Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con il ricorso all’esame, la società ricorrente, gestore uscente del servizio di trasporto pubblico locale del comune di Fiuggi, contesta gli esiti della gara indetta dall’amministrazione per selezionare un nuovo gestore del servizio (integrato) di trasporto pubblico locale e scolastico, gara definitivamente aggiudicata alla società A.U., controinteressata.

In sintesi la ricorrente coi primi cinque motivi di ricorso contesta in radice la stessa legittimità della decisione del comune di Fiuggi di indire la gara e il regolamento di quest’ultima.

Coi motivi restanti invece la ricorrente censura l’illegittimità del procedimento.

2. Resistono al ricorso il comune di Fiuggi e la A.U. s.r.l., aggiudicataria della gara.

3. Con ordinanza n. 257 del 26 maggio 2011 la sezione ha respinto l’istanza di tutela cautelare e fissata l’udienza di discussione del merito del ricorso.

4. In data 4 luglio 2011 la A.U. ha depositato un ricorso incidentale.

5. In data 8 luglio 2011, la ricorrente depositava un atto recante motivi aggiunti che, peraltro, non contiene l’impugnazione di nuovi o diversi atti né la formulazione di nuovi motivi risolvendosi, anche in relazione ai comportamenti tenuti dal comune in epoca successiva alla ordinanza cautelare, in una puntualizzazione delle domande proposte in relazione alla sorte del contratto stipulato medio tempore e in una domanda di risarcimento dei danni (che non era contenuta nel ricorso principale).

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente contesta la legittimità della decisione del comune di Fiuggi di procedere a indizione di una gara per la selezione del gestore del servizio di trasporto pubblico locale in pendenza del termine (che sarebbe scaduto in data 30 settembre 2011) di proroga legale delle gestioni esistenti.

La ricorrente invoca la disciplina transitoria prevista dal comma 8 dell’articolo 23bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che, nelle more del passaggio al nuovo sistema di affidamenti da essa previsto, prevedeva una proroga legale delle gestioni esistenti che, in forza di successive proroghe, sarebbe venuta a scadere il 30 settembre 2011.

Con il secondo e il terzo motivo la ricorrente contesta altresì la durata (cinque anni) del previsto affidamento, rilevando che essa supera largamente la durata del cd. periodo transitorio proiettandosi nel periodo di prevista entrata in vigore del nuovo regime degli affidamenti; rileva la ricorrente che ciò avrebbe implicato l’obbligo per il comune di uniformare il regolamento della gara ai principi e criteri stabiliti dalla riforma, in particolare prevedendo un regime di remunerazione basato su costi e ricavi derivanti dall’attività (secondo quanto previsto dal Regolamento n. 1370/07/CE del 23 ottobre 2007), mentre il bando e il disciplinare prevedono un sistema di remunerazione basato sulla indicazione del numero di kilometri da effettuare annualmente e un prezzo a base d’asta esattamente corrispondente al finanziamento della regione Lazio, senza alcuna analisi dei costi di esercizio, dei ricavi e del "profitto ragionevole" che va assicurato all’operatore.

Con il quarto e il quinto motivo la ricorrente denuncia invece l’illegittimità della decisione del comune di accorpare il servizio di trasporto pubblico locale e il servizio di trasporto scolastico, affidandoli a un unico operatore e pertanto indicendo per la sua selezione un’unica gara.

Viene anzitutto rilevato come il meccanismo a base della gara, imperniato sulla individuazione di un certo numero di kilometri da coprire, sia incompatibile con la natura del servizio di trasporto scolastico in cui il fattore determinante non è costituito dalla distanza (trattandosi di percorsi limitati nei quali è impossibile raggiungere percorrenze tali da garantire introiti idonei a coprire i costi di produzione) ma dal numero di mezzi da adibire al servizio (e infatti le relative gare prevederebbero in genere un prezzo a corpo per ciascun autobus); si censura inoltre che non siano stati differenziati – tenendo opportunamente in conto i caratteri dei due tipi di servizio – i requisiti di ammissione, evidenziandosi anche che le diverse esigenze di essi non solo rendono impossibili sinergie ma determinano aggravi di costi, sia per i mezzi sia, soprattutto, per il personale.

Infine l’accorpamento dei due servizi si porrebbe anche in contrasto con esigenze di apertura al mercato e di garanzia di concorrenza tra gli operatori, traducendosi in un vantaggio per i soggetti che svolgono contemporaneamente attività di trasporto pubblico locale e servizi di noleggio; tra l’altro l’accorpamento contrasterebbe anche con la previsione dell’articolo 8, comma 2bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 che prevede l’obbligo delle imprese che svolgono servizi di interesse economico generale e intendano operare in mercati diversi da quelli in cui agiscono di costituire società separate.

2. Senza entrare nel merito delle questioni sollevate (tra l’altro le disposizioni dell’articolo 23bis citato sono state abrogate per effetto di recente referendum popolare), va rilevato che le censure, come eccepito da entrambi i resistenti, sono inammissibili.

Si tratta infatti di censure che non attengono alla gara e al suo svolgimento ma alla decisione di indirla – di cui si contesta la legittimità sostenendo che essa avrebbe violato un obbligo del comune di prorogare le esistenti gestioni – e al regolamento di essa, di cui viene astrattamente (e non concretamente, cioè in rapporto al concreto svolgimento della gara) contestata la legittimità e la logicità, sostanzialmente sostenendosi che esso, accorpando insieme servizi diversi al di fuori di ogni analisi dei costi e ricavi, impedirebbe la stessa possibilità di formulare un’offerta.

Si tratta quindi di determinazioni che erano immediatamente e autonomamente lesive degli interessi della ricorrente, dato che essa era il gestore del servizio di trasporto pubblico locale e quindi diretta beneficiaria della proroga legale e diretta portatrice di un interesse a proseguire la gestione del servizio così come strutturato; in altri termini, la lesione degli interessi della ricorrente – in rapporto alla decisione di indire la gara accorpando trasporto pubblico locale e trasporto scolastico, prevedendo un affidamento di cinque anni e un meccanismo di aggiudicazione non basato sui principi previsti dalla normativa che sarebbe successivamente entrata in vigore – si è verificata già in conseguenza della decisione di indire la gara e della pubblicazione del relativo regolamento e non per effetto dell’esito negativo di essa; di conseguenza la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente contestare la determinazione di indire la gara (che logicamente e giuridicamente precede la stessa pubblicazione del bando e la determinazione del regolamento della gara, i quali presuppongono tale decisione e di essa sono attuazione) e il relativo bando proponendo il proprio ricorso nel termine di trenta giorni dalla sua conoscenza; a ciò si aggiunge che nella fattispecie la decisione di indire la gara è recata dalla delibera G.M. n. 270 del 26 novembre 2010, regolarmente pubblicata all’albo pretorio, con cui il comune di Fiuggi aveva preso la decisione di integrare (o meglio accorpare) il servizio di trasporto pubblico e il servizio di trasporto scolastico e di bandire una gara per la selezione del suo (unico) gestore; la conoscenza di questa delibera può farsi discendere già dalla pubblicazione del bando e, se anche si opinasse diversamente, la ricorrente è stata destinataria di una proroga del servizio motivata in relazione alla decisione di indire la gara e ai tempi necessari per il suo svolgimento (si veda la delibera G.M. n. 10 del 17 gennaio 2011 che esplicitamente cita la precedente delibera n. 270 del 2010) per cui può ritenersi senz’altro provato che in epoca anteriore di trenta giorni rispetto alla notifica del ricorso la ricorrente fosse ben consapevole dell’esistenza del provvedimento con cui il comune aveva deciso di accorpare i servizi, di indire la gara e dettato i principi per il suo svolgimento.

In definitiva la ricorrente, non impugnando la delibera n. 270 del 2010 (che non è stata impugnata neppure a mezzo del ricorso) né bando e disciplinare di gara, una volta pubblicati, e partecipando senza riserve a quest’ultima, ha prestato acquiescenza alla decisione del comune di indirla e al relativo regolamento, con conseguente inammissibilità dei primi cinque motivi.

3. Può ora passarsi ai restanti motivi che invece si riferiscono al concreto svolgimento della gara.

4. A questi fini è opportuno premettere che: a) il bando prevedeva come metodo di aggiudicazione il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa; b) per l’offerta tecnica era previsto un punteggio massimo di 80, così subarticolato: per l’organizzazione del servizio (caratteristiche degli autobus, modalità organizzative e gestionali, sistema programmato di ricovero), sino a 30 punti; per la qualità del servizio sino a 25 punti; per la prestazione del servizio sino a 10 punti; per lo sviluppo e innovazione dei servizi, qualità del personale impiegato, formazione professionale, potenziamento livelli occupazionali sino a 10 punti; per l’attenzione agli utenti e i servizi agli utenti sino a 5 punti; c) il bando stabiliva che la commissione avrebbe assegnato motivatamente un coefficiente variabile da 0 a 1 da moltiplicare per i punteggi massimi a disposizione "per ogni singolo subcriterio di valutazione"; d) era ulteriormente precisato che la determinazione dei coefficienti sarebbe avvenuta con la seguente metodologia motivazionale: "al coefficiente 1 corrisponde un giudizio di ottimo nel caso di un progetto con proposte e soluzioni eccellenti", "al coefficiente 0,8 corrisponde un giudizio di distinto nel caso di un progetto con proposte e soluzioni precisamente determinate e apprezzabili…", "al coefficiente di 0,5 corrisponde un giudizio di buono nel caso di un progetto con proposte e soluzioni complete – buone – attinenti al servizio etc….", al coefficiente 0,3 corrisponde un giudizio di sufficienza nel caso nel caso di un progetto con proposte e soluzioni complete – adeguate – attinenti al servizio etc….", "al coefficiente 0 corrisponde un giudizio di insufficienza nel caso di un progetto con proposte e soluzioni incomplete, inadeguate etc…."; e) il bando stabiliva al riguardo che "accanto al punteggio numerico la commissione esprimerà un giudizio complessivo sintetico in merito all’offerta che giustifichi il punteggio attribuito in termini di: completezza, appropriatezza, comprensibilità, vantaggio per gli utenti, vantaggio per l’amministrazione, efficacia ed efficienza della proposta innovazione, unicità, sussidiarietà, attenzione al sociale".

5. E" altresì necessario premettere in punto di fatto che, da quel che è dato capire dai verbali, la commissione di gara ha valorizzato ciascun subelemento di valutazione con la seguente metodologia: per ciascun concorrente è stato attribuito un punteggio numerico intero e uno dei coefficienti indicati nel bando (cioè 1, 0,8, 0,5, 0,3 o 0); calcolando il prodotto tra il punteggio numerico intero e il coefficiente è stato quindi determinato il punteggio attribuito per ciascun subelemento; per es. alla ricorrente e all’aggiudicataria per il subelemento "attenzione all’utenza" sono stati attribuiti i punteggi di 4 e 3,50 e gli identici coefficienti di 0,80 con conseguente attribuzione dei punteggi di 3,20 (4 * 0,80) e 2,80 (3,50 * 0,80).

6. Ciò premesso la ricorrente deduce: a) la violazione dell’articolo 83 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 sostenendo che illegittimamente il bando non prevederebbe subcriteri, subpesi e subpunteggi; b) l’erroneità della metodologia seguita dalla commissione nell’attribuzione dei punteggi.

Le censure della ricorrente sono in parte fondate.

Ritiene il Collegio che il bando di gara rispettasse le prescrizioni dell’articolo 83 del d.lg. n. 163 citato; esso infatti per la valutazione dell’offerta tecnica prevede i subelementi da valutare distribuendo tra i medesimi il punteggio attribuibile e anche contenendo una elencazione abbastanza analitica degli elementi da ponderare.

Al contrario le censure della ricorrente sono senz’altro fondate con riferimento alle operazioni di valutazione compiute dalla commissione che si sono effettivamente tradotte in una violazione delle regole poste dal bando di gara.

Anzitutto – e in via generale – la commissione non ha seguito il metodo indicato dal bando che chiaramente stabiliva che per ciascun subelemento da valutare si dovesse procedere ad attribuzione (non di un punteggio intero) ma di un coefficiente compreso da 0 a 1 da moltiplicare, ai fini della determinazione del voto, per il punteggio massimo attribuibile a quell’elemento; tra l’altro i coefficienti indicati nel bando avevano un carattere solo indicativo nel senso che la commissione, nel valutare le proposte, ben avrebbe potuto ritenere una proposta meritevole di un punteggio diverso da uno dei coefficienti indicati nel bando (0, 0,3, 0,5, 0,8 e 1); per esemplificare a fronte di una proposta più che ottima e quasi eccellente sotto il profilo "qualità del servizio" la commissione avrebbe potuto (e dovuto) attribuire un coefficiente compreso tra 0,8 (proposta ottima) e 1 (proposta eccellente) e – al fine di calcolare il punteggio di tale proposta – tale coefficiente avrebbe dovuto essere moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile cioè per 25. La commissione, invece, ha proceduto ad attribuire in prima battuta un punteggio intero e un coefficiente (di 1, 0,8, 0,5, 0,3 o 0) e, al fine di giungere al punteggio, ha poi calcolato il prodotto del punteggio e del coefficiente; a ciò si aggiunge che neppure è stata data la prevista motivazione.

Di conseguenza sono state irrimediabilmente violate le regole del bando di gara con conseguente fondatezza dei motivi 6 e 8.

Va solo aggiunto, in relazione alle difese dei resistenti, imperniate sul ricorso alla "prova di resistenza", che il ricorso a quest’ultima nella fattispecie all’esame non è corretto. Le regole della gara fissate nel bando sono state infatti completamente fraintese e disapplicate dalla commissione per cui è impossibile operare una ricostruzione ex post di quale sarebbe stato l’esito della procedura ove le regole fossero state correttamente seguite.

7. Può ora passarsi a esaminare il settimo motivo con cui la ricorrente denuncia l’illegittimità del bando in quanto – ripartendo ai fini dell’aggiudicazione il punteggio massimo di 100 in 80 punti assegnabili all’offerta tecnica e 20 punti assegnabili all’offerta economica – finirebbe per alterare il sistema di aggiudicazione prescelto (offerta economicamente più vantaggiosa) rendendo irrilevante l’elemento prezzo.

Il motivo è infondato.

L’amministrazione, in sede di formulazione dei bandi di gara, ha infatti ampia discrezionalità nella determinazione del "peso" da attribuire ai vari elementi; in questa prospettiva il "prezzo" è solo uno dei vari elementi che vengono in rilievo e la determinazione della sua rilevanza è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta irragionevolezza; nella fattispecie la valutazione operata dal comune, venendo in rilievo un servizio, quale quello di trasporto, particolarmente complesso e in cui assume una particolare rilevanza il profilo della qualità, della sicurezza e della garanzia degli interessi dell’utenza, non appare certo irragionevole sotto il profilo all’esame e tanto basta a ritenere infondata la censura dedotta.

8. Con il nono motivo la ricorrente denuncia la violazione: a) dell’articolo 11, comma 10 del d.lg. n. 163 citato in quanto non sarebbe stato rispettato il termine di 35 giorni ivi previsto; b) dell’articolo 243bis del d.lg. n. 163 citato in quanto, a seguito della comunicazione al comune della volontà di proporre ricorso, l’amministrazione si è limitato a indicare la data di inizio del servizio da parte del nuovo gestore senza rispettare la procedura stabilita da quell’articolo.

Per quanto concerne il primo profilo, la disposizione del comma 11 dell’articolo 10 citato, secondo cui "Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79", non risulta essere stata violata in quanto, a seguito dell’inoltro del "preavviso di ricorso" il comune di Fiuggi non ha proceduto a stipulare il contratto con la controinteressata (di fatto il contratto è stato stipulato dopo la reiezione della domanda di tutela cautelare in data 4 luglio 2011).

In parte diverso è il discorso relativo alla violazione dell’articolo 243bis dato che a seguito del "preavviso di ricorso" della ricorrente (peraltro redatto in modo estremamente, per non dire eccessivamente, sintetico) il comune si è limitato a comunicare, oltretutto in modo decisamente laconico, la propria volontà di dar comunque corso all’aggiudicazione (o meglio la data di inizio del servizio da parte dell’aggiudicatario); il comune, invece, avrebbe dovuto quanto meno ponderare il proprio operato soprattutto tenendo conto della gravità della violazione delle regole del bando di gara denunciate; a questo riguardo il Collegio non può che stigmatizzare l’operato delle amministrazioni che tendono spesso a dare a disposizioni ispirate all’intento di deflazionare il contenzioso un’applicazione meccanica e formalistica che le spoglia di ogni efficacia pratica; anche se, in questo caso, non può non rilevarsi che la stessa ricorrente, inoltrando una comunicazione per certi versi persino criptica, ha mostrato di aver ben scarsa fiducia nello strumento dell’articolo 243bis citato.

In definitiva nessuna delle parti ha fatto un corretto governo dello strumento all’esame. Del loro comportamento si terrà comunque conto ai fini della liquidazione delle spese di giudizio come previsto dal comma 5 dell’articolo 243bis.

9. Con l’ultimo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità della composizione della commissione di gara.

La tesi della ricorrente è che essa non avrebbe potuto essere affidata al dirigente responsabile del servizio SPM o, meglio, che ciò sarebbe potuto avvenire solo a condizione che a questo dirigente fosse sottratta a favore della giunta la competenza a adottare gli atti conseguenti e connessi alla gara.

La censura, formulata in modo poco chiaro e generico, è infondata.

L’articolo 84 del d.lg. n. 163 stabilisce infatti che la presidenza della commissione di gara sia attribuita a un dirigente della stazione appaltante e questo è quanto avvenuto nel caso all’esame. La circostanza che si tratti del dirigente preposto alla struttura competente e che egli sia anche chiamato ad approvare gli atti della commissione è un’evenienza fisiologica e non patologica (Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716).

10. Va ora esaminato il ricorso incidentale presentato dalla società aggiudicataria e con cui questa impugna gli atti con cui era stato affidato alla ricorrente il servizio di trasporto pubblico locale.

11. I resistenti eccepiscono anzitutto che il ricorso incidentale è tardivo.

L’eccezione è infondata.

La notifica del ricorso principale nei confronti della A.U. si è perfezionata ex articolo 140 c.p.c. in data 19 maggio 2011 (per effetto del decorso di 10 giorni dalla spedizione della raccomandata recante la comunicazione dell’avviso di deposito).

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale, ex articolo 119, comma 2, cod. proc. amm., veniva quindi a scadere il 18 luglio; per completezza si deve aggiungere che la soluzione non muterebbe anche se si volesse applicare, come sostenuto dai resistenti, il termine, dimidiato, di trenta giorni; in questo caso infatti il termine sarebbe venuto a cadere il 18 giugno, sabato. Di conseguenza, ex articolo 52, comma 5, cod. proc. amm. esso sarebbe stato prorogato di diritto a lunedì 20 giugno 2011; poiché il ricorso incidentale è stato notificato appunto in quest’ultima data, esso risulterebbe comunque tempestivo.

12. Esso è tuttavia inammissibile per carenza d’interesse; i motivi dedotti in via incidentale infatti si riferiscono ai motivi dedotti in via principale relativi all’asserita violazione da parte del comune di Fiuggi di un diritto della ricorrente alla proroga del suo affidamento.

Poiché tali motivi sono stati dichiarati inammissibili, inammissibile risulta anche il ricorso incidentale con cui l’aggiudicataria intendeva far "cadere" il relativo fattore legittimante della ricorrente principale.

Il ricorso incidentale reca anche una domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla mancata indizione di una gara per l’affidamento alla ricorrente principale del servizio di trasporto pubblico locale; al riguardo la A.U. sostiene che il mancato svolgimento della gara le ha impedito di manifestare il proprio interesse al servizio partecipando alla relativa gara; di qui la lesione della chance di risultare aggiudicataria con tutti i connessi vantaggi anche in termini di acquisizione di esperienza (spendibile in altre gare) nel settore; essa quindi chiede il risarcimento dei danni che forfetariamente quantifica in un ammontare pari al 15% del valore dell’affidamento.

Anche la domanda di risarcimento è inammissibile.

Il ricorso incidentale è infatti a norma dell’articolo 42 cod.proc.amm. lo strumento con cui il controinteressato introduce nel processo domande il cui interesse sorge in dipendenza del ricorso principale; di conseguenza se l’interesse della A.U. a contestare l’affidamento alla ricorrente principale del servizio di tpl poteva giustificarsi nell’ottica di far venir meno il fattore legittimante alla proposizione dei motivi coi quali la ricorrente principale deduceva la lesione di un diritto alla proroga radicantesi sulla sua posizione di gestore del servizio di tpl, deve negarsi che la proposizione del ricorso principale abbia fatto sorgere un interesse alla proposizione nei confronti del comune di Fiuggi di una domanda di risarcimento da perdita di chance in corrispondenza di quell’affidamento; in altri termini la domanda in questione avrebbe dovuto essere introdotta a mezzo di un autonomo ricorso e non può essere introdotta nel presente processo dato che non presenta alcun reale elemento di connessione con la domanda proposta dal ricorrente principale.

13. Può ora passarsi ai motivi aggiunti della ricorrente principale.

Con tali motivi aggiunti la ricorrente contesta la legittimità del comportamento del comune di Fiuggi a seguito dell’ordinanza cautelare della sezione.

Per meglio comprendere la sostanza delle questioni, è utile premettere che in tale ordinanza cautelare la sezione riconosceva la possibile fondatezza delle censure del ricorso principale relative allo svolgimento della gara ma negava, attraverso un bilanciamento degli interessi delle parti, la sospensione nel presupposto che essa – riferendosi la gara non solo al servizio di trasporto locale gestito dalla ricorrente ma anche al servizio di trasporto scolastico (l’ordinanza sul punto era inficiata da un errore materiale, in quanto per un errore di formattazione del testo, la ricorrente era indicata come gestore del servizio scolastico e non del servizio di trasporto pubblico locale ma il senso della decisione era ciononostante chiaro) – si sarebbe tradotta in una turbativa della regolarità e continuità del servizio.

La ricorrente sostiene che in presenza di tale decisione il comune avrebbe dovuto procedere "quantomeno a un congelamento della aggiudicazione…" fino a quando la sezione non si fosse pronunciata e su questa base ha reiterato la propria domanda di annullamento degli atti di gara e di dichiarazione di inefficacia del contratto ristabilendo la situazione anteriore al medesimo sino a espletamento di una nuova gara.

14. Come già accennato i motivi aggiunti in esame si risolvono in una specificazioneintegrazione dell’originaria domanda dato che essi non si risolvono nell’impugnazione di nuovi atti o nella proposizione di nuovi motivi alla luce di atti depositati dalle controparti o della sopravvenuta conoscenza di nuove circostanze.

Quanto poi alle censure proposte in relazione al comportamento tenuto dal comune dopo l’ordinanza cautelare della sezione esse sono chiaramente infondate dato che la sezione, pur riconoscendo la possibile fondatezza del ricorso principale, aveva comunque respinto l’istanza di tutela cautelare con conseguente facoltà per il comune, ovviamente a suo rischio e pericolo, di dar seguito all’aggiudicazione (impugnata ma non sospesa).

15. Ciò premesso, resta da stabilire quali siano le conseguenze dell’annullamento delle operazioni di gara conseguente al riconoscimento della fondatezza del sesto e ottavo motivo di ricorso.

Ritiene il Collegio che, tenuto conto del tipo di vizi riscontrati, i quali presuppongono che la gara debba essere interamente rinnovata, e della circostanza che la ricorrente gestiva, peraltro sulla base di un affidamento avvenuto senza gara, il solo trasporto pubblico locale e non anche il trasporto scolastico (e questo si riflette sulla concreta possibilità di un ripristino della situazione anteriore allo svolgimento della gara), la soluzione che assicura il miglior bilanciamento dell’interesse della ricorrente a conseguire l’affidamento del servizio e quello pubblico a garantire quest’ultimo nelle more della rinnovazione è quella di stabilire l’inefficacia a decorrere dalla data del 1° marzo 2012 (che assicura al comune di Fiuggi tempi adeguati a rinnovare la gara).

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni proposta per la prima volta coi motivi aggiunti essa è inammissibile per la sua assoluta genericità non essendo stato allegato il danno di cui si chiede il risarcimento né essendo stata fornita prova alcuna della sua esistenza e del suo ammontare.

16. Conclusivamente il ricorso principale va accolto in parte con annullamento degli atti di gara e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal comune di Fiuggi con l’aggiudicataria a decorrere dalla data del 1° marzo 2012.

Il ricorso incidentale è invece inammissibile. le spese di giudizio sono poste a carico del comune di Fiuggi e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, accoglie in parte il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale; per l’effetto, annulla gli atti di gara e dichiara inefficace il contratto con decorrenza dalla data del 1° marzo 2012.

Condanna il comune di Fiuggi al pagamento a favore della ricorrente della somma di euro quattromila a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione regolarmente notificato M.S. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Monza Sezione Distaccata di Desio N.S. chiedendo accertarsi la proprietà comune tra le parti dell’immobile sito in (OMISSIS), disporsi lo scioglimento di tale comunione, e condannarsi altresì la convenuta alla corresponsione di una indennità per l’occupazione in via esclusiva di tale bene a far tempo dal 18-9-2004, al risarcimento dei danni, ed alla restituzione dei beni mobili contenuti nell’immobile e di proprietà dello stesso esponente.

L’attore assumeva che su un terreno di proprietà esclusiva della convenuta egli e la N. avevano deciso di erigere l’immobile poi realizzato sopportandone a metà i costi, con l’impegno di quest’ultima di attribuire al M. la quota di metà del bene stesso; costruito l’immobile, la N. aveva donato all’istante la suddetta quota di metà con atto notarile del 27-7-2001;

successivamente le parti avevano contratto un mutuo presso la Banca Intesa s.p.a., garantendolo con una ipoteca volontaria sull’immobile, mentre il M. aveva affrontato tutti gli esborsi per l’arredo dell’abitazione.

Il M. riferiva ancora che, interrottasi la relazione che intratteneva con la convenuta, quest’ultima lo aveva estromesso dall’abitazione a far tempo dal 18-9-2004, usufruendo dell’immobile in via esclusiva senza corrispondere all’attore alcuna indennità.

Si costituiva in giudizio la N. eccependo il carattere simulato della suddetta donazione, anche in considerazione del fatto che il M. aveva fatto fronte solo a parte delle spese che inizialmente si era obbligato a sostenere in base ad una scrittura privata del 10-1-2001, ed affermando il proprio diritto a risolvere il contratto in questione per inadempimento del medesimo; in subordine chiedeva l’assegnazione in proprio favore dell’immobile, dando atto della propria disponibilità a restituire i beni mobili di pertinenza dell’attore, mentre chiedeva il rigetto della domanda risarcitoria.

Si costituiva in giudizio anche la Banca Intesa, convenuta in giudizio ex art. 1113 c.c., la quale chiedeva darsi atto dell’esistenza della garanzia ipotecaria a tutela del proprio credito residuo.

Il Tribunale adito con sentenza non definitiva del 6-6-2006 accertava e dichiarava l’esistenza di un diritto di comproprietà "pro indiviso" del M. e della N. (nella quota del 50% ciascuno) sull’immobile sopra descritto, accertava e dichiarava il diritto dell’attore di procedere allo scioglimento della comunione esistente con la convenuta avente ad oggetto il bene suddetto, disponeva come da separata ordinanza la rimessione della causa sul ruolo per la prosecuzione delle operazioni di scioglimento della comunione, respingeva la domanda riconvenzionale di risoluzione della cessione dissimulata dalla donazione del 27-7-2001, condannava ia N. a consegnare al M. alcuni beni mobili, accertava e dichiarava il diritto di quest’ultimo di procedere allo scioglimento della comunione sussistente con la N. avente ad oggetto i beni mobili presenti nell’abitazione sita in (OMISSIS), condannava la N. a corrispondere al M., a titolo di indennità di occupazione, la somma che sarebbe stata determinata a mezzo di CTU, e respingeva la domanda di risarcimento danni proposta dalla N. nei confronti del M..

Lo stesso Tribunale con sentenza definitiva del 24-7-2007 accertava e dichiarava la non comoda divisibilità dell’immobile predetto, per l’effetto assegnava alla N. la proprietà di esso con i beni mobili in esso contenuti, determinava l’importo a titolo di conguaglio da corrispondere da parte di quest’ultima al M. nella misura di Euro 267.570,36 oltre interessi legali dalla sentenza al saldo, e condannava la N. a corrispondere al M. a titolo di indennità di occupazione dal 18-9-2004 al 19-2-2007 la somma di Euro 14.500,00 oltre interessi al tasso legale dalle singole scadenze al saldo e l’ulteriore somma di Euro 6.000,00 annui con decorrenza dal 19-1-2007 al passaggio in giudicato della sentenza oltre interessi al tasso legale dalle singole scadenze al saldo effettivo.

Proposto gravame avverso entrambe tali sentenze da parte della N. cui resistevano il M., che proponeva altresì appello incidentale, e la Banca Intesa, la Corte di Appello di Milano con sentenza del 9-4-2010, in parziale riforma della sentenza del Tribunale del 24-7-2007, accertato in Euro 4.840,00 il debito del M. nei confronti della N. con gli interessi legati dalla domanda alla data della pronuncia di primo grado, ha dichiarato compensato, per le quantità corrispondenti, detto debito con il debito da conguaglio della N. nei confronti del M. come determinato in Euro 267.570,36 oltre successivi interessi, ed ha dichiarato dovuta da parte della N. al M. la somma di Euro 6.000,00 annui sino alla data di corresponsione del conguaglio.

Per la cassazione di tale sentenza la N. ha proposto un ricorso affidato a cinque motivi cui il M. ha resistito con controricorso; la Banca Intesa non ha svolto attività difensiva in questa sede; la ricorrente ha successivamente depositato una memoria.

Motivi della decisione

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione sollevata dal M. di inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 365 c.p.c. in quanto privo della sottoscrizione del difensore.

L’eccezione è infondata.

Premesso che la ricorrente ha conferito il mandato per essere difesa nel presente giudizio anche disgiuntamente agli avvocati Massimo Ferrari e Massimo Picchioni, e che il ricorso risulta sottoscritto soltanto dall’avvocato Massimo Ferrari, si osserva che tale rilievo non comporta l’inammissibilità del ricorso stesso, considerato che il ricorso per cassazione è validamente sottoscritto anche da uno soltanto dei due o più difensori muniti di procura, quando il ministero difensivo sia loro affidato dalla parte senza l’espressa volontà di esigere l’espletamento congiunto dell’incarico, atteso che ai sensi dell’art. 1716 c.c., in caso di coesistenza di più mandati con lo stesso oggetto, ciascun mandatario è abilitato al compimento dell’atto se la delega non richieda l’azione congiunta (Cass. 11-6-2008 n. 15478), come appunto nella fattispecie.

Sempre in via preliminare il controricorrente eccepisce che, avendo la N. convenuto in giudizio l’esponente dinanzi al Tribunale di Monza con atto di citazione notificato il 18-6-2009 chiedendo la revocazione della donazione di cui all’atto del 27-7-2001 per sopravvenienza di figli ex art. 803 c.c., deve dichiararsi l’inammissibilità del presente ricorso basato sul diverso assunto che detto atto configurava una donazione simulata in quanto dissimulante un negozio a prestazioni corrispettive; invero si sarebbe formata acquiescenza quantomeno sul capo della sentenza impugnata con cui è stato accertato il diritto di comproprietà del M. sull’immobile per cui è causa.

Anche tale eccezione deve essere disattesa.

Infatti la proposizione da parte della N. in un diverso giudizio promosso nei confronti del M. di una domanda di revocazione ex art. 803 c.c., della donazione più volte menzionata non può di per sè comportare una acquiescenza alla sentenza impugnata, configurando tale atto di citazione l’espressione di una diversa strategia processuale adottata all’esito di un fatto sopravvenuto costituito dalla nascita di un figlio; pertanto da tale iniziativa giudiziaria non è possibile desumere, in maniera certa ed univoca, il proposito della N. di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia della Corte di Appello di Milano del 9-4-2010, trattandosi di atto non assolutamente incompatibile con la volontà di avvalersi dell’impugnazione proposta in questa sede.

Venendo quindi all’esame del ricorso, si rileva che con il primo motivo la N., deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 244 c.p.c. in relazione agli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., insufficiente motivazione e violazione della norma costituzionale sul giusto processo, censura la sentenza impugnata per non aver ammesso alcuni capitoli di prova per testi formulati onde dimostrare che l’esponente si era assunta alcuni costi e l’accollo del mutuo contratto con la Banca Intesa, malgrado l’impegno esclusivo del M. in ordine alle spese, in quanto si era fatta convincere dalle promesse di restituzione da parte del fidanzato; del pari erroneamente non erano stati ammessi i capitoli di prova rilevanti per la decisione sulla domanda di risarcimento danni avanzata dal M. per l’utilizzo da parte della N. della casa predetta.

Inoltre la ricorrente sostiene che la Corte territoriale non ha esaminato le istanze sollevate reiterata mente per un rinnovo o una integrazione della CTU volta a determinare il valore dell’immobile, particolarmente una volta accertato che esso non era comprensivo del mutuo.

La censura è in parte infondata ed in parte inammissibile.

La Corte territoriale ha confermato il rigetto sia della domanda di simulazione sia della domanda di risoluzione della donazione del 27/7/2001 con parziale diversa motivazione rispetto a quella espressa dal giudice di primo grado, premettendo che con la scrittura privata del 10-1-2001 il M. si era impegnato a sostenere tutte le spese necessarie alla realizzazione dell’immobile suddetto quale residenza unifamiliare, e che la N. a titolo di compartecipazione alle spese sostenute dal M. per detta costruzione si era obbligata a cedergli la metà della proprietà dell’appezzamento di terreno sul quale sarebbe stata eretta una casa di civile abitazione, cosicchè a costruzione ultimata "la casa e il terreno saranno in comproprietà in parti uguali tra i firmatari della presente scrittura privata"; ha quindi ritenuto che tale scrittura, lungi dal costituire la controdichiarazione indispensabile al fine di far valere la simulazione della successiva donazione del 27-7-2001, era stata poi puntualmente attuata con quest’ultimo atto quale tipico negozio indiretto posto in essere per realizzare la prevista acquisizione, a casa ultimata (ovvero ormai edificata ed accatastata, seppure non ancora rifinita), di casa e terreno in comproprietà in parti uguali tra i firmatari della pregressa scrittura privata; in tale contesto il giudice di appello ha escluso che la N. potesse pretendere dal M. il rimborso delle rate del mutuo, attesa l’autonomia di tale contratto (tra l’altro stipulato quando la casa era già stata realizzata), e la conseguente impossibilità di prescinderne, così da poter derivare detto obbligo dall’impegno assunto dal M. di sostenere tutte le spese necessarie alla realizzazione dell’immobile; la sentenza impugnata ha infine ritenuto inammissibile per la sua genericità il capitolo 11 della prova per testi articolata dall’appellante con il quale quest’ultima voleva dimostrare di aver partecipato al pagamento del mutuo perchè richiesta dal M., che ne aveva richiesto l’anticipazione da parte sua impegnandosi a rimborsargli le relative rate non appena avesse disposto di una maggiore liquidità.

Orbene, premesso che la qualificazione resa dalla Corte territoriale alle intese negoziali intercorse tra le parti nei termini di un negozio indiretto nonchè la ritenuta autonomia del contratto di mutuo stipulato dalla N. quando ormai la finalità della scrittura privata del 10-1-2001 era già stata attuata non sono state oggetto di censure specifiche in questa sede idonee ad infirmare il convincimento in proposito maturato dal giudice di appello (e considerato comunque che la soluzione di quest’ultima questione appare confortata dal tenore letterale di detta scrittura, dove si fa riferimento all’obbligo del M. di sostenere tutte le spese necessarie per la "realizzazione dell’immobile" e per la "costruzione dello casa", laddove è escluso un qualsiasi riferimento alle spese relative al mutuo, nonostante la loro verosimile incidenza nella regolamentazione degli interessi negoziali delle parti), ne consegue che la prova per testi articolata dalla N. ed in particolare il richiamato articolo 11 si palesa, oltre che generica, anche irrilevante, in presenza di una ricostruzione in fatto delle vicende che hanno dato luogo alla presente controversia sorretta da logica e corretta motivazione; quanto poi al profilo di censura relativo alla mancata ammissione dei capitoli 24-25-26 e 27, ritenuti dalla ricorrente rilevanti per la decisione sulla domanda del M. per l’utilizzo della casa da parte della N., esso è inammissibile, considerato che la mancata trascrizione nel ricorso dell’oggetto di tali capitoli preclude a questa Corte di esercitare il controllo sulla decisività dei fatti da provare e, quindi, delle prove stesse che, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, occorre compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative.

Infine, con riferimento a quella parte del motivo in esame relativo al mancato accoglimento dell’istanza dell’esponente di rinnovo o di integrazione della CTU espletata per la determinazione del valore dell’immobile per cui è causa, è sufficiente osservare che il giudice di appello ha confermato la valutazione effettuata in proposito dal Tribunale, rilevando che nella relazione il CTU aveva fornito adeguate risposte ai rilievi dei consulenti tecnici di entrambe le parti, ed offrendo quindi adeguata motivazione del proprio convincimento; quanto poi allo specifico profilo di censura riguardante la dedotta esigenza di un rinnovo della CTU, una volta accertato che il valore dell’immobile non era comprensivo del mutuo, si rileva che tale questione non risulta trattata nella sentenza impugnata; pertanto la ricorrente, al fine di evitare una sanzione di inammissibilità per novità della censura, aveva l’onere – in realtà non assolto – non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di appello, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo avesse fatto, per dar modo a questa Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c. e contraddittoria motivazione, assume che il giudice di appello ha respinto le domande di simulazione e di risoluzione dell’accordo dissimulato in quanto la donazione del 27-7-2001 avrebbe configurato un negozio indiretto posto in essere per dare esecuzione alla pregressa scrittura privata;

orbene, se il negozio originario era stato realizzato con un negozio indiretto che però non aveva adempiuto tutti gli obblighi imposti al M. dall’accordo del 10-1-2001, il rigetto della domanda di risoluzione per inadempimento di quest’ultimo era inspiegabile;

invero era stato accertato che la controparte non aveva fatto fronte alle spese sostenute dall’esponente; erroneamente poi la sentenza impugnata ha escluso l’inadempienza del M. all’obbligo di restituzione alla N. di quanto da essa anticipato a titolo di pagamento della metà del mutuo per avere quest’ultima spontaneamente fatto fronte alle rate di sua pertinenza quando la finalità di cui alla scrittura del 10-1-2001 era stata ormai attuata; in realtà non è stato considerato che la casa doveva ancora essere realizzata con i proventi del mutuo, e che in quel momento la N. non poteva avere la certezza dell’inadempimento del M.; nè d’altra parte l’assunzione del mutuo era questione avulsa rispetto agli obblighi assunti dalla controparte nella scrittura del 10-1-2001, posto che altrimenti non si comprenderebbe l’obbligo del M. riguardante tutte le spese inerenti la costruzione della casa, se in tali spese non si dovesse contemplare la somma di L. 200.000.000 corrispondente all’importo del mutuo ed essenziale per la realizzazione della casa stessa.

La censura è infondata.

La Corte territoriale, una volta escluso che la N. avesse un qualsiasi titolo per ripetere nei confronti del M. l’importo del mutuo volontariamente contratto ed onorato quanto alle rate di sua pertinenza, ha logicamente ritenuto che l’esame del dedotto inadempimento da parte di quest’ultimo agli obblighi contrattuali assunti doveva evidentemente prescindere dal mancato rimborso di tali rate, trattandosi di un obbligo che non gli competeva; pertanto il suo inadempimento non poteva in termini di importanza dare luogo alla invocata risoluzione contrattuale, rilevando invece ai diversi fini della decisione sulla domanda riconvenzionale subordinata formulata dalla N. tendente all’accredito ed alla compensazione di tutte le somme corrisposte.

Per il resto il motivo in esame ripropone la tesi del preteso obbligo del M. di far fronte interamente al pagamento delle rate del mutuo contratto dalle parti dopo la realizzazione della casa di abitazione nonostante che nelle precedenti intese negoziali tra le parti stesse non si fosse fatto il minimo accenno alla regolamentazione di tale questione; in proposito si rinvia a quanto già rilevato in sede di esame del primo motivo di ricorso, ribadendo che la ritenuta autonomia da parte del giudice di appello di tale contratto di mutuo rispetto alla già avvenuta completa attuazione del negozio indiretto posto in essere tra le parti per addivenire ad una comproprietà tra di esse in parti uguali del terreno e della casa su di esso costruita costituisce un ostacolo insormontabile all’accoglimento dell’assunto della N..

Con il terzo motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 113, 115 e 116 c.p.c. ed insufficiente motivazione, considerato che il CTU aveva accertato che l’apporto di liquidità del M. alle spese necessarie alla realizzazione della casa di abitazione ammontava ad Euro 193.155,90 (da cui detrarre peraltro Euro 22.377,54 per arredi il cui costo era stato già valutato con riferimento alla domanda di assegnazione dei mobili), assume che illogicamente la Corte territoriale ha escluso che nel valore dato alla quota dovesse essere computata anche l’entità del mutuo corrisposta dalla N., che pertanto era tenuta solo al pagamento di quanto definitivamente accertato in ordine al valore dell’immobile, detratto l’importo della quota di mutuo già pagata ed ancora da pagare.

La censura è inammissibile.

Invero, poichè la questione prospettata, che implica un accertamento di fatto, non risulta trattata dalla sentenza impugnata, la ricorrente, al fine di evitare una sanzione di inammissibilità per novità della censura, aveva l’onere – in realtà non assolto – non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di appello, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo avesse fatto, per dar modo a questa Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.

Con il quarto motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c. e contraddittoria motivazione, con riferimento all’accoglimento della domanda di controparte di condanna della N. al risarcimento dei danni per l’occupazione dell’intero immobile, sostiene che dalle deposizioni di diversi testi era emerso che il giorno che il M. si era recato presso la casa oggetto di comunione tra le parti, l’esponente stava partecipando ad un matrimonio, per cui non era configurabile alcuno spoglio, considerato che la N. aveva semplicemente chiesto al M. di incontrarsi in modo ufficiale e di non introdursi a suo insaputa in casa, avendolo avvertito di aver cambiato le chiavi per ragioni di sicurezza.

Inoltre la N. assume che il giudice di appello non si è pronunciato sull’eccezione fondamentale in proposito, costituita dalla impossibilità da parte dell’esponente di abitare una sola porzione dell’immobile, ritenuto indivisibile, e lasciar circolare per casa il M., che pure aveva deciso di allontanarsi dall’appartamento.

La censura è infondata.

La Corte territoriale ha ritenuto infondato il motivo di appello della N. relativo all’indennità di occupazione non potendosi ritenere che, a fronte del pur commesso spoglio e della provata richiesta delle chiavi, possa essersi verificata una pretesa rinuncia al compossesso da parte del M..

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da sufficiente e logica motivazione, come tale incensurabile in questa sede, dove del resto la ricorrente con le sue deduzioni ammette di aver cambiato le chiavi di casa proprio per impedire al M. l’accesso alla abitazione, così commettendo lo spoglio lamentato dalla controparte; quanto poi alla mancata ammissione dei capitoli di prova 24-25-26 e 27, ci si richiama alle argomentazioni già svolte in sede di esame del primo motivo di ricorso.

Infine è irrilevante l’ultimo profilo di censura, considerato che, in una situazione di incontestato compossesso di entrambe le parti relativamente all’immobile per cui è causa, l’accertato spoglio da parte della N. ha comportato per il M. la cessazione del godimento del bene, che quindi da allora è stato utilizzato in via esclusiva soltanto dall’attuale ricorrente; di qui quindi il riconoscimento in favore del M. di una indennità di occupazione nei confronti della controparte.

Con il quinto motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., sostiene che nell’accreditare all’esponente la somma differenziale di Euro 4840,00, il giudice di appello ha omesso di valutare il doc. n 2 in relazione al doc. n. 4 prodotto dall’esponente, che provava un pagamento di L. 15.600.000 e non di L. 5.600.000.

La censura è inammissibile.

Invero la mancata trascrizione nel ricorso del contenuto dei documenti genericamente richiamati preclude a questa Corte di valutare la decisività di tali elementi probatori sulla base del ricorso stesso, atteso il principio di autosufficienza che deve caratterizzare questo atto di impugnazione.

Il ricorso deve quindi essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento di Euro 200,00 per spese e di Euro 3000,00 per onorari di avvocato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

R.F. ha chiesto alla Corte d’appello di Venezia il riconoscimento dell’equa riparazione per la irragionevole durata di un processo in materia pensionistica, svoltosi dinanzi alla Sezione giurisdizionale del Veneto della Corte dei conti dal 20 settembre 2003 al 17 aprile 2008.

L’adita Corte d’appello ha accolto parzialmente la domanda.

Determinata in tre anni la durata ragionevole del processo presupposto, la Corte d’appello ha ritenuto che al ricorrente dovesse essere riconosciuto un indennizzo per un anno e sette mesi di ritardo. Ha quindi liquidato, in favore del ricorrente, la somma di Euro 850,00, adottando, tenuto conto della minima entità della posta in gioco, il criterio di liquidazione rapportato a 500 Euro per ogni anno di eccessiva durata.

Per la cassazione di questo decreto R.F. ha proposto ricorso sulla base di due motivi; l’intimata Amministrazione ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Il collegio ha deliberato l’adozione della motivazione semplificata nella redazione della sentenza.

Con il primo motivo di ricorso (rubricato violazione e falsa applicazione della L. n. 89 del 2001, art. 2 e dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nonchè vizio di motivazione), il ricorrente si duole della esigua entità dell’indennizzo riconosciuto per anno di ritardo, sostenendo che le ragioni addotte dalla Corte d’appello sarebbero del tutto inidonee a giustificare lo scostamento del criterio di liquidazione per anno di ritardo da quelli propri della giurisprudenza della Corte europea di questa Corte.

Il motivo è fondato.

Ai fini della liquidazione dell’indennizzo del danno non patrimoniale conseguente alla violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, l’ambito della valutazione equitativa, affidata al giudice del merito, è segnato dal rispetto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, per come essa vive nelle decisioni, da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, di casi simili a quello portato all’esame del giudice nazionale, di tal che è configurabile, in capo al giudice del merito, un obbligo di tener conto dei criteri di determinazione della riparazione applicati dalla Corte europea, pur conservando egli un margine di valutazione che gli consente di discostarsi, purchè in misura ragionevole, dalle liquidazioni effettuate da quella Corte in casi simili (Cass., S.U., n. 1340 del 2004). Relativamente alla misura dell’equa riparazione per il danno non patrimoniale, va osservato che, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, qualora non emergano elementi concreti in grado di farne apprezzare la peculiare rilevanza, l’esigenza di garantire che la liquidazione sia satisfattiva di un danno e non indebitamente lucrativa impone di stabilirla, di regola, nell’importo non inferiore ad Euro 750 per anno di ritardo, in virtù degli argomenti svolti nella sentenza di questa Corte n. 16086 del 2009, i cui principi vanno qui confermati, con la precisazione che tale parametro va osservato in relazione ai primi tre anni eccedenti la durata ragionevole, dovendo aversi riguardo, per quelli successivi, al parametro di Euro 1.000, per anno di ritardo, dato che l’irragionevole durata eccedente tale periodo comporta un evidente aggravamento del danno. Non appare ragionevole, per contro, il discostamento dallo standard minimo fissato dalla CEDU operato dal decreto impugnato (Cass. n. 30160 del 2011).

Con riferimento alle ragioni che possono essere addotte per ridurre l’indicato parametro di liquidazione, si deve rilevare che questa Corte ha già avuto modo di precisare che la presunzione di danno non patrimoniale notoriamente connessa a situazioni soggettive provocate da un giudizio durato troppo a lungo, la cui connotazione in termini di irragionevolezza è, potrebbe dirsi, ancor più marcata in presenza di domande suscettibili di immediata risoluzione, non può essere superata, tra l’altro, dal rilievo del modesto valore della posta in gioco (Cass. n. 23519 del 2011; Cass. n. 22435 del 2009).

Alla stregua di tali considerazioni il motivo deve quindi essere accolto, con conseguente annullamento del decreto impugnato.

Il secondo motivo, relativo alla spese, resta assorbito.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., comma 2. In particolare non è contestata la durata irragionevole, accertata dalla Corte d’appello in un anno e sette mesi, sicchè, nel caso di specie, in applicazione del criterio quantitativo prima affermato, si deve, di conseguenza, riconoscere a Donato Valter l’indennizzo di Euro 1.200,00, oltre agli interessi legali dalla domanda al saldo, al cui pagamento deve essere condannato il Ministero soccombente.

Le spese del giudizio di merito, in considerazione dell’accoglimento solo parziale della domanda (la richiesta del ricorrente era di 11.456,00 euro), possono essere compensate per 1/2, mentre quelle del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e vanno interamente poste, come liquidate in dispositivo in base alle tariffe professionali previste dall’ordinamento italiano con riferimento al giudizio di natura contenziosa (Cass. n. 16367 del 2011), a carico dell’Amministrazione resistente.

Le spese del giudizio di merito vanno distratte in favore dell’Avvocato Anna Rita Moscioni, dichiaratasene antistataria.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo;

cassa il decreto impugnato in relazione alla censura accolta e, decidendo nel merito, condanna il Ministero dell’economia e delle finanze al pagamento in favore di R.F. della complessiva somma di Euro 1.200,00, oltre agli interessi legali dalla domanda al saldo; condanna il Ministero soccombente al pagamento in favore del ricorrente di 1/2 delle spese del giudizio di merito, previa compensazione della restante parte, spese distratte in favore dell’Avvocato Anna Rita Moscioni, dichiaratasene antistataria, spese che si liquidano, per l’intero, in Euro 775, di cui Euro 445 per onorari ed Euro 50 per esborsi, oltre a spese generali e accessori di legge, nonchè di quelle del giudizio di cassazione, che si liquidano in Euro 525, di cui Euro 425, per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

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Svolgimento del processo

Con il ricorso al TAR Lazion. 8164 del 1997, l’odierno appellante, finanziere in servizio presso il Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza di Genova, ha impugnato la determinazione del Comandante Generale della Guardia di Finanza n. 427362 del 18 marzo 1997, avente ad oggetto l’applicazione nei suoi confronti della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione. A sostegno della illegittimità dell’atto, lesivo del proprio interesse al mantenimento del proprio "status" di appartenente al Corpo citato, il ricorrente ha dedotto profili di violazione di legge e di eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.

Il Tribunale adìto ha dapprima accolto la domanda incidentale di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato (con l’ordinanza n. 2528 del 19 novembre 1997) e successivamente ha accolto il ricorso nel merito.

Di qui l’appello proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze affidato ai motivi trattati nel prosieguo dalla presente decisione.

Si è costituito nel giudizio il ricorrente in primo grado, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.

Alla pubblica udienza dell’19 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1.- L’appello in esame controverte della legittimità di una sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione; la misura è stata adottata in quanto il comandante del gruppo, in occasione di un sopralluogo, ha rinvenuto tra gli effetti personali del militare una siringa contenente eroina ed l’attrezzatura necessaria per il suo utilizzo.

A seguito di tale fatto, il militare è stato sottoposto a visita medica presso la commissione medica ospedaliera di Genova, a esito della quale egli risultava affetto da "note ansiose in tossicofilo", presentando lesioni cutanee sulle mani aventi le caratteristiche di ripetute iniezioni endovenose.

Il Ministro, previo giudizio della Commissione di disciplina, emetteva infine la sanzione di cui si controverte.

2.- Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo fondata e assorbente la prima doglianza, con cui il militare ha sostenuto che il provvedimento sanzionatorio si è fondato su una istruttoria e presupposti di fatto insufficienti a dimostrare la non occasionalità dell’atto di assunzione di sostanze stupefacenti. I giudici di prima istanza hanno supportato tale orientamento altresì rilevando che l’unico elemento a supporto della sanzione è costituito dalla relazione dell’ospedale militare di Genova del 13 luglio 1996, e che per contro la stessa commissione medica, a seguito degli opportuni esami diagnostici anche presso il consultorio psicologico, ha concluso per l’occasionalità del consumo.

3.- Il Ministero dell’economia ha impugnato la sentenza gravata, deducendo un unico ordine di censure, con cui ha sostenuto il legittimo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto che hanno condotto alla contestata perdita del grado per rimozione e rimarcando l’ampia discrezionalità sottesa al potere disciplinare dell’amministrazione, nella valutazione della gravità del comportamento ascritto.

3.1.- Ritiene la Sezione che l’appello sia infondato.

Diversamente da quanto sostenuto dal Ministero appellante, dall’esame degli atti di causa emerge che correttamente il TAR ha ritenuto insufficienti gli accertamenti posti a base della valutazione amministrativa di uso non occasionale ma abituale di sostanze stupefacenti.

In particolare i giudici di prime cure hanno fatto riferimento ad una serie di elementi a conferma dell’uso episodico, evidenziando che la stessa commissione medica ospedaliera, a seguito degli opportuni esami diagnostici anche presso il consultorio psicologico, ha concluso con la seguente diagnosi: "tossicofilia contratta da consumo occasionale per via endovenosa, tratti di labilità".

Inoltre dagli atti depositati a seguito degli accertamenti sanitari in seguito espletati, è emerso che l’appellato "non ha evidenziato segni fisici o sintomi comportamentali riferibili ad impregnazione o ad astinenza da oppiacei né dalle altre comuni sostanze d’abuso", e che "nessuna delle analisi eseguite precedentemente presso l’Azienda U.S.L. RM/F ha dato esito positivo per uso di droghe, così anche quelle effettuate il 7 ottobre 1997 presso l’Istituto di farmacologia medica dell’Università "La Sapienza" di Roma.

Nel caso in esame può affermarsi quindi non solo l’insufficienza di elementi atti a smentire l’occasionalità, ma anche la presenza di accertamenti "positivi" in quanto idonei tecnicamente a supportarla.

Il Collegio deve quindi fare applicazione dell’ orientamento giurisprudenziale, dal quale non sussistono ragioni per discostarsi, che ha più volte affermato che il comportamento consistente nel consumo occasionale non è sufficiente a sostenere l’emissione della sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. IV, n. 5868/2001, n. 3647/2000, e n.1393/1998).

L’emanazione della misura contestata, in tale fattispecie, integra perciò un esercizio del potere discrezionale illegittimo per insufficienza istruttoria sui presupposti che devono assisterlo, sicchè la sentenza impugnata risulta meritevole di essere confermata.

2- Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Poiché per la consolidata giurisprudenza il giudice amministrativo ben può individuare quali sono i principi cui si deve attenere l’amministrazione quando sia stato annullato un suo provvedimento di natura disciplinare, ritiene la Sezione che, nella specie, in considerazione dei fatti accaduti, non sia ravvisabile la rimproverabilità dell’autorità che ha emesso l’atto del 18 marzo 1997, sicché – col ripristino del rapporto di lavoro sotto il profilo giuridico ed economico (già risalente all’ordinanza cautelare emessa dal TAR n. 2528 del 19 novembre 1997) si deve intendere integralmente data la tutela giurisdizionale all’interessato.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del secondo grado giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV) respinge l’appello n. 6414 del 2004.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore



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