Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Belice Ambiente s.p.a – ATO TP2, all’esito di apposito sorteggio, ha nel mese di aprile del 2009 proclamato prima aggiudicataria provvisoria di un appalto di lavori per il completamento del polo tecnologico di Castelvetrano la Spallina Costruzioni di Sp.Lu. e C. s.n.c. e seconda aggiudicataria la impresa CO.GEN.AP. s.r.l..
La CO.GEN.AP. ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione perchè la sottoscrizione apposta alle dichiarazioni sui requisiti di moralità riferibili al direttore tecnico della controinteressata risultava chiaramente apocrifa.
La aggiudicataria Spallina Costruzioni ha proposto ricorso incidentale, rilevando che la CO.GEN.AP. avrebbe dovuto essere esclusa a sua volta dalla gara:
a) per incompletezza della dichiarazione concernente la moralità professionale dell’amministratore di un’impresa dalla quale la ricorrente aveva acquisito nel triennio un ramo d’azienda;
b) per non aver corredato l’offerta economica con copia del documento di identità del legale rappresentante.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva, nel frattempo intervenuta.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha accolto la prima censura contenuta nel ricorso incidentale ed ha quindi dichiarato improcedibile il ricorso principale.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente CO.GEN.AP. s.r.l., la quale ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, insistendo per la infondatezza della censura accolta dal T.A.R.
L’appellante ha quindi riproposto la doglianza versata in primo grado e dichiarata improcedibile.
Si è costituita in resistenza la Spallina Costruzioni di Sp.Lu. e C. s.n.c. la quale ha altresì riproposto l’altra censura versata in via incidentale in primo grado e non esaminata dal T.A.R.
Con ordinanza n. 657 del 2010 l’istanza cautelare proposta dall’appellante ex art. 33 della legge n. 1034 del 1971 è stata respinta.
Le parti hanno presentato memorie e repliche, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 24 novembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
L’appello non è fondato e non può quindi trovare accoglimento.
Come anticipato nelle premesse, la sentenza di primo grado ha accolto nel merito la prima delle censure dedotte nel ricorso incidentale proposto dalla impresa aggiudicataria Spallina Costruzioni ed ha quindi dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dalla seconda classificata CO.GEN.AP.
A sostegno del decisum il Tribunale ha rilevato la non conformità alle previsioni del disciplinare della dichiarazione con la quale il legale rappresentante di CO.GEN.AP. ha autocertificato i requisiti morali e professionali dell’amministratore di altra impresa dalla quale la ricorrente aveva nel triennio acquisito un ramo d’azienda.
Con il primo e fondamentale motivo l’appellante CO.GEN.AP. torna a sostenere in via principale la sostanziale conformità della dichiarazione in questione e in via subordinata l’obbligo per l’Amministrazione di consentirne la regolarizzazione.
Il mezzo è nel suo complesso infondato.
Il disciplinare della gara in controversia prevedeva espressamente che, nel caso di acquisto di ramo d’azienda nel triennio precedente la pubblicazione del bando, le dichiarazioni di cui all’art. 75 comma 1 del D.P.R. n. 554 del 1999 dovessero essere rese a pena di esclusione anche per i responsabili – in carica o cessati – dell’impresa cedente.
È incontestato che l’odierna appellante ha in data 11.7.2007, e dunque nell’ambito del triennio di riferimento, acquisito un ramo d’azienda dalla Edil Rosano s.r.l.
Nella domanda di partecipazione il legale rappresentante della appellante ha dichiarato che il sig. Ro.Ro., amministratore unico della cedente, alla data di cessione non versava in nessuna delle condizioni ostative appunto previste dal citato art. 75.
Come rilevato dal primo Giudice la dichiarazione, così confezionata, non copre il periodo biennale che va dalla acquisizione del ramo aziendale alla pubblicazione del bando, periodo nel quale ben potrebbero essere divenute irrevocabili condanne relative a reati professionali commessi dall’amministratore nell’anno precedente e dunque all’interno del periodo di riferimento.
Diversamente da come sostiene l’appellante, non può ritenersi che l’incompletezza sostanziale della dichiarazione – sopra acclarata – sia stata sanata per effetto della produzione dei certificati del casellario e dei carichi pendenti relativi a quell’amministratore.
Al riguardo basta infatti osservare che ai sensi dell’art. 25 del T.U. in materia di casellario giudiziale di cui al D.P.R. n. 313 del 2002 nel certificato richiesto dall’interessato (a differenza di quanto avviene per il certificato integrale rilasciato alle pubbliche amministrazioni) non sono riportate fra l’altro le iscrizioni relative alle condanne beneficiate di non menzione, alle condanne di applicazione della pena su richiesta e alle misure di prevenzione.
Il certificato in questione è dunque assolutamente inidoneo ex se a comprovare l’inesistenza delle corrispondenti cause ostative divisate dall’art. 75 comma 1 lettere b) e c) del citato D.P.R. n. 554 del 1999.
Quanto al certificato sui carichi pendenti, ne è evidente l’assoluta irrilevanza ai fini in controversia.
Parimenti, la incompletezza sostanziale della autocertificazione non può ritenersi sanata in virtù della dichiarazione mediante la quale il legale rappresentante di CO.GEN.AP. si è dissociato da eventuali condotte tenute da quell’amministratore nel periodo successivo alla cessione e penalmente sanzionate.
In proposito corre intanto l’obbligo di osservare che la dichiarazione di dissociazione, nel suo tenore letterale, non si riferisce alle condanne per reati commessi prima della cessione, successivamente passate in giudicato nell’ambito del triennio.
In ogni caso, e a prescindere da ogni approfondimento su questo punto, per rilevare in senso esimente la dissociazione, giusta l’espresso disposto dell’art. 75, deve da un lato correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve d’altro canto soprattutto richiamare atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore.
Ne consegue che la mera dichiarazione in via ipotetica ed eventuale prodotta dall’appellante non comporta quella dissociazione esistente, univoca e completa richiesta dalla giurisprudenza (cfr. V Sez. n. 4804 del 2007) e quindi non vale a sopperire alle carenze sostanziali della originaria autocertificazione.
Tanto chiarito, non può infine seguirsi l’appellante quando sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della dichiarazione incompleta.
L’orientamento giurisprudenziale assolutamente maggioritario, dal quale questo Collegio non ritiene di doversi discostare, ha infatti chiarito che nelle gare di appalto la regolarizzazione documentale può essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della "par condicio".
Come affermato dal Consiglio di Stato, le sanatorie documentali sono possibili, con facoltà di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, con un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali violative di prescrizioni del bando presidiate dalla comminatoria di esclusione (cfr. fra le più recenti V Sez. n. 1038 del 2010).
In conclusione, le prescrizioni del disciplinare sopra riportate prevedevano espressamente l’esclusione dalla procedura a sanzione dell’inosservanza della clausola – chiara ed inequivoca – relativa alla dichiarazione: l’esclusione dell’impresa inosservante si imponeva dunque, senza possibilità di distinzione alcuna tra violazioni sostanziali e violazioni asseritamente formali o innocue.
Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello principale risulta infondato e va quindi respinto, con conferma della sentenza impugnata.
L’appello incidentale semplificato resta quindi assorbito in quanto improcedibile.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese di questo grado del giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfetaria nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.
Condanna l’appellante al pagamento in favore della società appellata di Euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge per spese e onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 24 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 14 marzo 2011.
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