le "specificità" della stazione di servizio, ubicata lungo una direttrice ad alta densità di traffico), il ricorso deve essere accolto e l’impugnato provvedimento annullato, nei sensi prima puntualizzati dalla richiamata pronuncia n. 22079 del 2010.

7.- Anche con riferimento alle spese di giudizio può infine richiamarsi quanto correttamente osservato dal Tribunale laziale, per il quale "l’aver tenuto conto degli incongrui principi, rispetto alle fonti normative di settore, contenuti nelle circolari suindicate che, per quanto sopra detto ed in ragione della loro natura giuridica, non vengono "tecnicamente annullate" dal giudice amministrativo, creandosi in tal modo una loro sopravvivenza, idonea quindi a confondere l’operato degli Uffici dell’Amministrazione, non manifesta allo stato (in quanto valutazione opposta dovrà svolgersi da parte del giudice amministrativo laddove nel corso del tempo le più volte citate circolari non verranno rimosse dall’Amministrazione e sostituite con altre fonti interne dal contenuto più aderente alle disposizioni normative di settore) alcun profilo di evidente negligenza nel comportamento dei ridetti uffici, determinandosi in tal modo la necessità per il Collegio di stimare la sussistenza di giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti controvertenti".

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 538/2010 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Patrizia Moro, Primo Referendario



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.