Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con il ricorso in epigrafe indicato, si impugna l’esclusione del ricorrente dal finanziamento regionale per la realizzazione di nuove strutture destinate al mantenimento ed all’assistenza di soggetti con handicap gravi in quanto il progetto presentato non era conforme al punto 4 del bando.

Con ordinanza cautelare n. 743/2006 veniva respinta l’istanza cautelare. Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deducono i ricorrenti eccesso di potere e violazione di legge ex art. 3 L. 241/90 per difetto motivazione. Le censure sono infondate. Risulta di tutta evidenza, infatti, che la motivazione del provvedimento, che poggia anche sul verbale del gruppo di lavoro dell’08.112005, si fonda sulla presentazione, da parte della ricorrente, di un progetto con due strutture (comunità alloggio e casa famiglia) ciò che ha, legittimamente, determinato l’esclusione della ricorrente ai sensi del punto 4 del bando che prevedeva espressamente l’esclusione del soggetto che avesse presentato più di un progetto, intendendosi per tale una sola struttura di tipo familiare.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Maria Grazia Vivarelli, Primo Referendario, Estensore

Santino Scudeller, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della L. 27 aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

Vincenzo Antonio Borea – Presidente

Riccardo Savoia – Consigliere

Alessandra Farina – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1032/2008, proposto a’ sensi e per gli effetti dell’art. 8 della L. 21 luglio 2000 n. 205 e dell’art. 645 e ss. c.p.c., dall’Azienda U.l.s.s. n. 22 di Bussolengo, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Azzini, Amleto Cattarin ed Alessandra Volpato, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultima in Venezia, Piazzale Roma – Santa Croce 466,

contro

* Dussmann Service S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Erba, Enzo Robaldo e Stefano Sacchetto, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Mestre-Venezia, via Carducci 45,

in opposizione

al decreto ingiuntivo n. 3/08 dd. 12 giugno 2008 emesso dal Presidente f.f. del T.A.R. per il Veneto, recante l’ingiunzione a pagare a favore di Dussmann Service S.r.l. “la somma di € 1.152.652,59 quale compenso revisionale relativo alle fatture n. 10150 e 10151 dd. 31.7.2006, oltre agli interessi legali calcolati dal giorno della maturazione fino al dì del pagamento, nonché le spese del presente procedimento, liquidate in complessivi € 4.091,58 di cui € 276,58 per spese, € 1.440,00 per diritti e € 2.375,00 per onorari oltre Cpa (2%) e Iva (20%) e successive occorrende”.

Visti il ricorso per ingiunzione depositato dall’opposto ed il decreto ingiuntivo in epigrafe;

Visto il ricorso in opposizione, introduttivo del presente giudizio, con i relativi allegati, notificato il 15 settembre 2008 e depositato il 24 settembre 2008;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Dussmann Service S.r.l.;

visti gli atti tutti di causa;

uditi nella pubblica udienza del 29 gennaio 2009 (relatore il consigliere Alessandra Farina) l’avv. Azzini per l’opponente Azienda U.l.s.s. n. 22 e l’Avv. Erba per l’opposta Dussmann Service S.r.l.,

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

In data 30 maggio 2008 la società Dussmann Service S.r.l., già Pedus Service P. Dussmann S.r.l., proponeva ricorso per l’ottenimento di un’ingiunzione di pagamento nei confronti dell’Azienda U.L.SS. 22 della Regione Veneto, con riferimento al servizio di ristorazione e mensa svolto a favore dell’amministrazione così intimata nei seguenti termini:

inizialmente, presso gli Ospedali di Bussolengo ed Isola della Scala per il periodo di anni tre a decorrere, rispettivamente, dal 18.11.1996 e dal 15.7.1996;

il servizio veniva successivamente prorogato sino all’espletamento della nuova gara;

con provvedimento del Direttore Generale n. 567/2000, con decorrenza 15.4.2000 e sempre sino all’espletamento della nuova gara, del servizio di ristorazione dell’Ospedale di Caprino Veronese, alle stesse condizioni stabilite nel capitolato speciale relativo al servizio già affidato per gli Ospedali di Bussolengo ed Isola della Scala;

con provvedimento del Direttore Generale n. 944/2001, il servizio veniva quindi esteso, a far data dal 9.7.2001, all’Ospedale di Villafranca, mentre il servizio già in atto presso gli altri Ospedali testè richiamati veniva ulteriormente prorogato per due anni a decorrere dal 9.7.2001 sino all’8.7 2003;

con successivo provvedimento del Direttore Generale n. 1005/2003, il servizio, così come articolatosi, è stato ulteriormente prorogato a decorrere dal 9.7.2003 sino al 9.4.2004 e comunque fino all’espletamento della nuova gara;

infine, il servizio veniva a cessare per l’Ospedale di Isola della Scala a decorrere dal 6.9.2004 e per gli altri presidi ospedalieri a decorrere dalla data dell’11.6.2006.

Ritenuto che il servizio svolto nei termini così riassunti presso le strutture ospedaliere facenti capo all’U.L.SS. n. 22 abbia avuto corso senza soluzione di continuità, per quanto riguarda Isola della Scala dal 18.11.1996 sino a tutto l’11.6.2006, per quanto riguarda Bussolengo dal 15.7.1996 sino a tutto il 6.9.2004, per Caprino Veronese a far data dal 15.4.2000 sino a tutto l’11.6.2006 ed infine per Villafranca dal 9.7.2001 sino a tutto l’11.6.2006;

rilevato che, trattandosi di contratti di appalto di pubblici servizi ad esecuzione continuata e periodica, debba trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 6 della L. n. 537/93, come modificato dall’art. 44 della L. n. 724/1994, la società ha invocato l’applicazione della normativa richiamata (che sancisce l’obbligo per l’amministrazione di prevedere clausole di revisione dei prezzi contemplati nei capitolati speciali e negli atti contrattuali), in quanto applicabile anche nel caso di contratti che non la prevedono o che contengono clausole di diverso contenuto.

Per quanto attiene al criterio della quantificazione parte ricorrente ha richiamato la giurisprudenza amministrativa pressoché unanime, secondo la quale la mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, consente che la revisione dei prezzi d’appalto venga operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (cd. FOI), mensilmente pubblicato dall’ISTAT.

In applicazione dei criterio così richiamato, la società Dussmann ha quindi definito la somma pretesa a titolo di revisione del prezzo contrattuale, emettendo all’uopo le fatture n. 10150 e n. 10151 del 31.7.2006 del complessivo importo di Euro 1.152.652,59.

Poiché, nonostante l’amministrazione si fosse resa inizialmente disponibile al pagamento con nota del 27.10.2006, con ciò riconoscendo implicitamente l’esistenza del debito, e con successiva nota del 21.11.2006 avesse preannunciato il pagamento di una prima tranche pari ad Euro 500.000,00, quale acconto sulla somma complessiva dovuta, nonostante i solleciti successivamente presentati dall’interessata, l’amministrazione non aveva provveduto ai pagamenti richiesti, la società Dussmann richiedeva a questo Tribunale l’adozione di un decreto ingiuntivo, ai sensi dell’art. 8 della L. n. 205/2000, per il pagamento da parte dell’amministrazione debitrice delle somme complessivamente richieste, comprensive di rivalutazione monetaria ed interessi legali dal dovuto al saldo, oltre al rimborso delle spese di causa.

In data 12 giugno 2008 veniva quindi emesso il decreto ingiuntivo n. 3/2008, con il quale veniva ingiunto all’U.L.SS. n.22 di pagare entro quaranta giorni dalla notifica del medesimo la somma di € 1.152.652,59, oltre ad interessi e spese di procedura.

Ricevuta in data 23.6.2008 la notifica del decreto, l’amministrazione proponeva con ricorso datato 11.9.2008 opposizione avverso lo stesso.

Con il ricorso in opposizione l’amministrazione ha preliminarmente eccepito la prescrizione del diritto azionato dalla società opposta, ai sensi dell’art. 2948, comma 4 c.c., in considerazione del fatto che la prima richiesta in tal senso avanzata dalla società risale al 7 agosto 2006, per cui, applicandosi la prescrizione quinquennale di cui alla norma del codice civile richiamata, deve considerarsi estinta per prescrizione ogni pretesa risalente ad epoca antecedente la data del 7 agosto 2001.

Nel merito, la difesa opponente ha contestato la fondatezza della pretesa creditizia, sulla base della considerazione che nella specie non si è trattato di un unico rapporto contrattuale di gestione del servizio mensa e ristorazione, ininterrottamente prorogatosi per il periodo considerato, bensì di un particolare rapporto che nel corso degli anni si è evoluto rispetto al suo contenuto originario, mutando diversi aspetti, primo fra tutti quello dell’entità della prestazione.

Proprio richiamando il dettato normativo di cui all’art. 6 della legge n. 537/93, l’opponente rileva che detta disposizione vieta in primo luogo il rinnovo tacito dei contratti di fornitura di beni e servizi a favore delle Amministrazioni pubbliche, prevedendo espressamente la radicale nullità di contratti stipulati in violazione di detto divieto.

Il che, pertanto, non impediva il rinnovo contrattuale dei contratti scaduti, ma richiedeva che detta possibilità fosse supportata da una nuova valutazione circa le ragioni di convenienza e di pubblico interesse alla loro rinnovazione.

Nel caso di specie, prosegue la difesa dell’amministrazione, non si è dato luogo a proroghe ripetute del medesimo unico contratto, bensì a successive plurime rinegoziazioni dell’iniziale rapporto, la cui definizione è stata oggetto di precise scelte negoziate fra le parti.

Si è quindi dato luogo non alla prosecuzione del contratto inizialmente stipulato, bensì alla progressiva novazione del rapporto, da cui la non applicabilità del disposto di cui all’art. 6 della legge n. 537/93.

In ogni caso, conclude la difesa della U.L.SS. 22, anche a voler accedere alla tesi di controparte circa la configurazione di proroghe e non di rinnovi contrattuali, tali proroghe sarebbero comunque da ritenersi nulle per effetto dell’espressa previsione contenuta nel capitolato speciale del contratto originario, che disciplinava rigidamente tale eventualità, consentendola per un termine comunque non superiore a 90 giorni dalla scadenza del vincolo contrattuale.

Concludeva, quindi, l’amministrazione chiedendo la declaratoria della nullità del decreto ingiuntivo n. 3/2008, previo accertamento che nulla è dovuto a favore dell’opposta società Dussmann a titolo di revisione prezzi per i contratti di appalto di cui è causa (avanzando in via subordinata, richieste di parziale riconoscimento di debito, tenuto conto dell’eccepita prescrizione, così come articolate nelle conclusioni del ricorso in opposizione).

La società opposta si costituiva in giudizio, contestando a sua volta le argomentazioni dedotte dall’amministrazione e ribadendo le proprie pretese così come accolte dal decreto ingiuntivo opposto.

All’udienza del 29 gennaio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Diritto

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda la fondatezza della pretesa avanzata dalla società Dussmann Service nei confronti dell’amministrazione, U.L.SS. n. 22, circa la revisione dei prezzi contrattuali relativamente al servizio prestato (ristorazione e mensa) presso alcuni presidi ospedalieri ad essa facenti capo.

La pretesa ha avuto un primo riconoscimento, in sede monitoria, con la concessione da parte di questo Tribunale di un decreto ingiuntivo, n. 3/2008, avente per oggetto le somme così come quantificate dalla società, decreto cui si è opposta l’amministrazione con il ricorso in esame.

La pretesa avanzata dalla società Dussmann si fonda sull’assunto per cui i servizi prestati sarebbero riconducibili a rapporti contrattuali, prorogati per volontà delle parti per lungo tempo, circostanza che avrebbe dovuto dare luogo ad una revisione dei prezzi contrattualmente stabiliti.

La pretesa revisione doveva essere riconosciuta indipendentemente da una diversa volontà della parti, essendo la norma invocata a tal fine, art. 6 della L. n. 537/1993, norma imperativa, direttamente applicabile anche in caso di assenza di clausole in merito ovvero di clausole disponenti in senso diverso.

Ritiene il Collegio che l’opposizione sia fondata e che di conseguenza vada revocato il decreto ingiuntivo n. 3/2008.

Superate le contestazioni preliminari in materia di prescrizione, ritiene il Collegio che nella specie la norma di cui all’art. 6 della L. n. 537/1993 non possa trovare applicazione.

Invero, in punto di fatto, dagli atti di causa e dalla sequenza temporale degli affidamenti operati per il servizio de quo dall’amministrazione alla società Dussmann, si evince che il rapporto intercorso è stato caratterizzato da una progressiva estensione dell’oggetto del servizio reso dalla società, che, facendo sempre capo alle strutture esistenti presso i presidi di Bussolengo ed Isola della Scala e facendo di volta in volta riferimento alle condizioni economiche applicate per il servizio già svolto presso i medesimi, ha progressivamente accettato di estendere il servizio, ampliandolo sino a comprendere dapprima il presidio ospedaliero di Caprino Veronese e poi quello di Villafranca.

Tali particolari circostanze inducono a ritenere, diversamente da quanto argomentato dalla difesa della società opposta, che non si sia trattato di un contratto successivamente prorogato, da cui la pretesa alla revisione prezzi, bensì di contratti, successivamente in più riprese e per diverse esigenze sopravvenute, conclusi tra le medesime parti.

Il contratto iniziale è stato infatti successivamente novato in modo evidente quanto all’oggetto della prestazione, destinata ad estendersi ad altra struttura ospedaliera, per l’espletamento della quale le parti hanno concordato di applicare le condizioni economiche già impiegate nell’ambito della disciplina contrattuale pattuita con riguardo alle strutture di Bussolengo ed Isola della Scala.

Non si può negare che di novazione oggettiva si sia trattato, proprio in quanto le parti sono addivenute non ad una mera proroga del contratto già in essere (sulla cui legittimità si dirà avanti), ma, proprio in quanto l’oggetto del servizio è risultato diverso (nella specie esteso ad altre strutture) ed è intervenuta espressa contrattazione fra le parti per stabilire le condizioni economiche e di gestione: se ne evince che nella specie si è dato luogo a progressivi accordi contrattuali aventi carattere novativo dal punto di vista oggettivo rispetto a quelli precedentemente intercorsi.

A sostegno di tale conclusione va richiamata la giurisprudenza che ha in più occasioni distinto fra “rinnovazione” e “proroga” del contratto, configurando la sussistenza della prima ipotesi allorquando tra le parti, per effetto del rinnovato esercizio dello loro autonomia negoziale, veniva posta in essere una disciplina obbligatoria di fonte contrattuale “nuova”, avente contenuto diverso dalla precedente per quanto segnatamente attiene all’entità della prestazione e/o al prezzo in senso più favorevole alla pubblica amministrazione, nel mentre la seconda ipotesi consisteva essenzialmente nel differimento della scadenza del rapporto, disciplinato per il resto dall’originario contratto accessivo all’atto di aggiudicazione del servizio o della fornitura (cfr. sul punto C.d.S., Sez. VI, n. 1767/2002).

Alla luce di tali criteri interpretativi, fermo restando che le proroghe dei contratti in essere sono comunque avvenute in contrasto con gli accordi contrattuali intercorsi fra le parti (che ammettevano una sola proroga nell’attesa dell’espletamento di una nuova gara e comunque per un periodo non superiore a 90 giorni), circostanza che è stata comunque accettata da controparte, nel caso di specie e per le ragioni sin qui svolte risulta inammissibile la pretesa di revisione prezzi avanzata dalla società Dussmann, poichè trattatasi di novazione di precedenti rapporti contrattuali (peraltro invalidamente prorogati e quindi scaduti), circa le condizioni contrattuali dei quali, sia sotto il profilo economico che di contenuto della prestazione, le parti hanno avuto modo di confrontarsi.

In conclusione, per le ragioni sin qui espresse, accertata l’infondatezza della pretesa avanzata dalla società opposta, va accolto il ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo n. 3/2008 proposto dalla U.L.SS. n. 22 e per l’effetto il citato decreto va revocato.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in opposizione in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 3/2008.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 29 gennaio 2009 .

Il Presidente L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione

T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 1032/08

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Fatto

1. L’associazione S.O.S. Infanzia il Telefono Azzurro ha proposto opposizione avverso un’ordinanza ingiunzione emessa dall’I.N.P.S. a titolo di sanzione amministrativa per l’omessa registrazione a libro paga di venti dipendenti per il periodo gennaio 1991 novembre 1992 ed avverso un decreto ingiuntivo emesso a favore dell’I.N.P.S., ed a carico dell’associazione, per il pagamento degli oneri contributivi omessi in relazione ai medesimi rapporti di lavoro non regolarizzati.

I due atti trovavano fondamento in un accertamento compiuto dall’Ispettorato del Lavoro, che aveva ritenuto che i rapporti instaurati con venti operatrici telefoniche, formalmente qualificati come di collaborazione coordinata e continuativa, avessero invece natura propria di lavoro subordinato.

Il Pretore di Bologna respingeva le due opposizioni, e questa decisione veniva confermata dal Tribunale di Bologna con sentenza n. 133/2003, emessa all’udienza del 21 maggio 2003.

Avverso la sentenza, che non risulta notificata sia l’associazione S.O.S. Infanzia il Telefono Azzurro che il Presidente, Prof. C.E., in proprio hanno proposto congiuntamente ricorso per cassazione, con un unico motivo, notificato, in termine, il 22 dicembre 2003.

Resiste l’intimata I.N.P.S. con controricorso notificato, in termine, il 23 gennaio 2004.

Diritto

1. Con un unico articolato motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli artt. 2094, 2222 c.c. e ss. in relazione all’art. 2697 c.c. e l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia prospettati dalle parti.

Sostengono che anche il Tribunale aveva rilevato che vi era stata una autogestione dei turni, e che era risultata una grande variabilità di compensi, che presupponeva una variabilità di impegni collegata ad una scelta dei turni, alla possibilità di assentarsi o di non partecipare a turni, ecc. Queste circostanze avrebbero dovuto convincere dell’autonomia dei rapporti.

Contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, le operatrici non prestavano un orario di 35 ore settimanali, né percepivano un compenso fisso.

Né sarebbe stata raggiunta quella prova dell’esercizio di un potere disciplinare che secondo la sentenza avrebbe costituito un elemento decisivo.

Secondo i ricorrenti la sentenza avrebbe ritenuto, in sostanza, che gli opponenti non avessero raggiunto la prova della non subordinazione, ed in questo modo avrebbe violato le norme sull’onere della prova.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

La censura proposta è fondata sia sotto il profilo della violazione di legge che sotto quello del difetto di motivazione.

Dal punto di vista sostanziale il punto decisivo della controversia consiste della determinazione della natura, autonoma o subordinata, dei rapporti intercorrenti tra il Telefono Azzurro e le sue collaboratrici.

Secondo l’insegnamento di questa Corte, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, "l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo, assumendo la funzione di parametro normativo di individuazione della natura subordinata del rapporto stesso, è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva". (Cass. Civ., 6 agosto 2004, n. 15275; nello stesso senso, tra quelle recenti, 25 ottobre 2004, n. 20669; 23 luglio 2004, n. 13884; 25 maggio 2004, n. 10043; 13 maggio 2004, n. 9151; 17 luglio 2003, n. 11203).

La sentenza, invece, non ha esaminato l’esistenza, o meno, del requisito della subordinazione, ma, piuttosto, una serie di elementi di contorno, di per sé non decisivi, come, a pag. 5, la misura dell’orario, la modalità di determinazione del compenso, i limiti dell’autonomia delle collaboratrici, e, a pag. 6, il fatto che il Presidente dell’associazione impartisse delle direttive e desse delle regole.

Inoltre, pur riferendo, a pag. 3, che l’associazione aveva stipulato con le proprie collaboratrici dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa, non ha tenuto conto in alcun modo di essi e della volontà di costituire rapporti di lavoro autonomo espressa dalle parti negli accordi negoziali. Come, invece, ha sottolineato questa Corte proprio in una controversia (sia pure in materia di lavoro in senso stretto, e non in materia previdenziale) che riguardava il Telefono Azzurro, "ove le parti nel regolare i loro reciproci interessi abbiano dichiarato di voler escludere la natura subordinata di un rapporto di lavoro, è possibile pervenire ad una diversa qualificazione di esso soltanto se si dimostra in concreto l’elemento della subordinazione, intesa come vincolo di natura personale, che assoggetta il prestatore di lavoro al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore, che si deve estrinsecare nella specificazione della prestazione lavorativa richiesta in adempimento delle obbligazioni assunte dal prestatore medesimo; subordinazione che deve essere in fatto provata nello svolgimento del rapporto di lavoro". (Cass. Civ., 22 novembre 1999, n. 12926).

3. La motivazione, del resto, è insufficiente e contraddittoria.

ÿ insufficiente perché non fornisce una prova adeguata e tranquillante dell’esistenza di rapporti di lavoro subordinato tra l’ente e le proprie collaboratrici.

ÿ stato il Tribunale stesso, del resto, a riconoscere, molto serenamente, che il contesto probatorio che scaturiva dall’insieme delle circostanze, esaminate a pag. 5 della sentenza (vale a dire l’orario convenuto contrattualmente in trentacinque ore settimanali, la determinazione, globale e non oraria, del compenso, la possibilità minima di variare i turni, i limiti di autonomia delle collaboratrici e la compatibilità di questi margini anche con rapporti di lavoro subordinato) era oggettivamente incerto, ma ha dichiarato poi di propendere per la natura subordinata dei rapporti sulla base di una testimonianza (quella della teste A.) che aveva riferito che il presidente Prof. C. impartiva direttive e dava regole, e di averlo visto applicare sanzioni "nel senso che ho visto persone collocate dallo stesso C. in una scrivania senza far nulla e così indotte a cessare la collaborazione".

In realtà gli elementi riferiti dalla teste e riportati nella motivazione sono privi di sufficiente consistenza ed univocità, né valgono a modificare il quadro probatorio descritto subito prima e che la sentenza stessa aveva giudicato obbiettivamente incerto.

In particolare non sono idonei a dimostrare – come ritenuto invece dalla sentenza – che le modalità di svolgimento della prestazione fossero oggetto non solo di direttive generiche, ma anche di controllo puntuale e di intervento sanzionatorio: manca il necessario rapporto di consequenzialità tra le circostanze riferite dal testimone e le deduzioni della sentenza. Non è significativo che il Prof. C., Presidente dell’associazione, provvedesse ad impartire direttive e indicare regole da seguire, perché questo rientra, in via generale, nei compiti del responsabile di una qualsiasi struttura, comunque organizzata, e perciò non implica l’esistenza di rapporti di lavoro subordinato, nè è incompatibile con rapporti di lavoro autonomo quale collaborazione coordinata e continuativa.

La sentenza, inoltre, non ha effettuato particolari valutazioni, né argomentazioni di sorta, per dimostrare che il comportamento riferito dal teste al Prof. C. aveva comportato l’applicazione di una sanzione disciplinare, ma si è limitata a fare proprio il termine "sanzioni" riportato dal teste, che però poteva averlo utilizzato impropriamente oppure in senso generico, tanto è vero che nel precisare il contenuto di quel comportamento ha fatto uso della locuzione "nel senso che ? .

4. La motivazione è anche contraddittoria in quanto l’affermazione che il quadro probatorio era oggettivamente incerto contrasta con la decisione di propendere per la natura subordinata del rapporto.

Sul piano del metodo di fronte ad una situazione oggettiva di incertezza probatoria, il giudice è tenuto ad applicare il criterio dell’onere della prova, che impone all’attore di fornire la dimostrazione dei fatti allegati a fondamento della propria pretesa, e perciò ritenere che l’onere stesso non sia stato superato.

In questo caso, perciò, avrebbe dovuto ritenere che la domanda non fosse stata provata, e non valorizzare ai fini di una soluzione diversa un elemento secondario, che la sentenza stessa non riteneva tale da modificare il quadro probatorio (che in tal caso non sarebbe stato più incerto).

5. Il ricorso, perciè, è fondato, e deve essere accolto.

La sentenza deve essere cassata in relazione alle censure accolte, e la causa deve essere rimessa in sede di rinvio alla Corte d’Appello di Bologna che la riesaminerà alla luce dei principi e delle soluzioni accolti in questa pronunzia, e specificamente dei seguenti principi di diritto che vengono appositamente formulati:

1. L’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo, assumendo la funzione di parametro normativo di individuazione della natura subordinata del rapporto stesso, è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva. In sede di legittimità è censurabile soltanto l’assunzione e l’individuazione da parte del giudice di merito del suddetto parametro, mentre l’accertamento degli elementi che rivelano l’effettiva presenza del parametro stesso nel caso concreto attraverso la valutazione delle risultanze processuali e sono idonei a ricondurre la prestazione al suo modello, costituisce apprezzamento di fatto.

2. In una situazione oggettiva di incertezza probatoria il giudice deve ritenere che l’onere della prova a carico dell’attore non sia stato superato.

Il giudice di rinvio provvederà, inoltre, alla liquidazione delle spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Bologna.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. M.P. ricorre contro l’ordinanza del Tribunale di Napoli che ha respinto la richiesta di riesame avverso l’ordinanza di custodia cautelare in carcere che lo vede indagato per i delitti previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e 6, art. 74, comma 1, e art. 80, comma 2, per avere organizzato un’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, che importava dalla Spagna ingenti quantità di hashish che arrivavano a (OMISSIS) e venivano poi smistate nel mercato campano.

Nei motivi di gravame denuncia:

1. difetto della giurisdizione italiana, perchè il sodalizio criminoso si sarebbe costituito in Spagna, essendo avvenuto in Barcellona l’incontro tra lui e il fornitore dello stupefacente L.P.;

2. incompetenza territoriale, perchè lo stupefacente importato veniva stoccato a (OMISSIS) e a (OMISSIS) veniva raccolto il denaro da trasferire all’estero;

3. nullità delle imputazioni di cui ai capi C) e D), perchè non sono stati determinati tipo e quantità delle sostanze commercializzate;

4. erronea applicazione dell’aggravante della transnazionalità, perchè i reati fine sono stati commessi prima dell’entrata in vigore della L. n. 146 del 2006 che tale aggravante ha istituito;

5. erronea applicazione dell’aggravante dell’ingente quantità, perchè non è stata accertata la percentuale di principio attivo presente in ciascuna delle partite importate;

6. vizio di motivazione sui gravi indizi di colpevolezza, perchè gli elementi a carico sono stati desunti da conversazioni intercettate arbitrariamente attribuitegli.

2. I motivi di ricorso sono infondati per i seguenti motivi.

Il primo, perchè l’associazione criminosa – operante in Italia – della quale M. è indicato essere capo e organizzatore, è altra e distinta da quella – operante in Spagna – cui apparteneva L. e, quindi, l’incontro tra i due avvenuto a (OMISSIS) per accordarsi sulle forniture dello stupefacente è ininfluente per la determinazione della giurisdizione.

Il secondo, perchè dalle conversazioni telefoniche intercettate emerge che il "quartiere generale" dell’associazione diretta da M. era a (OMISSIS), dato che a Napoli egli organizzava le importazioni delle sostanze stupefacenti che, provenienti dalla Spagna, provvisoriamente stoccate a (OMISSIS), proseguivano alla volta di (OMISSIS) per essere distribuite sul mercato campano.

Il terzo, perchè la mancata indicazione di quantità e qualità della sostanza stupefacente illecitamente importata non pregiudica il diritto di difesa, dato che i numerosi riferimenti, contenuti nei capi d’imputazione, alle conversazioni intercettate che precedettero e accompagnarono le forniture in questione consentono agli indiziati di conoscere esattamente l’addebito (dall’8 al 16.10.2005 per il capo C; dal 9 all’11.10.2005 per il capo D).

Il quarto, perchè l’associazione criminosa finalizzata al narcotraffico (capo A) ha operato – come risulta dalle conversazioni intercettate intercorse tra L. e i componenti del sodalizio – anche dopo l’entrata in vigore della L. n. 146 del 2006;

l’aggravante è stata invece erroneamente contestata per l’illecita importazione di cui al capo C commessa nell’anno 2005, ma la relativa eliminazione, persistendo l’aggravante per il reato di cui al capo A, non influisce sulla validità della misura cautelare.

Il quinto, perchè, ove nella fase delle indagini preliminari non sia stata ancora effettuata l’analisi chimica della sostanza, l’aggravante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2 può essere legittimamente desunta dalla quantità lorda – nella specie assai elevata (capo F: kg. 100; capo G: kg. 74) – dello stupefacente illecitamente detenuto.

Il sesto, perchè la corrispondenza tra indagato e autore delle conversazioni intercettate è stata accertata l’1 novembre 2005, quando la polizia giudiziaria, nel corso di un servizio di o.c.p. presso l’aeroporto di (OMISSIS), ha visto M. salire sull’autovettura di (OMISSIS), nella quale era stata installata l’apparecchiatura utile per intercettazioni ambientali.

Il ricorso deve dunque essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla cancelleria per l’adempimento di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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