Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Le società ricorrenti esercitano da anni l’attività commerciale di vendita di materiali edili, pavimenti, idrosanitari, rivestimenti ed analoghi nella città di Rieti e zone limitrofe.

Avuta notizia dell’apertura da parte della società O.A. s.p.a. (d’ora in poi soltanto O.) di un’attività di commercio all’ingrosso dei medesimi materiali nei locali siti in Rieti, in via E. Greco n. 5, e acquisita da parte del comune la richiesta documentazione relativa alla suddetta attività nel mese di aprile 2009, le ricorrenti, con l’atto del 12.10.2010, notificato in data 2122.10.2010 – previa deduzione delle riscontrate illegittimità del procedimento di rilascio dell’autorizzazione al commercio, nonché degli interventi di trasformazione edilizia effettuati da parte della detta società sia nel piazzale che nell’edificio -, hanno sollecitato il comune di Rieti all’adozione dei provvedimenti di competenza ai fini della revoca dell’autorizzazione al commercio, nonché della rimessione in pristino sia del piazzale che dell’edificio adibito ad attività commerciale.

Il Comune, tuttavia, é rimasto inerte non avendo dato in alcun modo seguito alla predetta istanza e, pertanto, con il ricorso in epigrafe, le società ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del silenzio serbato da parte dell’amministrazione comunale sull’istanza di cui in precedenza, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 19, comma 3, 21, 21 quinquies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, degli articoli 3, 10, 22, 31, 32 e 33 del decreto del presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e degli articoli 7 e 22, commi 2 e 6, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114.

Si è costituita in giudizio la controinteressata società O. che, con memoria del 25.10.2010, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato sollecitato l’esercizio del potere di autotutela per la mancata tempestiva impugnazione dell’autorizzazione comunale al commercio in sede fissa, atto di cui le società ricorrenti sarebbero venute a conoscenza per esplicita ammissione sul punto nel mese di aprile 2009 e, comunque, nella parte in cui è stato sollecitato l’esercizio del potere sanzionatorio e repressivo in materia edilizia, per l’estraneità delle società ricorrenti alle vicende edilizie interessanti l’attività posta in essere dalla O. e la sussistenza di un interesse prettamente commerciale che le anima per la soddisfazione esclusiva del quale le stesse hanno sollecitato in via strumentale l’esercizio del potere di vigilanza edilizia del comune.

Si è, altresì, costituito in giudizio, in data 28.10.2010, il comune di Rieti, depositando memoria, con la quale, dopo avere brevemente ricostruito in punto di fatto la vicenda di cui trattasi (e dato atto degli ulteriori sviluppi medio tempore intercorsi), ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti che non sarebbero soggetti formalmente controinteressati rispetto al procedimento sanzionatorio edilizio e sarebbero, invece, portatori di un mero interesso di fatto, nonché l’inammissibilità nella parte in cui è stato sollecitato l’esercizio del potere di autotutela per la mancata tempestiva impugnazione dell’autorizzazione comunale al commercio; peraltro l’istanza di revoca sarebbe stata avanzata nei confronti e con attinenza ad un provvedimento, relativo all’autorizzazione al commercio, già impugnato in sede giurisdizionale (avendo la O. impugnato dinanzi a questo TAR la diffida del comune del 21.11.2008, con la quale la stessa era stata invitata ad attenersi alle indicazioni fornite da parte del Consorzio per lo sviluppo industriale della provincia di Rieti). Infine sarebbe, altresì, inammissibile l’ulteriore richiesta di pronuncia sulla fondatezza sostanziale della pretesa fatta valere da parte delle ricorrenti, in quanto esorbitante dai limiti dell’azione di cui trattasi, nonché la subordinata richiesta di nomina immediata, con la sentenza conclusiva del presente giudizio, del commissario ad acta.

Con la memoria del 19.11.2010, le ricorrenti hanno controdedotto alle difese avversarie con particolare riguardo alle eccezioni preliminari di inammissibilità sotto molteplici profili del ricorso in trattazione.

Con l’ultima memoria del 3.12.2010 la Orsoline ha, a sua volta, controdedotto alla memoria di cui sopra, ribadendo quale fosse l’esatto oggetto dell’istanza di diffida e conseguentemente del presente giudizio.

Alla camera di consiglio del 7.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa in atti.
Motivi della decisione

Le società ricorrenti, con l’istanza del 12.10.2009, pervenuta in data 21/22.10.2009, hanno presentato formale richiesta al comune di Rieti, per quanto interessa in questa sede, al fine di:

" 1) revocare, ai sensi dell’art. 21 L. 241/1990, l’autorizzazione al commercio rilasciata in favore della Orsoline Amedeo s.p.a. e, in ogni caso, inibire l’esercizio da parte della predetta di attività commerciali di vendita estranee a quelle autorizzate dal P.R.G. Consortile e dal provvedimento Presidenziale n. 6/07;

2) a disporre la rimessione in pristino:

– sia del piazzale attualmente adibito a deposito materiale…;

– sia dell’edificio attualmente in parte adibito ad attività commerciale…".

Ed infatti, sulla base della documentazione concernente la società controinteressata – acquisita a seguito del vittorioso esperimento di un giudizio di accesso ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, le ricorrenti avrebbero potuto riscontrare plurimi profili di illegittimità nello svolgimento della attività della O., da rinvenirsi, da un lato, nelle caratteristiche dei beni interessati dall’attività di vendita, in quanto ricomprensivi anche della vendita al dettaglio di prodotti non oggetto di attività manifatturiera propria (in violazione dell’esplicito tenore del provvedimento autorizzatorio del Consorzio per lo sviluppo industriale) e, dall’altro, in una serie di interventi edilizi sull’immobile nel suo complesso non previamente autorizzati da parte dell’amministrazione (trasformazione del piazzale antistante l’immobile da area a verde ad area destinata al deposito con sostituzione del manto erboso con la ghiaia; mutamento di destinazione di uso dell’immobile stesso da industriale a commerciale; apposizione sull’edificio principale di strutture metalliche con teli stampati di grande dimensione).

Con il successivo ricorso, presentato ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971 (notificato in data 9.9.2010 e depositato il giorno successivo), le società ricorrenti hanno chiesto la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di cui sopra e l’accertamento della pretesa sostanziale fatta valere in giudizio od in via subordinata l’emissione dell’ordine di provvedere sulla detta istanza nel termine massimo dei 30 giorni e la nomina del commissario ad acta nel caso di perdurante inerzia.

Come già rilevato nell’esposizione in fatto che precede, sia la controinteressata che il comune di Rieti, nell’atto di costituzione nel presente giudizio, hanno dedotto l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti in quanto non sarebbero soggetti formalmente controinteressati rispetto al procedimento sanzionatorio edilizio (poiché non si trovano in una situazione di " contiguità abitativa" e, pertanto, non sono titolari di " diritti reali inteferenti ed incisi, seppure indirettamente, dall’omessa adozione dei provvedimenti in parola") e sarebbero, invece, portatori di un mero interesso di fatto al riguardo (in quanto svolgenti attività commerciale analoga nelle immediate vicinanze), nonché l’inammissibilità nella parte in cui è stato sollecitato l’esercizio del potere di autotutela (ai fini della revoca da parte del comune dell’autorizzazione commerciale rilasciata alla O.) in conseguenza della mancata tempestiva impugnazione della detta autorizzazione comunale al commercio, rilasciata a suo tempo da parte del comune, della quale le ricorrenti avrebbero avuto piena contezza a seguito dell’accesso alla documentazione amministrativa concernente la controinteressata espletato nel mese di aprile 2009; inoltre soltanto il comune ha ulteriormente rilevato l’inammissibilità del ricorso nella detta ultima parte in conseguenza del giudizio pendente dinanzi a questo tribunale avverso l’atto di diffida del comune indirizzato alla controinteressata di cui al prot. n. 82046 del 21.11.2008, con il quale la detta società è stata appunto diffidata a svolgere la propria attività di vendita conformemente all’autorizzazione rilasciata da parte del Consorzio per lo sviluppo industriale.

Atteso il duplice contenuto dell’istanza di diffida, nonché conseguentemente del presente giudizio, come in precedenza rilevato, appare opportuno, nella trattazione delle censure, scindere i due profili.

Quanto alla prima richiesta, avente ad oggetto la revoca dell’autorizzazione al commercio rilasciata in favore della O. o, in ogni caso, l’inibizione dell’esercizio dell’attività commerciale di vendita di materiali diversi rispetto a quelli specificatamente autorizzati – e fermi i dubbi non ancora risolti circa la qualificazione giuridica sostanziale dell’istituto (Cons. St., sez. IV, ord. 5 gennaio 2011, n. 14) – deve rilevarsi che la tutela del terzo avverso l’attività conseguente a D.I.A. è da considerarsi comunque soggetta al termine decadenziale di 60 giorni, decorrente dalla conoscenza della dichiarazione: la giurisprudenza ritiene infatti che, anche aderendo alla tesi secondo cui la D.I.A. costituisce un atto di natura privata, l’azione di accertamento da parte del terzo circa l’insussistenza dei presupposti per la presentazione della stessa D.I.A. è da considerarsi soggetta al termine decadenziale (Consiglio Stato, sez. IV, 04 maggio 2010, n. 2558), decorrente dalla comunicazione del perfezionamento della D.I.A. o dall’avvenuta conoscenza del titolo (implicito).

Ciò che in ogni caso rileva è che, anche a seguire la tesi secondo cui con il decorso del termine entro cui l’amministrazione può impedire gli effetti della D.I.A., si costituisce un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, deve comunque escludersi, secondo un consolidato orientamento in materia, che l’amministrazione abbia l’obbligo di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela: l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenziorifiuto non è infatti coercibile ab extra, costituendo l’esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell’amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitare detto potere; né si può pervenire a diversa conclusione ove sia richiesto l’intervento in via di autotutela nei confronti di atti di cui si affermi il carattere vincolato o dovuto in presenza di individuati presupposti di legge, in quanto, anche in tale ipotesi, non muta, la natura della potestà esercitata, che introduce un procedimento di riesame di legittimità che ha a monte natura ampiamente discrezionale, indipendentemente dalla natura giuridica, vincolata o meno, del provvedimento preso in considerazione (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 5 luglio 2010, n. 22486).

Peraltro – relativamente alla distinta ed alternativa richiesta di adozione del provvedimento inibitorio della vendita -, come esattamente rilevato da parte della difesa del comune, la questione concernente l’ampiezza dell’oggetto dell’attività di vendita da parte della controinteressata è al momento sub iudice; ed infatti, come è documentato in atti, l’atto del comune, di cui al prot. n. 82046 del 21.11.2008, con il quale la detta società è stata diffidata a svolgere la propria attività di vendita conformemente all’autorizzazione rilasciata da parte del Consorzio per lo sviluppo industriale, è stato impugnato dalla controinteressata dinanzi a questo Tribunale ed il relativo giudizio (contraddistinto con il rg.n. 1326/2009) risulta allo stato pendente e non ancora definito.

E la p.a. non è obbligata a provvedere su un’istanza del privato – non solo nelle ipotesi già tradizionalmente individuate dalla giurisprudenza (istanza di riesame dell’atto divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine di decadenza; istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato) -, ma anche nel caso in cui l’istanza volta all’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto un provvedimento già impugnato in sede giurisdizionale e sub iudice al momento dell’istanza: una simile pretesa finirebbe infatti per tradursi in uno strumento per costringere l’amministrazione ad emettere ulteriori provvedimenti che, se anch’essi di carattere negativo, potrebbero essere nuovamente impugnati, con la conseguenza paradossale che la volontà amministrativa su uno stesso oggetto, sia pure manifestatasi in atti temporalmente diversi, in violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche, non diventerebbe mai inoppugnabile, onde l’obbligo di provvedere non è configurabile né di fronte all’istanza di riesame di un provvedimento rimasto inoppugnato, né di fronte all’istanza di riesame di un provvedimento tempestivamente gravato (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 10 marzo 2008, n. 135).

Nel caso di specie oggetto sostanziale del richiamato precedente giudizio è proprio la determinazione dell’ampiezza dell’attività di vendita legittimamente esercitabile da parte della controinteressata e, con l’istanza da cui è scaturito il presente giudizio, le ricorrenti hanno richiesto, comunque, l’inibizione dell’attività di vendita della controinteressata anche e soprattutto nella predetta parte.

Quanto, poi, alla seconda richiesta di intervento di cui alla richiamata istanza di diffida, si premette che l’art. 27 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, prevede l’azionabilità del procedimento sanzionatorio edilizio anche sulla scorta di denunzia di soggetti privati, e, pertanto, va ribadito che il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi da parte dell’organo preposto avverso abusi edilizi, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la definitiva conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida dell’interessato integra gli estremi del silenzio rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente.

Deve, pertanto, rilevarsi che il titolare di un’autorizzazione amministrativa per l’esercizio di attività commerciale su area contigua a quella interessata dagli interventi ediliziurbanistici, è legittimato ad eccitare i poteri di vigilanza del comune stesso ex articolo 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, al fine dell’accertamento di violazioni edilizie ed urbanistiche e di inadempimento di obblighi contratti verso l’amministrazione, in ragione della vicinitas con l’area considerata, con la conseguenza che va dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida notificata al riguardo.

Ed infatti il riconoscimento di interessi giuridicamente rilevanti in materia urbanisticoedilizia non può circoscriversi ai soli soggetti proprietari di immobili, ma deve essere esteso a tutti coloro che, in ragione di uno stabile collegamento con l’area interessata dalle iniziative edificatorie, debbano considerasi titolari di una posizione giuridicamente differenziata, qual è quella connessa alla titolarità dell’autorizzazione all’esercizio di un’attività commerciale nell’area medesima.

Risolutiva al riguardo non è pertanto la contiguità stretta degli immobili di cui trattasi, quanto l’incidenza degli stessi in una medesima area.

Il ricorso, pertanto, sarebbe infondato nella parte in cui chiedesse il riesame e l’autotutela in relazione a precedenti provvedimenti di rilascio di concessioni edilizie o a D.I.A. divenute definitive per decorso del termine entro il quale l’amministrazione possa intervenire; ma è, invece, fondato nella parte in cui rileva con sufficiente precisione la sussistenza di irregolarità che attengono ad opere abusive in quanto prive di titolo autorizzatorio o non conformi a quanto autorizzato con precedenti concessioni edilizie o D.I.A..

Nel caso di specie le ricorrenti hanno esattamente adempiuto al proprio onere al riguardo, avendo, sulla base della documentazione amministrativa in loro possesso, individuato i presunti abusi edilizi posti in essere da parte della controinteressata e consistenti, appunto, come già in precedenza rilevato, nella trasformazione del piazzale antistante l’immobile da area a verde ad area destinata al deposito con sostituzione del manto erboso con la ghiaia, nel mutamento di destinazione di uso dell’immobile stesso da industriale a commerciale e nell’apposizione sull’edificio principale di strutture metalliche con teli stampati di grande dimensione.

Nei predetti limiti il ricorso deve, pertanto, essere accolto con il conseguente obbligo da parte del comune di provvedere esplicitamente sull’istanza delle ricorrenti nel termine di cui al dispositivo che segue.

Per quanto attiene, poi, all’oggetto del presente giudizio, deve darsi atto che il ricorso introduttivo è stato notificato in data 9.9.2010 ed è stato depositato in data 10.9.2010 e, pertanto, in epoca, sebbene di poco, antecedente all’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo di cui al D.lgs. n. 104 del 2010; ne consegue che al giudizio in trattazione deve trovare applicazione al riguardo la previgente disciplina.

Sul punto si premette che appare innovativa la previsione, contenuta nell’art. 31 del c.p.a., secondo cui il G.A. può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa solo qualora non residuino margini di discrezionalità amministrativa; ed infatti la norma chiude il dibattito formatosi all’indomani delle modifiche apportate all’art. 21 bis della Legge n. 1034 del 1971 da parte del D. Lgs. n. 35 del 2005 che aveva indotto una parte della dottrina a ritenere, nella specie, esistente una nuova giurisdizione di merito del G.A. a fronte dell’illegittima inerzia dell’amministrazione.

Deve, peraltro, ritenersi, anche sulla base del precedente testo di cui al richiamato art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, che il rito sul silenziorifiuto della P.A., non tende, in generale, a stabilire la fondatezza della pretesa sostanziale, ma mira ad accertare in astratto se sussistono gli elementi formali minimi perché possa addebitarsi all’Amministrazione l’obbligo di pronuncia e del clare loqui e ciò in considerazione del fatto che, in detto giudizio, il giudice non si sostituisce all’amministrazione, ma si limita ad ordinare a questa di provvedere; conseguentemente deve ritenersi che non sia ammessa la domanda giudiziale preordinata ad una decisione in ordine alla fondatezza sostanziale dell’istanza del privato rimasta inevasa allorché occorra esperire una fase istruttoria più o meno complessa demandata ad un accertamento autonomo e distinto dell’Amministrazione e l’attività sia connotata da elementi suscettibili di apprezzamento discrezionale, quali quelli presenti nella regolamentazione urbanisticoedilizia del territorio.

Ed infatti, nel caso di silenzio della pubblica amministrazione, oggetto della decisione deve essere unicamente l’acclaramento dell’esistenza di un obbligo di provvedere e il giudice può spingersi fino all’accertamento della pretesa sostanziale non semplicemente quando l’amministrazione debba porre in essere un’attività vincolata, ma unicamente nel caso in cui, in presenza di attività vincolata, la fondatezza della pretesa appaia "ictu oculi" di immediata evidenza.

Quanto poi alla richiesta della nomina di un commissario ad acta deve rilevarsi al riguardo che, già con riferimento al testo dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, è stato riconosciuto che " È ben vero che l’art. 21bis comma 2, l. n. 1034 del 1971 prevede due distinte fasi processuali: una relativa all’ordine all’Amministrazione di provvedere ed un’altra, eventuale in caso di inottemperanza della stessa al predetto ordine, avente ad oggetto la nomina di un commissario ad acta. Tuttavia, appare del tutto coerente con la ratio acceleratoria della l. n. 205 del 2000 ritenere che, quando il ricorrente ne faccia esplicita richiesta, in sede di impugnazione del silenzio, si debba provvedere, in caso di accoglimento di detto ricorso, anche alla contestuale nomina del Commissario, al fine di evitare all’interessato l’inutile aggravio di una ulteriore autonoma istanza giurisdizionale." (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 luglio 2009, n. 7153).

Nelle disposizioni di cui al c.p.a. è adesso disposto che la decisione del giudice è assunta in forma semplificata e consiste nell’ordine di provvedere in un termine normalmente non superiore a trenta giorni e che il G.A. può, con la stessa sentenza, procedere alla nomina di un commissario ad acta che si sostituisca all’amministrazione in caso di sua persistente inerzia o può limitarsi a compulsare la PA a provvedere, salva la successiva nomina del commissario ad acta in caso di persistente inerzia.

Il Collegio ritiene sufficiente, nel caso di specie – anche alla luce della documentazione versata in atti da tutte le parti del giudizio, dalla quale emerge come il comune si sia già attivato in precedenza ai fini della verifica della legittimità dell’attività svolta dalla controinteressata sotto i diversi profili dedotti -, di intimare allo stesso l’adozione di un provvedimento di riscontro alla diffida di cui trattasi nel termine indicato e di rinviare ad un secondo momento, nel caso in cui l’inerzia dell’amministrazione prosegua, la richiesta nomina del commissario.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e, per la parte che residua, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato silenziorifiuto ed ordina al comune di Rieti di dare riscontro all’istanza delle società ricorrenti del 1922.10.2010, nel termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione a cura di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore delle ricorrenti, in solido tra di loro, delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 oltre IVA e CPA..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Su ricorso della sig.ra F.M.F. il tribunale di Catania, con sentenza del novembre 2006, dichiarava la cessazione degli effetti civili del matrimonio da lei contratto nel luglio 1993 con il sig. R.C.F.V., dal quale era nato il figlio, ancora minore, G.. Il tribunale affidava il figlio a entrambi i genitori, disponendone il collocamento presso la madre, ponendo a carico del R. un assegno quale contributo al suo mantenimento di Euro 500,00 mensili. Il sig. R. impugnava la sentenza chiedendo l’affidamento esclusivo a sè del figlio minore, ponendo a carico della madre un contributo di Euro 1.500,00 mensili;

in via subordinata l’affidamento ad entrambi con il collocamento del minore presso di sè, ponendosi a carico della madre un assegno di Euro 750,00 mensili quale contributo al suo mantenimento; in via ancora più subordinata l’affidamento del figlio ad entrambi con ripartizione dei tempi di permanenza presso ciascun genitore;

chiedeva inoltre l’ammonimento della ex moglie e la sua condanna al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c.. La sig. F. proponeva appello incidentale, chiedendo l’affidamento esclusivo del minore e un assegno quale contributo al suo mantenimento non inferiore ad Euro 1000,00 mensili. La Corte d’appello di Catania, in parziale riforma della sentenza impugnata, confermava l’affidamento del minore a entrambi i genitori, con collocamento presso la madre, dettando disposizioni specifiche per l’esercizio della potestà genitoriale, aumentava ad Euro 1000,00 mensili, oltre al 50% delle spese straordinarie, l’assegno a carico del padre per il mantenimento del figlio e rigettava le domande proposte ex art. 709 ter c.p.c.. Il sig. R., con ricorso notificato alla controparte in data 4 agosto 2009, ha proposto quattro motivi di gravame. La parte intimata non ha depositato difese. Il ricorrente ha anche depositato memoria.

Il collegio delibera che si dia luogo a motivazione semplificata.
Motivi della decisione

1.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione dell’art. 155 cod. civ., deducendosi che la Corte d’appello avrebbe errato nell’aumentare il contributo per il mantenimento del figlio minore a carico del ricorrente, non tenendo conto del nuovo testo dell’art. 155 cod. civ., come modificato dalla L. n. 54 del 2006, il quale prevede che "ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità". Nel caso di specie mentre esso ricorrente, invitato dalla Corte d’appello, aveva prodotto le dichiarazioni dei redditi relative agli anni 2006, 2007 e 2008, la controparte non aveva ottemperato al relativo ordine, cosicchè la Corte d’appello, pur dovendo quantificare l’assegno in proporzione dei redditi di ciascun genitore, aveva aumentato l’assegno senza tenere conto dei redditi attuali della madre del minore.

Si formula in proposito il seguente quesito di diritto: "Dica la Corte se è vero che, in ossequio alla norma di cui all’art. 155 cod. civ., il giudice del merito debba valutare, al fine di disporre l’assegno ed al fine di stabilirne la misura, le reali capacità reddituali delle parti e se tale valutazione debba essere operata con riferimento a criteri concreti e omogenei, quali le dichiarazioni fiscali relative ai medesimi periodi, nonchè in riferimento al tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori". 1.2. Va premesso che la motivazione della sentenza, dopo avere stabilito il collocamento del figlio presso la madre, con tempi di soggiorno presso il padre molto limitati, subordinati nelle modalità a taluni adempimenti logistici che consentissero al minore autonomia e riservatezza quando dormisse presso di lui, si fonda, in relazione alla quantificazione dell’assegno, su una "ratio decidendi" composita, che ha preso in considerazione l’attività lavorativa di ciascun genitore (il padre odontoiatra e la madre medico di base specializzata in neuropsichiatria infantile); il reddito di circa 60.000,00 Euro annui netti percepito dalla madre nel 2004, la circostanza che essa abiti e sia proprietaria di una villa in (OMISSIS), l’acquisto, da parte sua, di un appartamento in (OMISSIS) al prezzo di 130.00,00 Euro con la contrazione di un mutuo di 100.000,00 Euro; i redditi dichiarati dal padre nel 2006 e nel 2007, argomentandone una ben più ampia percezione in relazione alla sua professione ed al presumibile avviamento operando nello stesso settore del padre (medico dentista anch’egli) e ad un accertamento della Guardia di Finanza del 1999; all’acquisto al figlio di una minicar. Sulla base di tali elementi, pur ritenendo, maggiore il reddito della madre rispetto a quello del padre, tenuto conto delle disponibilità di quest’ultimo, del contesto sociale di appartenenza del minore, delle sue abitudini di vita, dell’elevato standard che la famiglia avrebbe avuto in base alle sostanze di entrambi i coniugi, nonchè del maggior impegno della madre con la quale il figlio convive, la sentenza – con valutazione di competenza del giudice di merito – ha quantificato l’assegno a carico del padre in Euro mille mensili.

Secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale di questa Corte, in relazione al vizio di violazione di legge l’art. 366 bis c.p.c., prescrive che il motivo si concluda con un quesito che ha la funzione d’indicare direttamente alla Corte l’errore di diritto asseritamente commesso dal giudice di merito e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare (ex multis Cass. 7 aprile 2009, n. 8463). Quesito che deve compendiare: a) la riassuntiva esposizione degli elementi di fatto rilevanti; b) la sintetica indicazione della regola di diritto applicata da quel giudice; c) la diversa regola che, ad avviso del ricorrente, si sarebbe dovuta applicare al caso di specie (ex multis Cass. 17 luglio 2008, n. 19769).

Nel caso di specie il quesito formulato in relazione al primo motivo non appare idoneo a censurare adeguatamente la decisione impugnata, presentando un carattere di astrattezza che non lo rende compiutamente collegabile con la sua complessiva "ratio decidendi".

Ne consegue l’inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c..

2. Con il secondo motivo si denuncia "contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo", costituito dal riferimento nella motivazione ad un accertamento compiuto a carico del ricorrente dalla Guardia di Finanza nel 1999, dal quale risulterebbe evasore totale, circostanza accertata come non vera da sentenza penale passata in giudicato e prodotta in giudizio. Il motivo si conclude deducendosi che "ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., il ricorrente dichiara che ai fini della capacità reddituale del ricorrente la sentenza impugnata è contraddittoria laddove indica a sostegno gli accertamenti preliminari della Guardia di Finanza e non la sentenza di assoluzione piena che conclude il procedimento iniziato a seguito degli indicati accertamenti".

Anche tale motivo è inammissibile essendo il vizio motivazionale con esso prospettato privo sia di puntuale riferimento a documentazione che si afferma, senza specifica indicazione, come prodotta, sia del requisito della decisorietà, non costituendo il fatto dedotto elemento centrale, bensì del tutto marginale, della "ratio decidendi" della sentenza impugnata.

3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione dell’art. 155 cod. civ., comma 4, per non avere la Corte di merito valutato l’aumento del tempo di permanenza del minore presso il padre da essa stabilito, che avrebbe dovuto comportare una diminuzione dell’assegno stabilito in primo grado. In proposito si formula il seguente quesito: "Dica la Corte se viola l’art. 155 cod. civ., comma 4, n. 3, la sentenza del giudice di merito che, nella determinazione della misura dell’assegno, non tenga conto dell’incremento dei tempi di permanenza del minore presso il genitore onerato dell’assegno".

Il motivo è infondato, avendo in concreto la Corte stabilito l’assegno tenendo conto della situazione economica dei genitori e delle esigenze del minore e avendone motivato la quantificazione su base annua, con ripartizione mensile, ritenendo in relazione all’importo stabilito ininfluenti le modalità di visita e di soggiorno presso il genitore non collocatario.

4. Con il quarto motivo s’impugna, in riferimento all’art. 91 c.p.c., il capo della sentenza relativo alle spese. Si formula al riguardo il seguente quesito: "Dica la Corte se all’accoglimento, anche parziale, dell’impugnazione, possa seguire una totale condanna alle spese dell’appellante".

Il motivo va rigettato, avendo la Corte d’appello fatto esatta applicazione del principio della soccombenza complessiva ed utilizzato, con discrezionalità incensurabile in questa sede, i suoi poteri di compensazione in relazione all’intero giudizio. Essa, infatti, ha statuito non solo sull’appello dell’odierno ricorrente, ma anche su quello incidentale della controparte e su due subprocedimenti ex art. 709 ter c.p.c., compensando le spese di primo grado e dei due subprocedimenti, ponendo a carico di entrambe le parti quelle della CTU effettuata, e a carico dell’odierno ricorrente,, in forza del principio della soccombenza complessiva, le spese del giudizio d’appello.

5. Conclusivamente il ricorso va rigettato.

Nulla per le spese non avendo la parte intimata depositato difese.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La Questura di Milano ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno presentata dal ricorrente perché questi è stato condannato in data 03.09.2008 per favoreggiamento della prostituzione.

Contro il suddetto atto il ricorrente solleva i seguenti motivi di ricorso: mancata valutazione in concreto della pericolosità del ricorrente; impossibilità di ricondurre la condanna del ricorrente nell’alveo dell’art. 4 c. 3 del T.U. Immigrazione in quanto si tratterebbe di una condanna per favoreggiamento e non per sfruttamento della prostituzione. Mancata valutazione del fatto che il ricorrente svolge regolare attività lavorativa.

La difesa erariale ha chiesto la reiezione del ricorso.

2. Il ricorso è infondato.

Per quanto riguarda l’automatica ostatività dei reati indicati nell’art. 4 comma 3 del T.U. Immigrazione la Corte Costituzionale, con la sentenza 16 maggio 2008 n. 148, ha stabilito che non sia manifestamente irragionevole condizionare l’ingresso e la permanenza dello straniero nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione di reati di non scarso rilievo. In tale ordine di idee, la condanna per un delitto punito con la pena detentiva, la cui configurazione è diretta a tutelare beni giuridici di rilevante valore sociale – quali sono le fattispecie incriminatrici prese in considerazione dalla normativa censurata – non può, di per sé, essere considerata circostanza ininfluente ai fini di cui trattasi, al punto di far ritenere manifestamente irragionevole la disciplina legislativa che siffatta condanna assume come circostanza ostativa automatica all’accettazione dello straniero nel territorio dello Stato.

Ne consegue che la condanna per uno di questi reati esclude la necessità di una verifica in concreto della pericolosità del ricorrente.

Per quanto riguarda la sussumibilità della condanna per favoreggiamento della prostituzione nell’elenco contenuto nell’art. 4 c. 3 del T.U. Immigrazione, nessun dubbio può sussistere in quanto tra i reati richiamati vi sono anche quelli contro la libertà sessuale.

Da ultimo nessuna rilevanza esimente della condanna può desumersi dal fatto che il ricorrente svolge regolare attività lavorativa.

Infatti i requisiti essenziali per ottenere il rilascio del permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono essenzialmente tre: a) una condotta di vita corretta, tale da far presumibilmente escludere ogni possibile pericolosità sociale; b) la disponibilità di un alloggio; c) lo svolgimento di un’attività lavorativa retribuita idonea a garantire adeguati mezzi di sostentamento.

Tali elementi debbono sussistere cumulativamente, senza che possa ritenersi la sufficienza di uno o due soltanto di tali elementi. Ne consegue che la sussistenza di un rapporto di lavoro non è sufficiente a ritenere sussistenti tutti i requisiti per il rilascio del permesso di soggiorno, in mancanza del requisito consistente in una condotta di vita corretta.

In definitiva il ricorso va respinto.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ordinanza del 2 settembre 2010 il Tribunale di Sorveglianza di Perugia rigettava il reclamo proposto dal cittadino di nazionalità marocchina Z.A. avverso il decreto con il quale il Magistrato di Sorveglianza, in data 25.05.2010, aveva disposto in suo danno l’espulsione dal territorio dello Stato, come sanzione alternativa alla detenzione, a mente del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5.

Osservavano a sostegno della decisione i giudicanti, che:

– il reclamante, dal 14 giugno 2009, risulta essere in stato di clandestinità per non aver richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno dopo la scadenza del precedente permesso avvenuta il 14.6.2009, permesso peraltro mai ritirato;

– il reclamante, ancorchè coniugato con moglie italiana e padre di una bambina italiana, non è con loro convivente, dappoichè separato dalla moglie stessa a far tempo dal 7.5.2003;

– il Tribunale per i minorenni di Milano ha disposto nel 2007 l’affidamento della figlia minore del reclamante ai servizi sociali del Comune di Sant’Angelo Lodigiano, a causa del rapporto conflittuale dei genitori in occasione dei loro incontri, con la possibilità di incontri tra padre e figlia con modalità protette.

2. Ricorre per cassazione avverso detto provvedimento l’interessato, con l’assistenza del difensore di fiducia, denunciandone l’illegittimità perchè inficiato, a suo avviso, da violazione di legge e difetto di motivazione.

Deduce, in particolare, la difesa ricorrente che:

– il permesso di soggiorno rilasciato al ricorrente e scaduto in data 14.6.2009 non è stato ritirato perchè mai la P.A. ha dato di esso notizia all’interessato, nè mai gli ha rivolto invito al ritiro del documento;

– su tale punto, ben illustrato al giudice a qua da parte del difensore, nulla ha motivato il Tribunale;

– inoltre alla data del 14.6.2009 il reclamante era detenuto in carcere, eppertanto nella impossibilità di ritirare il documento detto e provvedere alla istanza di rinnovo;

anche in relazione a detta circostanza nulla motiva il Tribunale;

– palese la violazione del D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, n. 2-bis disciplinante le modalità di comunicazione all’interessato dei provvedimenti adottati in favore degli stranieri extracomunitari;

– risulta altresì violato l’art. 5, comma 4 stessa legge, norma la quale, per la richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno, non contempla termini perentorii;

– il Tribunale non ha motivato sul pregiudizio dell’espulsione sulla figlia minore, di nazionalità italiana;

– la tutela dei minori è stabilita dalla convenzione dei diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, art. 3, comma 1, ratificata dall’Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176;

– quanto alla tutela della figlia minore del reclamante deve registrarsi altresì la violazione del D.P.R. n. 286 del 1998, art. 28;

– su tutti gli esposti punti, oltre alle denunciate violazioni di legge, v’è palese vizio di motivazione dappoichè sempre pretermesse le relative ragioni dal Tribunale;

– il reclamante vive da 20 anni in Italia e qui vivono i suoi parenti ed i suoi genitori, di guisa che in Marocco non avrebbe alcun riferimento nè familiare, nè lavorativo e gli sarebbe negata per sempre la possibilità di vedere la figlia.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha presentato le sue conclusioni scritte per l’odierna camera di consiglio, chiedendo, motivatamente, il rigetto del ricorso.

4. Il ricorso è fondato.

4.1 Giova prendere le mosse dall’insegnamento del giudice delle leggi, il quale, nel dichiarare manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, nella parte in cui è prevista, a titolo di "sanzione alternativa", l’espulsione dello straniero che debba scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, ha avuto modo di affermare, che le questioni sollevate dai rimettenti si fondavano tutte sull’errato presupposto che l’espulsione in esame integrasse una sanzione penale, mentre, al contrario, – sulla base della medesima interpretazione accolta dalla Corte nell’ordinanza n. 369 del 1999 con riguardo all’espulsione dello straniero prevista a titolo di "sanzione sostitutiva" dal medesimo art. 16, comma 1 – ad essa andava riconosciuta natura amministrativa, posto che anche tale misura è subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell’espulsione amministrativa disciplinata dall’art. 13 (cfr. Corte cost. (Od.), 15/07/2004, n. 226).

Su tale premessa osserva il Collegio che il Tribunale non ha correttamente valutato siffatto presupposto dell’espulsione, per quanto detto, di natura amministrativa, giacchè, per più profili, la ricorrenza delle condizioni giustificative dell’espulsione si appalesano inesistenti nella fattispecie.

4.2 In primo luogo va considerato che, in favore del ricorrente, risulta pacificamente rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di famiglia in quanto coniugato lo stesso con una cittadina italiana e padre di una bambina italiana; tale permesso non è stato mai ritirato, ma tale mancato ritiro è conseguenza della violazione, da parte della P.A., del D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, comma 2-bis (il regolamento di esecuzione del D.P.R. n. 286 del 1998) in forza del quale "La questura, sulla base degli accertamenti effettuati, procede al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro o di ricongiungimento familiare, dandone comunicazione, tramite procedura telematica, allo Sportello unico che provvede alla convocazione dell’interessato per la successiva consegna del permesso o dell’eventuale diniego, di cui all’art. 12, comma 1".

Ne consegue che nella fattispecie hanno i pubblici poteri palesemente violato il diritto all’informazione dell’extracomunitario in ordine all’avvenuto rilascio del permesso di soggiorno, di guisa che dopo la scadenza di esso (permesso di soggiorno) non può legittimamente ritenersi che lo straniero fosse in condizione di clandestinità. Il decorso della validità del permesso, infatti, non può iniziare se non successivamente alla consegna del provvedimento ed il termine del rinnovo non può decorrere se il provvedimento non è stato mai consegnato.

Ed in ordine alla ritenuta clandestinità del ricorrente una ulteriore, decisiva circostanza non è stata adeguatamente valutata dal giudice territoriale e cioè il suo stato di detenzione al momento della ritenuta scadenza del permesso di soggiorno, attesa l’impossibilità per il detenuto di chiedere il rinnovo del provvedimento di soggiorno.

4.3 Ma v’è di più.

Il ricorrente è genitore di una bambina di cittadinanza italiana.

Orbene, il rapporto padre-figlia è essenziale per la crescita dell’affettività della minore ed un provvedimento amministrativo (di polizia) non può violare diritti soggettivi di rilevanza costituzionale (perchè previsti dalla nostra Costituzione, di cui si può invocare anche l’art. 2, insieme agli artt. 29 e 30) altresì tutelati da convenzioni internazionali in materia di diritti universali, ratificate dal nostro Stato.

L’espulsione in argomento viola infatti gli artt. 3, 7, 8 della convenzione internazionale firmata il 20.11.1989 a New York sui diritti del fanciullo, convenzione ratificata dal nostro Paese con L. 27 maggio 1991, n. 176; in particolare viola il seguente art. 9, che statuisce:

"1. Gli Stati parti vigilano affinchè il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell’interesse preminente del fanciullo.

Una decisione in questo senso può essere necessaria in taluni casi particolari, ad esempio quando i genitori maltrattano o trascurano il fanciullo oppure se vivono separati ed una decisione debba essere presa riguardo al luogo di residenza del fanciullo.

2. In tutti i casi previsti al paragrafo 1 del presente articolo, tutte le Parti interessate devono avere la possibilità dì partecipare alle deliberazioni e dì far conoscere le loro opinioni.

3. Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori e da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo".

Alla stregua delle esposte considerazioni ed affinchè di esse il Tribunale tenga opportunamente conto, l’ordinanza in esame va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame.
P.Q.M.

la Corte, annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Perugia.

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