Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame la ricorrente società chiede l’annullamento del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 4 aprile 2088 recante "determinazione del prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette" e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del decreto del 25 luglio 2005, con il quale è stato introdotto il prezzo minimo di vendita delle sigarette.

Premette in fatto di essere una società che svolge la lavorazione dei tabacchi per la produzione e il confezionamento di sigarette com marchi proprio ("Y.").

Rileva quindi che, in applicazione dell’art. 1 comma 386 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, il quale stabilisce che "per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico di tabacchi lavorati", è stato adottato il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 25 luglio 2005 con cui è stato introdotto il "prezzo minimo di vendita al dettaglio delle sigarette al di sotto del quale è vietata la commercializzazione dei prodotti". Il citato decreto inoltre stabilisce che "Il prezzo minimo di vendita è individuato in una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al dettaglio di tutte le sigarette inscritte nella tariffa ed effettivamente commercializzate. Il valore assoluto del prezzo minimo non può essere superiore al prezzo registrato dalla sigaretta più venduta, così come individuata ai sensi del secondo comma dell’art. 9 della legge 7 marzo 1985, n. 76, e successive modificazioni".

Da ultimo, considerata "la necessità di adeguare il prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette con le modalità previste dal decreto direttoriale 25 luglio 2005" è intervenuto – appunto in attuazione del decreto 25 luglio2005 – il decreto ministeriale del 4 aprile 2008, il cui annullamento è chiesto con il presente ricorso (unitamente al citato decreto presupposto). In concreto, con il decreto 4 aprile 2008 è stato determinato il prezzo minimo di vendita al pubblico a 3,50 euro per il pacchetto da 20 sigarette e a 1,75 euro per il pacchetto da 10 sigarette, confermandosi per il resto le disposizioni del citato decreto direttoriale 25 luglio 2005.

A sostegno del proposto ricorso si deduce violazione ed erronea interpretazione e falsa applicazione della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 95/59; falsa applicazione dell’art. 1 comma 486 citato ed eccesso di potere pe illogicità m,manifesta, difetto di istruttoria, erronea valutazione die presupposti e difetto di motivazione. In altri termini, con la fissazione di un prezzo minimo l’Italia è venuta meno, ad avviso della ricorrente, agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9 della citata Direttiva relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Con ordinanza 25 gennaio 2010 n. 148, questo Tribunale, "Considerato che la controversia si appalesa identica a quella oggetto della procedura C57108 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (G.U. dell’Unione Europea 7 marzo 2009C 55/13)" e che "in particolare, che in quella sede è stato richiesto di accertare, tra altro, se la Repubblica italiana, fissando un prezzo minimo per le sigarette, ha mancato agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, comma 1 della direttiva 95/59/CE’, ha sospeso "il processo sino alla definizione della procedura C57108 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea".

Essendo venuta meno la causa di sospensione del giudizio, la ricorrente ha chiesto la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010 il ricorso viene ritenuto in decisione in esito alla discussione orale.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto ai sensi e nei limiti di cui meglio in prosieguo.

Rileva preliminarmente il Collegio che con l’art. 4 del decreto legislativo 29 marzo 2010 n. 48 è stato abrogato – con decorrenza 1° aprile 2010 – l’innanzi richiamato art. 1 comma 486 della legge 311 del 2004, e tuttavia lo stesso decreto legislativo ha modificato il D.Lgs. 26 ottobre 1995 n. 504, recante il Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, introducendo, sempre con decorrenza 1° aprile 2010, un nuovo art.. 39quater, rubricato "Tariffe di vendita", il quale dispone che "I prezzi di vendita al pubblico e le relative variazioni sono stabiliti in conformità a quelli richiesti dai fabbricanti e dagli importatori. Le richieste sono corredate, in relazione ai volumi di vendita di ciascun prodotto, da una scheda rappresentativa degli effetti economicofinanziari conseguenti alla variazione proposta" (comma 2) e che "Per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento del Direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico dei tabacchi lavorati".

La causa di sospensione del presente giudizio è, come rileva la ricorrente, cessata per essere intervenuta la sentenza della III Sezione della Corte di Giustizia CE del 24 giugno 2010 con cui la Corte ha dichiarato e statuito che "La Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo di vendita per le sigarette, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE’.

La causa innanzi al giudice comunitario è stata originata da ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 22 dicembre 2008, dalla Commissione europea contro la Repubblica italiana. In particolare, la Commissione delle Comunità europee ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo per le sigarette, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE. Per quanto qui più direttamente interessa, il citato art. 9, n. 1 stabilisce che "I produttori o, se del caso, i loro rappresentanti o mandatari nella Comunità, nonché gli importatori di paesi terzi stabiliscono liberamente i prezzi massimi di vendita al minuto di ciascuno dei loro prodotti per ciascuno Stato membro in cui sono destinati ad essere immessi in consumo". Detta disposizione "non osta, tuttavia, all’applicazione delle legislazioni nazionali sul controllo del livello dei prezzi imposti, sempreché siano compatibili con la normativa comunitaria".

Innanzi alla Corte, invero, la Repubblica italiana ha contestato l’inadempimento addebitatole sostenendo che il citato art. 9, n. 1 non incide sul diritto degli Stati membri di imporre un prezzo minimo di vendita per ragioni collegate alla tutela della sanità pubblica, posto che l’unico limite all’ambito di intervento degli Stati medesimi è quello fissato, in proposito, dall’art. 30 CE.

Ciò posto, la Corte di Giustizia è pervenuta alla già esposta conclusione muovendo dal preliminare richiamo al terzo "considerando" della direttiva 95/59 dal quale "emerge che essa si inserisce nel contesto di una politica di armonizzazione delle strutture dell’accisa dei tabacchi lavorati che mira ad evitare che la competitività delle varie categorie di tabacchi lavorati appartenenti ad uno stesso gruppo sia falsata e che, per tal via, sia realizzata l’apertura dei mercati nazionali degli Stati membri" ed al settimo "considerando" della direttiva medesima, secondo cui le esigenze della concorrenza implicano un sistema di prezzi che si formino liberamente per tutti i gruppi di tabacchi lavorati.

Ciò premesso, ad avviso della Corte (che richiama propria costante giurisprudenza) la disposizione di cui all’art. 9. n. 1 "mira a garantire che la determinazione della base imponibile dell’accisa proporzionale sui prodotti del tabacco, vale a dire il prezzo massimo di vendita al minuto di tali prodotti, sia sottoposta alle stesse regole in tutti gli Stati membri. Essa mira altresì a tutelare la libertà degli operatori sopracitati, che consente loro di beneficiare effettivamente del vantaggio concorrenziale risultante da eventuali prezzi di costo inferiori". Pertanto, prosegue la Corte, "l’imposizione di un prezzo minimo di vendita al minuto ad opera delle autorità pubbliche fa sì che il prezzo massimo di vendita al minuto stabilito dai produttori e dagli importatori non possa essere in alcun caso inferiore a tale prezzo minimo obbligatorio. Una normativa che impone un siffatto prezzo minimo è quindi idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali, impedendo a taluni di questi produttori o importatori di trarre vantaggio da prezzi di costo inferiori per proporre più allettanti prezzi di vendita al minuto". Di qui l’affermazione per cui "un sistema di prezzi minimi di vendita al minuto dei prodotti del tabacco lavorato non può essere considerato compatibile con l’art. 9, n. 1, della direttiva 95/59, ove non sia strutturato in modo tale da escludere, in ogni caso, che risulti pregiudicato il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti siffatti, da prezzi di costo inferiori e che, pertanto, si produca una distorsione della concorrenza". Questi sono dunque i principi alla luce dei quali la Corte ha poi proceduto ad esaminare la normativa nazionale. La Corte ha affermato che la normativa italiana (la quale, si rammenta, impone ai produttori e agli importatori attivi sul mercato italiano un prezzo minimo di vendita al minuto delle sigarette, sotto forma di una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al minuto di tutte le sigarette iscritte nella tariffa di vendita al pubblico ed effettivamente commercializzate) "non consente di escludere, in ogni caso, che il prezzo minimo imposto pregiudichi il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti del tabacco, da prezzi di costo inferiori. Al contrario,….allineando ai prezzi più elevati i prezzi di vendita al minuto delle sigarette che si situano nella parte inferiore della forcella di prezzi, tende a neutralizzare le differenze di prezzo tra i vari prodotti". Con la conseguenza che "detto regime pregiudica quindi la libertà dei produttori e degli importatori di stabilire il loro prezzo massimo di vendita al minuto, libertà garantita dall’art. 9, n. 1, secondo comma, della direttiva 95/59". Quanto alla tesi sostenuta in sede difensiva dal nostro Paese, secondo cui il regime di prezzi minimi sarebbe giustificato dall’obiettivo di tutela della salute e della vita delle persone di cui all’art. 30 CE, la Corte ha affermato che "detta disposizione non può essere intesa nel senso che consente ad una normativa nazionale di discostarsi da un obbligo espressamente sancito da una disposizione di una direttiva, ma deve intendersi nel senso che essa può essere invocata esclusivamente allo scopo di giustificare una restrizione agli artt. 28 CE e 29 CE’. Di sicuro interesse allora il passaggio della motivazione della Corte con il quale si chiarisce che, fermo restando che nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità deve essere garantito un livello elevato di protezione della salute umana, il livello di imposizione fiscale è un elemento fondamentale del prezzo dei prodotti del tabacco, che a sua volta influenza le preferenze dei consumatori. Quindi, per i prodotti del tabacco, "la disciplina fiscale costituisce uno strumento importante ed efficace di lotta al consumo di tali prodotti e, pertanto, di tutela della sanità pubblica", con la conseguenza allora che "l’obiettivo di garantire che i prezzi di tali prodotti siano fissati a livelli elevati può essere adeguatamente perseguito mediante l’aumento dell’imposizione fiscale su tali prodotti, dal momento che gli aumenti dei diritti di accisa devono prima o poi tradursi in un aumento dei prezzi di vendita al minuto, senza con ciò compromettere la libertà di determinazione del prezzo".

Consegue, al chiaro ed inequivoco argomentare della pronuncia della Corte di Giustizia, la "illegittimità comunitaria" degli avversati decreti ministeriali, recante appunto fissazione del prezzo minimo dei tabacchi lavorati, i quale vanno dunque annullati, previa disapplicazione della legislazione nazionale (di cui gli stessi fanno invero applicazione) poiché contrastante con il diritto comunitario..

Ciò nel presupposto che, come afferma pacifica giurisprudenza, le pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri, al pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione, vincolando il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse configgenti (cfr. Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 25 maggio 2009, n. 470 e Consiglio Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440).

Sussiste, infatti, un obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme interne in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia (come nel caso di specie) del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 18 maggio 2010, n. 11984). Si tratta, in sostanza, del principio della primauté del diritto comunitario, in forza del quale deve essere disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima, incombendo tale obbligo di disapplicazione sul giudice nazionale e su tutti gli organi dello Stato (cfr.T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395).

Ed infatti, non va disapplicato l’avversato decreto ministeriale, che costituisce ordinaria esplicazione di potere amministrativo, quanto è piuttosto la normativa pro tempore vigente (ed invero successivamente abrogata ed al contempo riscritta), segnatamente l’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, a dover essere disapplicata poiché appunto configgente con l’art. 9 n. 1 della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea n. 95/59; laddove gli impugnati decreti ministeriali vanno annullati poiché illegittimi per violazione delle richiamate disposizioni comunitarie, per come del resto argomentatamene dedotto dalla ricorrente. Del resto, avuto riguardo ai suddetti decreti ministeriali, la violazione dell’ordinamento comunitario altro non è che una violazione di legge e dunque sostanzia una ordinaria fattispecie di illegittimità dell’atto conducente al suo annullamento.

Va quindi ribadita condivisibile giurisprudenza amministrativa, a mente della quale la violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell’atto in sede di giurisdizione amministrativa (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008, n. 1367). Come già rilevato, infatti, la violazione della disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità dell’atto interno (e non di nullità dello stesso), che comporta, alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della patologia dell’atto amministrativo, l’annullabilità di quest’ultimo, che può conseguirsi solo attraverso la sua impugnazione dinanzi al g.a. ovvero attraverso l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 20 maggio 2005, n. 2566).

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, invero introdotta già con il ricorso originario, essa è ancorata – nella esposizione di parte ricorrente – al calo delle vendite e quindi di fatturato conseguente all’aumento del prezzo minimo imposto dal decreto ministeriale impugnato, all’uopo indicando la medesima ricorrente un danno pari ad euro 6.059.290,00.

La pretesa risarcitoria non è fondata.

Orbene, comè noto, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito e, riguardo all’elemento soggettivo, è indispensabile accedere ad una nozione di tipo oggettivo, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in conformità con quanto emerge dalle indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento (cfr., da ultimo, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 14 giugno 2010, n. 1811).

Ciò posto, nella specie difetta, ad avviso del Collegio, l’elemento "colpa dell’amministrazione".

Al riguardo, è sufficiente osservare che la competente struttura burocratica chiamata dalla legge finanziaria a fissare le tariffe di vendita al pubblico delle sigarette non ha, appunto, fatto altro che dare applicazione ad un chiaro disposto normativo, quello (già richiamato in fatto) di cui all’art. 1 comma 386 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, ai sensi del quale "per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico di tabacchi lavorati".

La circostanza per cui al Direttore generale dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato la stessa citata legge lasciasse spazi di discrezionale apprezzamento quanto ai criteri di determinazione del prezzo minimo, non leva che la "scelta" del prezzo minimo per le sigarette sia da ricondurre al legislatore nazionale.

Scelta che, come si è visto innanzi, è stata dalla Corte di Giustizia CE ritenuta incompatibile con la disciplina comunitaria.

E, tuttavia, non si può imputare all’amministrazione di non aver essa – con colpa – omesso di disapplicare la legge nazionale per incompatibilità con il diritto comunitario, non essendo così univoca la lettura della disposizione comunitaria assunta a parametro di riferimento. Lo stesso più volte citato art. 9 n. 1 della direttiva comunitaria n. 95/59 (peraltro espressamente richiamato nelle premesse del decreto in data 25 luglio 2005) stabilisce, infatti, che la regola dallo stesso posta per cui "i produttori o, se del caso, i loro rappresentanti o mandatari nella Comunità, nonché gli importatori di paesi terzi stabiliscono liberamente i prezzi massimi di vendita al minuto di ciascuno dei loro prodotti per ciascuno Stato membro in cui sono destinati ad essere immessi in consumo" "non osta, tuttavia, all’applicazione delle legislazioni nazionali sul controllo del livello dei prezzi imposti, sempreché siano compatibili con la normativa comunitaria".

Il legislatore nazionale, valorizzando in particolare tra gli interessi pubblici coinvolti quello alla difesa della salute pubblica, ha operato un discrezionale apprezzamento che rientra ovviamente nelle proprie prerogative. Che detto apprezzamento, conducente alla regola del prezzo minimo, sia stato poi ritenuto dalla Corte di Giustizia CE incompatibile con il diritto comunitario, non significa che in sede di attuazione della legislazione nazionale l’amministrazione italiana abbia agito in maniera illogica, arbitraria o manifestamente irragionevole.

Va quindi esclusa la sussistenza del profilo della colpa dell’amministrazione agente, con conseguente rigetto della richiesta di risarcimento del danno.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame quanto alla parte impugnatoria e, previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli avversati decreti ministeriali, e lo respinge limitatamente alla richiesta di risarcimento del danno.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie quanto alla parte impugnatoria e, previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli avversati decreti ministeriali, e lo respinge limitatamente alla richiesta di risarcimento del danno.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sanità pubblica – Norme della Regione Puglia – Farmaci – Obbligo per le aziende produttrici, i grossisti, i farmacisti di non modificare la quota di rispettiva spettanza sul prezzo dei farmaci di fascia a);
Ubicazione del servizio farmaceutico – Istituzione di farmacie nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti – Autorizzazioni in misura di una farmacia ogni 3.500 abitanti;
Personale sanitario – Direttori generali, amministrativi e sanitari, delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli IRCCS – Compimento del sessantacinquesimo anno di età nel corso del loro mandato – Permanenza in carica fino alla naturale scadenza dell’incarico ricevuto.

Sentenza scelta dal dott. Domenico CIrasole

SENTENZA N. 295

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

(Omissis)

Considerato in diritto

1. – Con due distinti ricorsi di identico contenuto, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato, in riferimento all’art. 117, commi secondo, lettere e) e l), e terzo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 8, 14 e 17 della legge della Regione Puglia 2 luglio 2008, n. 19 (Disposizioni regionali urgenti).

Attesa la testuale identità dei due ricorsi, va disposta la riunione dei giudizi perché gli stessi siano decisi con unica sentenza.

1.1. – L’art. 8 è impugnato per asserita violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e) e l), della Costituzione.

Determinando un effetto distorsivo nel settore della distribuzione dei farmaci, il divieto di modificare le quote di spettanza sul prezzo dei farmaci di fascia “A” lederebbe la competenza esclusiva del legislatore statale in tema di «tutela della concorrenza».

Il contestato divieto, incidendo sull’autonomia contrattuale dei privati, violerebbe anche la competenza esclusiva del legislatore statale in materia di «ordinamento civile»; al tempo stesso, il denunciato art. 8, sanzionando penalmente l’inosservanza del suddetto divieto in forza dei richiamati artt. 170 e 172 del regio decreto n. 1265 del 1934, avrebbe invaso la materia dell’«ordinamento penale», di competenza esclusiva del legislatore statale.

1.2. – L’art. 14 è impugnato per asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione. La diversa proporzione tra il numero delle farmacie ed il numero degli abitanti da esso introdotta, rispetto a quanto sancito a livello nazionale, sarebbe infatti in contrasto con i princìpi fondamentali in materia di «tutela della salute» di cui all’art. 1 della legge n. 475 del 1968 e di cui all’art. 104 del regio decreto n. 1265 del 1934.

1.3. – L’art. 17 è impugnato per asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto ritenuto dal ricorrente incompatibile con il principio fondamentale, desumibile dal combinato disposto degli artt. 3, comma 7, del d.lgs. n. 502 del 1992, e 11, comma 3, del d.lgs. n. 288 del 2003, in virtù del quale le funzioni dì direttore sanitario e di direttore amministrativo negli enti in oggetto cessano al compimento del sessantacinquesimo anno di età.

2. – In via preliminare, devono essere dichiarati inammissibili gli interventi spiegati nel presente giudizio dalla Federfarma – Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani e dalla Federfarma Puglia – Unione regionale delle associazioni sindacali dei titolari di farmacia della Puglia.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, infatti, il giudizio di legittimità costituzionale in via principale si svolge esclusivamente fra soggetti titolari di potestà legislativa, fermi restando per i soggetti privi di tale potestà i mezzi di tutela delle loro posizioni soggettive, anche costituzionali, di fronte ad altre istanze giurisdizionali ed eventualmente anche di fronte a questa Corte in via incidentale (tra le più recenti v. le sentenze n. 254, n. 250, n. 249, n. 247 e n. 246 del 2009).

3. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, prospettata con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, è fondata.

3.1. – La materia del prezzo dei farmaci è stata oggetto di una lunga evoluzione normativa, ispirata dalla volontà di «contemperare l’esigenza di assicurare l’assistenza farmaceutica nella misura più ampia possibile con quella di non sacrificare in maniera eccessiva l’iniziativa delle aziende farmaceutiche» (sentenza n. 279 del 2006).

L’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (Interventi correttivi di finanza pubblica), ha distinto i medicinali commercializzati in Italia nella fascia “A” (comprensiva dei farmaci essenziali e per le malattie croniche, rimborsati dal servizio sanitario nazionale) da quelli inclusi nelle fasce “B” e “C”.

Per i farmaci di fascia “A”, l’art. 1, comma 41, della legge n. 662 del 1996, e l’art. 36, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), hanno introdotto il sistema del prezzo contrattato, il quale è definito sulla base di molteplici fattori.

L’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996, ha fissato il margine di ricavo dei soggetti della filiera (produttore, grossista, farmacista) sul prezzo dei medicinali di fascia “A”: «le quote di spettanza sul prezzo di vendita al pubblico delle specialità medicinali», rimborsabili dal servizio sanitario nazionale, sono «fissate per le aziende farmaceutiche, per i grossisti e per i farmacisti rispettivamente al 66,5%, al 6,65%, al 26,7% sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell’IVA».

In relazione a questo profilo, l’art. 48, comma 5, lettera f), del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, ha attribuito all’Agenzia italiana del farmaco il compito di «procedere in caso di superamento del tetto di spesa (…) a ridefinire, anche temporaneamente, nella misura del 60%, la quota di spettanza al produttore prevista dall’art. 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662».

Successivamente, l’art. 1 del decreto-legge 24 giugno 2004, n. 156 (Interventi urgenti per il ripiano della spesa farmaceutica), convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2004, n. 202, ha imposto al produttore, al fine di ripianare l’avvenuto sfondamento del tetto di spesa sanitaria, uno sconto ulteriore sul prezzo dei farmaci in oggetto, calcolato sul margine di ricavo fissato per le aziende farmaceutiche dall’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1997.

L’art. 1, comma 796, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2007), ha riconosciuto alle aziende farmaceutiche la facoltà di chiedere all’Agenzia italiana del farmaco la sospensione della misura della ulteriore riduzione del cinque per cento dei prezzi. In coerenza con questa disposizione, la predetta Agenzia è stata abilitata a rideterminare, in via temporanea, le quote di spettanza dovute al farmacista e al grossista per i farmaci oggetto delle predette misure, in modo tale da assicurare, attraverso la riduzione delle quote e il corrispondente incremento della percentuale di sconto a favore del servizio sanitario nazionale, una minore spesa dello stesso servizio.

Con la decisione dell’Agenzia italiana del farmaco del 9 febbraio 2007, sono state, quindi, rideterminate temporaneamente, per i prodotti rimborsabili, le quote di spettanza dovute al farmacista (26,19 per cento) ed al grossista (6,52 per cento), mentre è rimasta ferma la quota spettante all’azienda farmaceutica.

Di recente, l’art. 13, comma 1, lettera b), del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, ha rideterminato, per i medicinali equivalenti di cui all’art. 7, comma 1, del decreto-legge n. 347 del 2001, le quote di spettanza: per le aziende farmaceutiche 58,65 per cento, per i grossisti 6,65 per cento e per i farmacisti 26,7 per cento. La restante quota dell’8 per cento è ridistribuita fra i farmacisti ed i grossisti secondo le regole di mercato, ferma restando la quota minima per la farmacia.

3.2. – Le quote di spettanza sono fissate direttamente dal legislatore nazionale.

Una eventuale modifica delle stesse è implicitamente rimessa all’autonomia contrattuale dei soggetti del ciclo produttivo e distributivo attraverso convergenti manifestazioni di volontà.

L’impugnata disposizione ha palesemente oltrepassato i confini che presidiano la competenza esclusiva del legislatore statale in materia di «ordinamento civile», avendo prescritto che «al di fuori degli accordi tra sistema sanitario regionale e sistema produttivo e distributivo dei farmaci» non sarebbe consentito «modificare, ancorché mediante intesa fra le parti, le quote di spettanza, previste per legge, alle componenti aziende, grossisti e farmacisti per l’erogazione di farmaci di fascia A».

L’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione ha codificato il limite del «diritto privato» consolidatosi nella giurisprudenza anteriore alla riforma costituzionale del 2001 (v., tra le molte, le sentenze n. 190 del 2001; n. 379 del 1994; n. 35 del 1992; n. 51 del 1990; n. 691 del 1988; n. 38 del 1977; n. 108 del 1975 e n. 7 del 1956). Questa Corte ha più volte affermato che «l’ordinamento del diritto privato si pone quale limite alla legislazione regionale, in quanto fondato sull’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire nel territorio nazionale l’uniformità della disciplina dettata per i rapporti fra privati. Esso, quindi, identifica un’area riservata alla competenza esclusiva della legislazione statale e comprendente i rapporti tradizionalmente oggetto di codificazione» (sentenza n. 352 del 2001).

Questa Corte ha precisato che detto limite consente comunque un qualche adattamento in ambito regionale, «ove questo risulti in stretta connessione con la materia di competenza regionale e risponda al criterio di ragionevolezza, che vale a soddisfare il rispetto del richiamato principio di eguaglianza» (sentenza n. 352 del 2001). Peraltro, sin dalle prime pronunce, questa Corte ha avuto modo di decidere che «la disciplina dei rapporti contrattuali (…) va riservata alla legislazione statale» (sentenza n. 6 del 1958; cfr. anche le sentenze n. 82 del 1998 e n. 60 del 1968).

Applicando il novellato art. 117 della Costituzione, questa Corte ha ascritto al limite dell’«ordinamento civile» le disposizioni relative alla nullità del contratto (sentenza n. 29 del 2006) ed all’obbligo di contrarre (sentenza n. 411 del 2006). Relativamente a quest’ultimo profilo, la Corte ha riconosciuto che la censurata norma regionale, nel prevedere una ipotesi di obbligo legale a contrarre, aveva introdotto «una disciplina incidente sull’autonomia negoziale dei privati e, quindi, su di una materia riservata, ex art. 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato» (sentenza n. 253 del 2006).

L’impugnato art. 8, disciplinando e limitando la capacità dei predetti soggetti di modificare pattiziamente le quote di loro spettanza, ha illegittimamente inciso sull’autonomia negoziale dei privati, di cui all’art. 1322 cod. civ., la disciplina delle quali spetta in via esclusiva al legislatore statale.

3.3. – La violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, è fondata anche in relazione alla competenza esclusiva dello Stato in materia di «ordinamento penale».

Questa Corte ha riconosciuto come la riforma costituzionale del 2001 abbia confermato l’inderogabilità del limite del «diritto penale» già invalso nella pregressa giurisprudenza (v. le sentenze n. 168 del 2009; n. 183 del 2006; n. 185 del 2004; n. 438 del 2002).

Per ciò che rileva nel presente giudizio, questa Corte ha riconosciuto la legittimità di previsioni legislative regionali recanti solo «un mero rinvio alla legge statale», mentre resta preclusa al legislatore regionale «una specifica ed autonoma determinazione delle fattispecie cui sono collegate le pene previste» dalla legislazione statale (sentenza n. 387 del 2008; cfr. pure le sentenze n. 210 del 1972 e n. 104 del 1957).

L’impugnato art. 8 non si limita ad operare un mero rinvio a norme penali di matrice statale. Il legislatore regionale ha sanzionato penalmente una condotta – la trasgressione del divieto di modificare le quote di spettanza – che non necessariamente concorre ad integrare gli estremi del reato di comparaggio di cui agli artt. 170 e 172 del regio decreto n. 1265 del 1934.

3.4. – Resta assorbita la censura prospettata in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

4. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, prospettata con riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, è fondata.

4.1. – Per i comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, la proporzione «una farmacia ogni 3.500 abitanti» disposta dal legislatore pugliese si discosta palesemente dalla proporzione «una farmacia ogni 5.000 abitanti» fissata dall’art. 1, comma 2, della legge n. 475 del 1968.

La proporzione prescelta dal legislatore statale è espressiva di un principio fondamentale non derogabile dal legislatore regionale.

Senza soluzione di continuità rispetto all’interpretazione dell’originario art. 117 della Costituzione (cfr. la sentenza n. 68 del 1961), la disciplina dell’organizzazione del servizio farmaceutico è stata da questa Corte ascritta alla materia concorrente della «tutela della salute» (così la sentenza n. 87 del 2006).

In tema di distribuzione territoriale delle farmacie, il legislatore statale ha optato per il criterio del contingentamento.

Questa Corte ha riconosciuto che «la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta ad evitare la proliferazione delle stesse (o – come ritiene la difesa erariale – a salvaguardare le condizioni economiche dell’esercizio commerciale), risiede nella diversa esigenza di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio nazionale al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini» (sentenza n. 4 del 1996).

La disciplina posta dal legislatore riposa, dunque, sul «fine di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico ed in ultima analisi alla salvaguardia del bene salute» (sentenza n. 275 del 2003; si vedano, altresì, le sentenze n. 448 del 2006; n. 352 del 1992 e n. 446 del 1988). La finalità sottesa a tale opzione normativa è quella di «assicurare ai cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino d’utenza» (sentenza n. 27 del 2003). La sintesi tra siffatte esigenze è stata demandata a scelte non irragionevoli del legislatore, «in modo che siano garantiti sia un adeguato ambito di operatività alle farmacie in attività, sia la piena efficienza a favore degli utenti del servizio farmaceutico» (sentenza n. 76 del 2008).

Il legislatore statale, disciplinando la distribuzione territoriale delle farmacie, ha operato una scelta informata ad una precisa logica: la “densità” delle farmacie deve essere più alta nei comuni con un maggior numero di abitanti. Per i comuni con popolazione superiore a 12.500 abitanti vige, invero, la proporzione di «una farmacia ogni 4.000 abitanti», e non una ogni 5.000, come previsto per i comuni con popolazione inferiore a quella soglia.

Nella Regione Puglia, questa opzione di fondo è stata rovesciata a favore di un indirizzo diverso ed incompatibile con quello seguito dal legislatore statale, quale espresso nel principio fondamentale di cui all’art. 1 della legge n. 475 del 1968.

5. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, prospettata con riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, è fondata.

5.1. – L’impugnata disposizione consente ai direttori amministrativi e direttori sanitari delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, nonché ai direttori amministrativi e direttori sanitari degli IRCCS di procrastinare la durata del rapporto di lavoro anche oltre il raggiungimento del limite di età stabilito dalla vigente legislazione statale e, dunque, fino alla naturale scadenza che consenta il completamento del mandato.

Si rivela, innanzitutto, improprio il rilievo difensivo della parte resistente volto a ricondurre la disciplina in oggetto alla materia residuale della «organizzazione amministrativa regionale». Non ricorrono, infatti, gli elementi e le condizioni che hanno permesso alla Corte di riconoscere la fondatezza della collocazione materiale così prospettata (cfr. sentenze n. 188 del 2007; n. 233 del 2006; n. 380 e n. 2 del 2004).

L’impugnata disposizione, afferendo alla delimitazione temporale dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni sanitarie, strumentale alla prestazione del servizio, è, invece, espressione della potestà legislativa regionale nella materia concorrente della «tutela della salute» di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, come già riconosciuto da questa Corte (così, infatti, la sentenza n. 422 del 2006).

In questo ambito, il legislatore regionale è tenuto a rispettare i princìpi fondamentali sanciti a livello statale.

Con la citata sentenza n. 422 del 2006, questa Corte ha riconosciuto la natura di principio fondamentale all’art. 11, comma 3, del decreto legislativo n. 288 del 2003, a mente del quale le funzioni di direttore sanitario e di direttore amministrativo degli IRCCS cessano al compimento del sessantacinquesimo anno di età.

La motivazione allora addotta – secondo cui il carattere apicale della posizione ricoperta dai predetti direttori rivela «l’incidenza che la disciplina relativa alle modalità di cessazione da tali incarichi, per sopraggiunti limiti di età, esercita sull’organizzazione e la gestione di servizi sanitari e, di riflesso, anche sull’efficienza degli stessi» – ben si attaglia anche alle omologhe figure dei direttori amministrativi e sanitari delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, per i quali l’art. 3, comma 7, del decreto legislativo n. 502 del 1992, fissa il medesimo limite di età.

La deroga introdotta dalla impugnata disposizione regionale contraddice il principio fondamentale enunciato, in questo ambito, dal legislatore statale, così violando l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Questa Corte ha, in passato, riconosciuto la legittimità di previsioni legislative regionali che hanno innalzato il limite massimo dell’età pensionabile stabilito a livello statale, ammettendo che «il legislatore regionale non è tenuto a conformarsi pedissequamente alle singole disposizioni statali relative al pubblico impiego» (sentenza n. 227 del 1997; dello stesso tenore le sentenze n. 162 del 1997; n. 186 del 1990 e n. 238 del 1988).

Tuttavia, questa facoltà è stata riconosciuta solo per il conseguimento di finalità assicurative e previdenziali (sentenza n. 227 del 1997), trattandosi di «un’esigenza che va ricondotta, in via generale, a un interesse tutelato dalla Costituzione come diritto del lavoratore in quanto tale (art. 38, comma secondo)» (sentenza n. 238 del 1988). Questo orientamento giurisprudenziale ha ispirato le pronunce rese da questa Corte in ordine al personale sanitario (v. le sentenze n. 90 del 1992; n. 490 e n. 440 del 1991; nonché l’ordinanza n. 380 del 1994), con particolare riferimento alla dirigenza (cfr. sentenza n. 374 del 1992).

D’altro canto, la legittimità di siffatte disposizioni legislative è stata da questa Corte subordinata al rispetto di due condizioni: che si trattasse di deroghe rigorosamente circoscritte nel tempo (così le sentenze n. 186 del 1990 e n. 238 del 1988) e che residuasse in capo all’amministrazione il potere di decidere sulla domanda dell’interessato (sentenza n. 162 del 1997).

Il denunciato art. 17 non soddisfa queste condizioni. Non è circoscritta, entro un lasso temporale ragionevolmente delimitato, la deroga al limite massimo di sessantacinque anni. Il prolungamento del rapporto di lavoro è, inoltre, disposto in modo automatico, senza alcuna istanza dell’interessato e, soprattutto, senza alcuna valutazione da parte della struttura di appartenenza.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara inammissibili gli interventi spiegati nel presente giudizio dalla Federfarma – Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani e dalla Federfarma Puglia – Unione regionale delle associazioni sindacali dei titolari di farmacia della Puglia;

dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 8, 14 e 17 della legge della Regione Puglia 2 luglio 2008, n. 19 (Disposizioni regionali urgenti).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 novembre 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 novembre 2009.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Fonte: http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/scheda_ultimo_deposito.asp?sez=ultimodep&Comando=LET&NoDec=295&AnnoDec=2009&TrmD=&TrmM=

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 12-2-1994 B.G. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma F. R., erede di F.G., chiedendo accertarsi la lesione del diritto di legittima spettante alla propria madre B.M. (e successivamente al di lei figlio) con riferimento al testamento pubblico del 23-3-1992 con il quale il "de cuis" aveva nominato sua erede universale la sorella F.R. ed usufruttuaria di tutti i suoi beni la moglie B.M..
La F. costituendosi in giudizio contestava il fondamento della domanda attrice di cui chiedeva il rigetto.
Il Tribunale adito con sentenza del 2-3-2001 accoglieva la domanda attrice, riconoscendo al coniuge del "de cuius", e per suo tramite al figlio, la metà del patrimonio relitto da F.G..
Proposto gravame da parte della F. cui resisteva il B. la Corte di Appello di Roma con sentenza del 3-2-2004 ha rigettato l’impugnazione ed ha compensato interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio; in proposito la Corte territoriale ha negato che l’esercizio dell’azione di riduzione fosse precluso dalla preventiva mancata rinuncia formale da parte di B.M. al legato relativo a beni immobili con atto scritto, sostenendo che in caso di legato in sostituzione di legittima ex art. 551 c.c., non è necessaria una vera e propria rinuncia, perchè l’acquisto non si verifica "ope legis" come per il legato ex art. 649 c.c., essendo sufficiente un mero rifiuto, ovvero un atto impeditivo dell’acquisto, non soggetto a vincoli formali; pertanto era idoneo allo scopo l’incarico orale dato dalla B. al proprio procuratore, che aveva poi formalizzato la volontà di non acquistare il legato con lettera del 10-2-1993.
Per la cassazione di tale sentenza la F. ha proposto un ricorso articolato in quattro motivi illustrato successivamente da una memoria cui il B. ha resistito con controricorso proponendo altresì un ricorso incidentale basato si di un unico motivo.
Con ordinanza interlocutoria del 23-7-2010 la seconda sezione civile di questa Corte ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, sostenendo che l’esame del secondo motivo del ricorso del ricorso principale – avente ad oggetto la dedotta necessità della rinuncia formale al legato in sostituzione di legittima quale presupposto per l’esercizio dell’azione di riduzione delle disposizioni lesive della quota di riserva – comportava la decisione di una questione della massima importanza; al riguardo ha sollecitato un ripensamento critico della tesi tradizionale per la quale l’esercizio dell’azione di riduzione è precluso dalla preventiva mancata rinuncia formale al legato relativo a diritti reali immobiliari.
L’ordinanza menzionata ha affermato che l’opinione dominante secondo cui la rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili ai sensi dell’art. 1350 n. 5 c.c. deve avere forma scritta perchè con essa il legatario si priva di un diritto già compreso nel suo patrimonio, trascura di considerare quella parte dell’art. 551 c.c. – che prevede la preferenza dell’onorato verso il conseguimento del legato – con la quale sarebbe disciplinata la necessità di una accettazione, ancorchè tacita, del legato; ha evidenziato poi che l’adozione della interpretazione tradizionale dell’art. 551 c.c. conduce a ritenere che tale norma non prevederebbe una forma per l’atto positivo di scelta, che pure importa effetti giuridici rilevanti, quali la perdita del supplemento ed il mancato acquisto della qualità di erede; inoltre ha segnalato possibili effetti discriminatori laddove non si tenda ad una equiparazione tra la figura del legatario in sostituzione di legittima e quella dell’erede chiamato all’eredità, probabilmente voluta dal legislatore nel configurare il legato tacitativo; tali incongruenze sarebbero superate aderendo all’assunto sostenuto da una parte della dottrina che ritiene la rinuncia al legato come fatto impeditivo che porterebbe all’omissio acquirendi" e toglierebbe effetto alla delazione.
La ricorrente ha in seguito depositato una ulteriore memoria.

Motivi della decisione

Preliminarmente deve procedersi alla riunione dei ricorsi in quanto proposti contro la medesima sentenza.
Venendo quindi all’esame del ricorso principale, si ritiene di esaminare prioritariamente per ragioni logico – giuridiche il secondo motivo con il quale la F., denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 551 e 649 c.c., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, assume che erroneamente la Corte territoriale ha escluso la possibilità di un acquisto "ope legis" dei legato in sostituzione di legittima e conseguentemente ha negato la necessità di una sua rinuncia, da eseguirsi in forma scritta in quanto riguardante un legato di beni immobili.
La ricorrente principale sostiene che tale assunto si pone in contrasto con l’indirizzo consolidato di questa Corte secondo cui anche il legato in sostituzione di legittima si acquista automaticamente all’apertura della successione; aggiunge inoltre che, poichè l’art. 551 c.c., comma 1, impone una espressa rinuncia al legato qualora il legittimario voglia ottenere la quota ad esso spettante, interpretando anche il secondo comma della menzionata norma come una disposizione che imponga una espressione di volontà per il conseguimento del legato, si giungerebbe alla conclusione che il legato in sostituzione di legittima non produrrebbe alcun effetto fino a che il legatario non esprimesse la sua volontà in un senso o nell’altro; conclusione, quest’ultima, inaccettabile sia in relazione all’art. 649 c.c. in materia di legato, sia per l’impossibilità di configurare nell’art. 551 c.c., comma 2, una deroga implicita alte regole generali sul legato, sia perchè per questa via si finirebbe per equiparare la figura del legatario in sostituzione di legittima a quella dell’erede chiamato all’eredità che deve decidere se accettare o meno l’eredità medesima.
Con il terzo motivo la F., deducendo violazione degli artt. 551 e 649 c.c., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver affermato che, poichè non sarebbe configurabile l’acquisto "ope legis" del legato, non sarebbe necessaria alcuna rinuncia, ma semplicemente e diversamente un mero rifiuto, anche tacito, che come tale può essere espresso anche mediante l’azione di riduzione.
La ricorrente principale rileva che in tal modo, nel tentativo di far prevalere una interpretazione fondata sulla lettera della legge (valorizzando sino all’estremo la locuzione "se preferisce conseguire" di cui all’art. 551 c.c., comma 2), si finisce per stravolgere il senso e la lettera del comma 1, dello stesso articolo, dove è previsto che il legittimario "può rinunziare al legato";
inoltre il giudice di appello non ha tenuto conto che il B., che non era erede legittimario di F.G., non poteva aver ereditato dalla propria madre la facoltà di rinunciare al legato dalla stessa ricevuto.
Le enunciate censure, da esaminare congiuntamente per ragioni di connessione, attengono entrambe alla statuizione della Corte territoriale che, come già riferito, ha negato che l’esperibilità dell’azione di riduzione da parte di B.G. fosse preclusa dalla mancata rinuncia in forma scritta da parte di B.M. al legato avente ad oggetto beni immobili, avendo affermato, sulla scorta di autorevole indirizzo dottrinario, che la cosiddetta rinuncia al legato non si risolve in un atto dismissivo di diritti di cui il disponente è divenuto titolare, ma configura solamente un atto impeditivo del loro acquisto, come tale non soggetto a vincoli formali; tale assunto sarebbe poi specificatamente avvalorato riguardo at legato in sostituzione di legittima, posto che l’art. 551 secondo comma ex. prevede espressamente che il legittimario preferisca "conseguire il legato"; pertanto, trattandosi di un mero rifiuto, l’atto suddetto non necessiterebbe di forme solenni, e dunque potrebbe essere espresso anche mediante l’esercizio dell’azione di riduzione.
Orbene l’esame della questione ora enunciata, che ha determinato l’emissione della menzionata ordinanza interlocutoria della seconda sezione civile di questa Corte, comporta da un lato una rassegna dell’orientamento giurisprudenziale finora maturatosi al riguardo, e dall’altro una disamina degli spunti critici sollevati dalla dottrina in senso contrario che hanno costituito la base del convincimento espresso in proposito dalla sentenza impugnata.
Sotto un primo profilo quindi deve richiamarsi l’indirizzo giurisprudenziale costante di questa Corte secondo cui, poichè il legato si acquista senza bisogno di accettazione, la rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili, risolvendosi in un atto di dismissione della proprietà di beni già acquisiti al patrimonio del rinunciante, ai sensi dell’art. 1350 c.c., n. 5, deve essere espressa per iscritto a pena di nullità (vedi in tal senso "ex multis" Cass. 8-4-1954 n. 1040; Cass. 5-6-1971 n. 1683; Cass. 26-1-1990 n. 459;
Cass. 2-2-1995 n. 1261; Cass. 3-7-2000 n. 8878; Cass. 22-7-2004 n. 13785; Cass. 22-6-2010 n. 15124); queste conclusioni vengono estese alla rinuncia al legato in sostituzione di legittima sulla base del rilievo che anche in questa ipotesi il legato si acquista di diritto all’apertura della successione, e l’automaticità dell’acquisto non è esclusa dalla facoltà alternativa attribuita al legittimario di rinunciare al legato e chiedere la quota di legittima, tale possibilità dimostrando soltanto che l’acquisto del legato a tacitazione della legittima è sottoposto alla condizione risolutiva costituita dalla rinuncia del beneficiario, condizione che però non sottrae quest’ultima, qualora riguardi beni immobili, alla forma scritta richiesta dalla esigenza fondamentale della certezza dei trasferimenti immobiliari (così in particolare in motivazione Cass. 2-2-1995 n. 1261).
In senso contrario si è sviluppata una dottrina la cui elaborazione, risalente a diversi decenni orsono, muove dalla considerazione che la rinuncia ai legato non avrebbe natura di vera rinuncia, ovvero di atto con cui si dismette un diritto già acquistato, ma piuttosto di atto ostativo o impeditivo dell’acquisto; la rinuncia quindi impedirebbe il perfezionarsi della fattispecie dell’acquisto, come sarebbe confermato dall’inciso "salva la facoltà di rinunziare" contenuto nell’art. 649 c.c., comma 1, che invero altrimenti non avrebbe senso, atteso che ogni acquisto di un diritto privato e perciò disponibile fa sorgere nell’acquirente una tale facoltà; a conforto di tale assunto si sostiene che se la rinuncia al legato fosse dismissiva di un diritto già acquisito, essa dovrebbe comportare, per quanto riguarda gli immobili, il trasferimento della loro proprietà allo Stato (ai sensi dell’art. 827 c.c.), laddove invece è indubitabile che tali beni tornano a far parte del compendio ereditario come se il periodo intercorrente tra l’apertura della successione e la rinuncia al legato non fosse mai esistito.
L’adesione a tale impostazione determina quindi di per sè la conseguenza che anche la rinuncia al legato in sostituzione di legittima disciplinato dall’art. 551 c.c., avente ad oggetto beni immobili non è soggetta necessariamente alla forma scritta.
I fautori dell’orientamento in esame traggono comunque ulteriori motivi a sostegno del loro assunto, come pure evidenziato nell’ordinanza della seconda sezione di questa Corte sopra menzionata, dall’esame del secondo comma della disposizione da ultimo richiamata, secondo la quale il legittimario in sostituzione di legittima "Se preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede"; invero in tal caso l’adesione al fegato determina la perdita non solo del diritto alla rinuncia ma anche di quello alla quota di legittima, cosicchè non sarebbe possibile prescindere dalla volontà del legittimario, e questa esigenza spiegherebbe il diritto di scelta attribuito a quest’ultimo dalla disposizione ora richiamata tra l’accettazione del legato ed il conseguimento della legittima onde bilanciare l’eccezionale potere attribuito ai testatore di privarlo del suo diritto ad una quota di eredità tacitandolo con il lascito di beni determinati; quindi, pur volendo ritenere automatico l’acquisto del legato ai sensi dell’art. 649 c.c., per il legittimario cui sia stato lasciato un legato in sostituzione di legittima la legge prevederebbe una accettazione del legato, con Sa conseguenza che prima di tale atto, non essendo ancora entrati i beni immobili oggetto del lascito nel patrimonio del legittimario stesso, non si porrebbe la necessità di una rinuncia a tale legato nella forma scritta.
Orbene nel procedere alla valutazione di tale autorevole indirizzo dottrinario occorre anzitutto muovere dall’interpretazione dell’art. 649 c.c., che disciplina l’acquisto del legato, per verificarne gli effetti per quanto riguarda la forma della rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili, e poi accertare se l’art. 551 c.c., dettato per il legato in sostituzione di legittima, autorizzi in ogni caso (e dunque anche a prescindere dalle conclusioni che si trarranno dall’analisi dell’art. 649 c.c.) una autonoma risposta al quesito relativo alla forma della rinuncia a tale legato, sempre ovviamente nel caso che il lascito abbia ad oggetto beni immobili.
Sotto un primo profilo deve ritenersi che l’art. 649 c.c. non giustifichi una sua lettura diversa da quella costantemente seguita da questa Corte ed anche da una buona parte della dottrina, considerato che il comma 1, di tale norma, nel prevedere che "il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare", depone inequivocabilmente per l’automaticità dell’acquisto, con la conseguenza che l’esercizio della "facoltà" di rinuncia comporta la dismissione di una attribuzione già acquisita al patrimonio del legatario; non meno significativamente poi il secondo comma della disposizione in esame prescrive che "Quando oggetto del legato è la proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore, la proprietà o il diritto si trasmette dal testatore al legatario al momento della morte del testatore", cosicchè l’acquisto del legato avente ad oggetto beni immobili avviene senza soluzione di continuità fin dal momento dell’apertura della successione.
E’ opportuno aggiungere che tale prima conclusione, legittimata dal chiaro ed inequivocabile tenore della disposizione in esame, non comporta l’assoluta inutilità dell’accettazione del legato, posto che il comportamento del legatario può assumere rilevanza come manifestazione della sua volontà di rendere definitivo ed irretrattabile l’acquisto già verificatosi "ex lege", o come manifestazione della opposta volontà di spogliarsi del diritto e della qualità come innanzi acquistati, evenienza quest’ultima che produce tra l’altro l’effetto previsto dall’art. 467 c.c., comma 2, in materia di rappresentazione nella successione testamentaria, nel caso in cui l’istituito non possa o non voglia accettare il legato;
in mancanza di conferma dell’acquisto o di rinuncia si determina pertanto una situazione di incertezza (che quindi riguarda non già l’acquisto del legato ma la stabilità del medesimo) che può essere rimossa, da parte di chiunque vi abbia interesse, attraverso l’azione prevista dall’art. 650 c.c. chiedendo all’autorità giudiziaria la fissazione di un termine entro il quale il legatario dichiari se intende esercitare la facoltà di rinunziare.
Tale regime dell’acquisto del legato, nel diversificarsi dall’acquisto dell’eredità (che ai sensi dell’art. 470 c.c. e ss., deve essere accettata per produrre effetto), è coerente con il principio della non responsabilità per i debiti ereditari da parte del legatario, il quale invero è tenuto all’adempimento del legato e di ogni altro onere a lui imposto dal testatore entro i limiti del valore della cosa legata (art. 671 c.c.).
Da queste premesse discende quindi la conseguenza che per la rinuncia ad un legato avente ad oggetto beni immobili è necessaria la forma scritta ai sensi dell’art. 1350 c.c., n. 5; tali conclusioni non sono infirmate dal sopra enunciato rilievo in senso contrario secondo cui tale assunto non spiegherebbe come mai il bene oggetto del legato a seguito della rinuncia rientri nell’asse ereditario; invero ciò deriva dal fatto che la rinuncia determina la risoluzione dell’acquisto già avvenuto in favore del legatario con effetto retroattivo al tempo dell’apertura della successione, come è confermato sia dalla retroattività della rinuncia all’eredità espressamente prevista dall’art. 521 c.c., sia, come è stato osservato in dottrina, dalla equivalenza, ai fini dell’accrescimento tra collegatari, delle ipotesi in cui il legatario non possa o non voglia acquistare il legato (artt. 674 e 675 c.c.); pertanto la retroattività spiega il ripristino della situazione antecedente, e tale "fictio juris" opera come se l’acquisto del legato da parte del legatario rinunciante non fosse mai avvenuto.
Occorre a tal punto focalizzare l’attenzione sull’art. 551 c.c., che disciplina il legato in sostituzione di legittima; il comma 1, di tale disposizione prevede che "Se a un legittimario è lasciato un legato in sostituzione di legittima, egli può rinunziare al legato e chiedere la legittima"; orbene tale norma, prevedendo espressamente la rinuncia al legato quale condizione del diritto di conseguire la legittima, sul presupposto che il testatore ha inteso soddisfare i diritti del legittimario con una disposizione a titolo particolare tacitativa di essi, stabilisce che la volontà del legittimario di ottenere la sua quota di riserva è condizionata alla dismissione del legato in esame, e conferma la necessità della rinuncia ad esso, rinuncia quindi da manifestare nella forma scritta qualora il legato abbia ad oggetto beni immobili; come invero è stato rilevato, la rinuncia al legato sostitutivo cui l’art. 551 c.c., comma 1, subordina la facoltà dell’onorato di chiedere la legittima, non può desumersi di per sè dalla sola dichiarazione di rifiutare le disposizioni testamentarie in quanto lesive dei diritti del legittimario, non potendosi negare a priori a siffatta dichiarazione il significato proprio di una riserva di chiedere soltanto l’integrazione della legittima, ferma restando l’attribuzione del legato (Cass. 14-4-1992 n. 4527; Cass. 11-11-2008 n. 26955).
Il secondo comma dell’art. 551 c.c. prevede poi che se il legittimario "preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede. Questa disposizione non si applica quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario la facoltà di chiedere il supplemento"; secondo i fautori della tesi per la quale la rinuncia dei legittimario al legato avente ad oggetto beni immobili non richiede necessariamente la forma scritta, tale disposizione contemplerebbe una opzione e quindi un atto di accettazione del legato da parte del legittimario, come evidenziato dall’uso del termine "preferisce", sottolineando che tale scelta si impone per gli effetti rilevanti che derivano dalla adesione al legato, ovvero la privazione della quota di legittima.
Tale convincimento non è condivisibile sulla base delle seguenti considerazioni.
In realtà la disposizione in esame stabilisce gli ulteriori effetti derivanti dall’acquisizione del legato in sostituzione di legittima (oltre la preclusione a chiedere la legittima sancita dall’art. 551 c.c., comma 1), escludendo per il legittimario il diritto di chiedere un supplemento nell’ipotesi in cui il valore dell’oggetto del legato risulti inferiore a quello della quota di legittima; si tratta quindi di una disposizione che, disciplinando pur sempre le conseguenze discendenti dall’attribuzione e quindi dal conseguimento di un legato in sostituzione di legittima – conseguenze ulteriori rispetto a quelle già previste dai primo comma dello stesso articolo, laddove la rinuncia al legato, come si è visto, è espressamente prevista come condizione per chiedere la legittima – non può portare coerentemente a conclusioni diverse con riferimento ad una pretesa necessaria accettazione del legato in questo secondo caso, tantomeno estensibili alta ipotesi del legittimario che intenda chiedere la legittima disciplinata dal comma precedente (che è poi quella ricorrente nella fattispecie oggetto della presente controversia);
pertanto l’interpretazione più corretta dell’espressione "se preferisce conseguire il legato, perde il diritto di chiedere il supplemento" induce a ritenere che la perdita del diritto di chiedere un supplemento derivi non già da una manifestazione di volontà di acquistare il legato (invero non necessaria al fine del conseguimento dello stesso), ma dalla mancata rinuncia, da effettuarsi nella forma scritta qualora il legato abbia ad oggetto beni immobili; in altri termini, quindi, l’interpretazione coordinata del primo e dell’art. 551 c.c., comma 2, consente di affermare che la mancata rinuncia al legato in sostituzione di legittima (da effettuarsi nella forma scritta qualora abbia ad oggetto beni immobili) comporta la preclusione del diritto di chiedere sia la legittima, sia un suo supplemento nel caso che il valore del legato sia inferiore ad essa (salvo in quest’ultimo caso che il testatore abbia espressamente attribuito al legittimario la facoltà di chiedere il supplemento);
il convincimento ora espresso pertanto trova conforto nell’inquadramento sistematico della norma di cui all’art. 551 c.c., comma 2, in un contesto caratterizzato non solo dal principio generale di cui all’art. 649 c.c., in materia di accettazione del legato e da quello dell’art. 1350 c.c., n. 5, in tema di forma scritta a pena di nullità per gli atti di rinuncia a beni immobili ed ai diritti su beni immobili, ma anche dalla disposizione dello stesso art. 551 c.c., comma 1.
Tali conclusioni sono avvalorate, come osservato anche in dottrina, dalla soppressione nel progetto definitivo dell’art. 244 del progetto preliminare, ove era stabilito che l’accettazione e la rinuncia al legato potevano effettuarsi espressamente e tacitamente, in quanto si ritenne che in proposito valevano i principi generali; invero la necessità della forma scritta per la rinuncia al legato avente ad oggetto beni immobili discende dal coordinamento delle disposizioni di carattere generale di cui all’art. 649 c.c., e art. 1350 c.c., n. 5, sopra richiamati.
Infine deve rilevarsi che l’orientamento fin qui sostenuto non comporta gli effetti discriminatori accennati nell’ordinanza remittente tra chiamato all’eredità e legittimario cui sia stato attribuito un legato in sostituzione di legittima; non può invero disconoscersi la evidente diversità sul piano del diritto sostanziale della condizione giuridica di tali soggetti, considerato che il secondo deve essere qualificato pur sempre un legatario (almeno fino a quando non propende per il conseguimento della quota di legittima, posto che il legato sostitutivo è una disposizione a titolo particolare sottoposta alla condizione risolutiva – potestativa costituita dalla rinuncia), cosicchè ben si spiega la distinta disciplina dettata dal legislatore per l’accettazione dell’eredità e per quella del legato, come già esposto più sopra;
in proposito, pur nella consapevolezza dell’esistenza di un orientamento dottrinario che tende ad assimilare la posizione del legatario in sostituzione di legittima a quella del chiamato all’eredità, ed a ritenere che il legato sostitutivo si risolverebbe in una forma particolare di attribuzione della legittima, è decisivo rilevare che in realtà tale legato si colloca in un’ottica alternativa a quella dell’attribuzione della quota di riserva, non potendo dubitarsi che l’istituto in esame, rispondente ad una esigenza di bilanciamento tra la tutela dei diritti del legittimario ed il riconoscimento della volontà del legislatore di escludere quest’ultimo dalla partecipazione alla comunione ereditaria, resta pur sempre caratterizzato da una attribuzione a titolo particolare – di per sè svincolata da ogni riferimento alla concreta dimensione della quota di riserva – che esonera il legatario da responsabilità per i debiti ereditari.
Sempre nel senso di escludere una assimilazione della condizione del legatario in sostituzione di legittima al chiamato alla eredità, non è superfluo aggiungere che, se non si dubita che il legittimario pretermesso acquista la qualità di chiamato all’eredità solo dal momento della sentenza che accoglie la sua domanda di riduzione rimuovendo l’efficacia preclusiva delle disposizioni testamentarie (vedi "ex multis" Cass. 9-12-1995 n. 12632; Cass. 3-12-1996 n. 10775;
Cass. 15-6-2006 n. 13804), a maggior ragione tali conclusioni sono avvalorate nell’ipotesi disciplinata dall’art. 551 c.c., laddove l’esclusione del legittimario dalla delazione ereditaria è accompagnata da una disposizione in suo favore a titolo particolare in sostituzione della quota di legittima.
In conclusione quindi, ritenuti fondati i motivi in esame, deve essere enunciato il seguente principio di diritto: il legittimario in favore del quale il testatore abbia disposto ai sensi dell’art. 551 c.c. un legato avente ad oggetto beni immobili in sostituzione di legittima, qualora intenda conseguire la legittima, deve rinunciare al legato stesso in forma scritta ex art. 1350 c.c., n. 5.
Con il primo motivo la F., deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 551 e 649 c.c., artt. 112 e 345 c.p.c., (quest’ultimo nella formulazione antecedente alla L. n. 353 del 1990) nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la tempestività dell’eccezione con cui l’esponente nell’atto di appello aveva rilevato che la B. non aveva mai rinunciato al legato in sostituzione di legittima disposto in suo favore nel testamento di F. G..
La ricorrente principale assume in proposito la rilevabilità d’ufficio della stessa, derivando la necessità dell’istanza di parte solo dall’esistenza di una eventuale specifica previsione normativa che non si rinviene nel nostro ordinamento; pertanto, considerato che al presente giudizio doveva applicarsi "ratione temporis" la vecchia formulazione dell’art. 345 c.p.c., che consentiva la proposizione in appello delle eccezioni rilevabili d’ufficio, l’eccezione predetta sollevata dall’esponente con l’atto introduttivo del gravame non poteva essere considerata tardiva.
La censura è fondata.
La Corte territoriale ha ritenuto tardiva l’eccezione sollevata dalla F. per la prima volta nell’atto di appello in ordine alla mancata rinuncia da parte della B. al legato attribuitole dal "de cuius" nella forma scritta; tale assunto non può essere condiviso, considerato che, coerentemente con il principio di diritto enunciato in occasione dell’esame del secondo e del terzo motivo del ricorso principale, deve ritenersi che la mancata rinuncia per iscritto ai sensi dell’art. 1350 c.c., n. 5, da parte dei legittimario che agisce per chiedere la legittima, al legato in sostituzione di legittima avente ad oggetto beni immobili, è rilevabile d’ufficio senza necessità di eccezione della controparte (Cass. 18-4-2000 n. 4971; Cass. 3-7-2000 n. 8878; Cass. 16-5-2007 n. 11288).
Per le considerazioni finora espresse il ricorso principale deve essere accolto.
Conseguentemente deve ritenersi assorbito il ricorso incidentale basato su di un unico motivo con il quale il B., deducendo violazione dell’art. 24 Cost., artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata per aver compensato interamente le spese di entrambi i gradi di giudizio in ragione della complessità delle questioni affrontate.
In definitiva quindi la sentenza impugnata deve essere cassata all’esito dell’accoglimento del ricorso principale, e la causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Roma per un nuovo esame della controversia in conformità del principio di diritto sopra enunciato in occasione dell’esame del secondo e del terzo motivo del ricorso principale nonchè per la pronuncia sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione all’accoglimento del ricorso principale e rinvia la causa anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Il ricorrente in primo grado, ing. P.T., aveva stipulato con la Regione Campania una convenzione in base all’art.60 della legge n.291/1981, in forza della quale aveva assunto funzioni di supporto al gruppo di lavoro per il coordinamento degli interventi nelle zone terremotate.

Il rapporto convenzionale era stato più volte prorogato, finché con la legge n.730/1986 veniva disposta l’immissione in ruoli speciali ad esaurimento, previo superamento di un concorso.

In un primo tempo, la Regione inquadrava il ricorrente nella settima qualifica funzionale. Successivamente, la posizione veniva riesaminata, riconoscendo l’ottava qualifica funzionale, fissando la decorrenza giuridica del nuovo inquadramento dalla data di immissione nel ruolo speciale mentre quella economica dal momento della sottoscrizione del contratto di lavoro.

Il ricorrente chiedeva che la decorrenza economica dell’inquadramento venisse fissata alla data della instaurazione del rapporto convenzionale ed in via subordinata dell’approvazione della graduatoria concorsuale di cui alla legge n.730/1986 ovvero dell’immissione nei ruoli regionali.

A sostegno del gravame l’interessato deduceva profili di violazione di legge e di eccesso di potere.

Il Tar per la Campania, Sezione Terza, accoglieva il ricorso dopo avere disatteso la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla amministrazione ritenendo che la pretesa fosse fondata limitatamente alla decorrenza dal 18.4.1990, data di immissione nel ruoli speciali della Regione con riconoscimento del diritto dell’interessato ad ottenere la corresponsione delle differenze retributive da tale data.

La Regione Campania ha impugnato la sentenza sostenendone la erroneità sotto svariati profili.

Nel costituirsi l’appellato ha chiesto la reiezione del gravame, riproducendo i motivi di censura avanzati in primo grado e non esaminati dal Tar.

Successivamente l’appellato ha presentato una ulteriore memoria difensiva.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione alla udienza del 19 novembre 2010.

2. Sulla questione della giurisdizione, eccepita dalla Amministrazione appellante sin dal primo grado di giudizio e riprodotta in sede di appello, con la quale si assume che trattandosi di domanda inerente ad un rapporto di lavoro pubblico ed in specie di inquadramento disposto successivamente al 30 giugno 1998, la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, la Sezione ricorda che il legislatore, in base all’art. 45 comma 17, d.lg. n. 80 del 1998 (le cui disposizioni sono ora contenute nell’art. 69, T.U., approvato con d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) nel trasferire al giudice ordinario le questioni di pubblico impiego privatizzato, ha posto il discrimine temporale in materia di giurisdizione con riferimento, non alla fase di instaurazione della controversia o, ancora, all’adozione degli atti consequenziali alla medesima, ma in correlazione al dato storico, costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze poste a base della pretesa avanzata; è il titolo di tale pretesa, dunque, che deve risultare antecedente al 30 giugno 1998, affinché la domanda possa essere proposta, purché presentata non oltre il 15 settembre 2000, davanti al giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 08 luglio 2010, n. 4448).

In sostanza rileva solamente il periodo di insorgenza dei crediti e di maturazione delle spettanze retributive come chiarito dall’orientamento giurisprudenziale richiamato, nel caso in esame sicuramente anteriori al 30 giugno 1998 e non le date di compimento degli atti di gestione del rapporto ancorchè abbiano determinato l’insorgere della questione litigiosa (Cass. SS.UU. 2883/2006 e 8213 del 2004).

3. Nel merito l’ appello è infondato.

Assume la Regione appellante che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice il ricorrente, nel periodo intercorrente tra il primo inquadramento nel settimo livello di istruttore direttivo ed il successivo reinquadramento dell’ottavo livello di funzionario, ha sempre svolto le mansioni inerenti la qualifica di istruttore direttivo corrispondenti al settimo livello funzionale.

Correttamente quindi la amministrazione avrebbe statuito che gli effetti economici del reinquadramento decorressero dalla data di effettivo espletamento delle mansioni riferite alla nuova qualifica, atteso che costituisce ius receptum il principio secondo cui la corresponsione del trattamento economico al pubblico dipendente è legato allo svolgimento della attività lavorativa in modo effettivo, in aderenza a criteri di logica e buon andamento dell’azione amministrativa secondo i quali le pretese economiche non possono che avere riguardo alla effettiva prestazione del servizio.

Rileva la Sezione che le conclusioni dell’appellante sono tuttavia smentite dall’atto deliberativo impugnato ove si legge che: "nella fase concorsuale non si è tenuto conto della qualifica di funzionario ex DPR 347 del 1983 posseduta presso l’Ente di provenienza" e "che per effetto di quanto innanzi il ricorrente "non è stato immesso in una qualifica funzionale pari a quella rivestita presso l’ente di provenienza". Ed inoltre che in sede di primo inquadramento la Regione Campania non ha tenuto in debita considerazione "..la corrispondenza fra le funzioni svolte ed il titolo di studio professionale posseduto dal dipendente e la declaratoria delle qualifiche funzionali individuate dalle legge regionali n.27/1984 e n.23/1989."

Contrariamente a quanto sostenuto quindi nell’atto di appello della Regione Campania, la delibera impugnata dava atto che il deducente aveva svolto le mansioni corrispondenti a quelle comprese nella ottava qualifica funzionale dell’ordinamento organico. Infondata è quindi la affermazione che il successivo reinquadramento nella ottava qualifica funzionale è stato adottato in via di eccezione per conformarsi al contenuto delle note del Ministero della Protezione Civile dal momento che il precedente inquadramento è stato riconosciuto come erroneo dallo stesso ente regionale.

Esattamente il primo giudice ha chiarito che il reinquadramento è stato effettuato sulla base delle mansioni che il ricorrente risultava già effettivamente avere svolto, erroneamente ricondotte in un primo momento ad una qualifica inferiore e che la stessa Regione ha disposto il reinquadramento per non avere tenuto conto della corrispondenza tra le funzioni attribuite con la convenzione ed il titolo di studio posseduto (laurea) al fine della individuazione delle qualifiche funzionali.

4. In conclusione quanto alla decorrenza economica del reinquadramento, la determinazione impugnata si pone in contrasto con gli accertamenti istruttori in base ai quali la Regione Campania è pervenuta al provvedimento di ricognizione della effettiva posizione rivestita dal deducente nell’ambito della organizzazione amministrativa regionale.

5. L’appello pertanto non merita accoglimento.

6. Spese ed onorari, tuttavia, per l’andamento e la peculiarità della vicenda, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.