Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

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Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame la nominata in epigrafe agisce in ottemperanza per sentire dichiarare che nel giudicato da eseguire è compreso anche il diritto a procedere al riscatto degli anni di laurea e di specializzazione "ora per allora", al momento cioè della instaurazione del rapporto.

Va infatti premesso che la ricorrente ha intrattenuto con l’Università degli Studi di Napoli "Federico II" e con l’Azienda Policlinico della predetta università, un rapporto che l’amministrazione ha sempre univocamente voluto qualificare come rapporto di collaborazione libero professionale esterna, senza alcun vincolo, né alcuna convenzione, peraltro contrastando sempre, ed in ogni sede, anche di natura sindacale, la possibilità di una diversa qualificazione giuridica.

Visto che la normativa all’epoca vigente ( legge 25 ottobre 1977, n. 808, a.18; legge 19 febbraio 1979, n. 54; DPR 11 luglio 1980, n. 382) poneva a carico delle Università un chiaro divieto ad assumere personale in pianta stabile ed in violazione della procedura di reclutamento (concorso), il C.d.A. dell’Università "Federico II" si vedeva costretto, al fine di porre rimedio allo stato di necessità, senza tuttavia infrangere la normativa appena citata, a predisporre un’apposita convenzione regolativa delle modalità di svolgimento di una nuova forma di collaborazione liberoprofessionale.

Ella, pertanto, ha agito nel giudizio di cognizione per ottenere l’accertamento della natura di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta nonché il diritto al pagamento, ai sensi dell’articolo 2126 c.c., di tutte le differenze retributive maturate, ed al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale, con la conseguente condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per i periodi di competenza, al pagamento di tutti i relativi contributi, anche in favore degli enti di competenza.

La sentenza ha previamente affermato sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, sia pure ai limitati fini della retribuzione, l’art. 2126 c.c. pone una fictio juris di validità del rapporto nullo (Cassazione n. 2490 del 1988 e n. 2993 del 1986), sicché, ne consegue, che il lavoratore può far valere i crediti retributivi, nonché i diritti relativi al versamento dei contributi da parte del datore di lavoro (Cassazione n. 4288 del 1986 e n. 229 del 1975) limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.

La domanda è stata accolta in parte, nel senso che la domanda di accertamento del rapporto di pubblico impiego – o, in via gradata, del rapporto di lavoro subordinato, di pubblico impiego di fatto – intercorso tra le convenute amministrazioni e la ricorrente, secondo il Tribunale, è stata così qualificata: "deve interpretarsi come meramente propedeutica alla successiva domanda di condanna ex articolo 2126 c.c. (ferma l’inammissibilità di una domanda di conversione del rapporto o di stabilizzazioneinstaurazione di esso come rapporto di impiego di ruolo)".

Per il resto la domanda è stata accolta limitatamente alla regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale degli istanti. Ne è conseguito l’accoglimento del ricorso con conseguente condanna delle amministrazioni, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dell’istante l’iscrizione ad un ente previdenziale per il periodo, relativo alla ricorrente.

Con il presente ricorso per ottemperanza la ricorrente lamenta che la ricostruzione della posizione previdenziale non sia stata integralmente soddisfatta, in quanto si è vista precludere la domanda di riscatto del periodo di studi universitari e di specializzazione, secondo i parametri di retribuzione erogata alla data di instaurazione del rapporto.

Nel presente giudizio l’intimata amministrazione universitaria resiste, sostenendo l’infondatezza della domanda proposta nelle forme del giudizio di ottemperanza, trattandosi di petitum nuovo, non compreso nella decisione da eseguire, posto che la decisone di cui si chiede l’esecuzione non ha dichiarato che l’interessata fosse un dipendente pubblico. In ogni caso, insiste perché non venga consentito il riscatto degli anni di specializzazione.

Alla camera di consiglio del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione
Motivi della decisione

Preliminarmente, mette conto osservare che il precitato mezzo riporta all’attenzione del Collegio questioni già di recente scrutinate in altri coevi procedimenti (cfr. ex multis TAR Campania, Napoli, Seconda Sezione, n°16963 3 16964 del 23.7.2010), di talchè, non essendovi ragione per discostarsi dagli orientamenti già espressi, verranno riproposte, di seguito, le medesime argomentazioni già poste a fondamento dei richiamati "decisa".

Va esaminato il primo ordine di eccezioni, con il quale sostanzialmente l’Università rileva che la pretesa azionata in ottemperanza non rientrerebbe nell’ambito del giudicato da eseguire, facendosi valere non un diritto previdenziale riconosciuto in sentenza, ma un quid novi posto che la decisione non avrebbe mai riconosciuto lo status di pubblico dipendente. E ciò viepiù in considerazione del ridotto impegno orario della ricorrente.

Il Collegio ritiene di dover premettere alcune considerazioni sulla natura ed ambito del giudizio di esecuzione del giudicato amministrativo.

Posto che in sede di giurisdizione esclusiva il giudicato si forma anche in relazione all’intero rapporto dedotto in giudizio, la Sezione ritiene potersi affermare che risponde ad un criterio di economia dei mezzi processuali, e che sia rispettoso del precetto di cui al comma II del novellato art. 111 della Costituzione prescrittivo della necessità che i processi abbiano una durata ragionevole, consentire il ricorso al Giudice dell’ottemperanza al fine di determinare le condizioni affinché l’amministrazione ottemperi ai precetti contenuti nelle decisioni rese in materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (si veda, in particolare, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 dicembre 1999, n. 1901, in ordine alla finalità del giudizio di ottemperanza, laddove si è avuto modo di precisare che "nel giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione, ma non può esercitare analoghi poteri di integrazione allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo ").

Il giudizio di ottemperanza, secondo la prevalente giurisprudenza, ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza esplicitare o completare. Non a caso si è efficacemente parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito, ovvero di giudicato a formazione progressiva, diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa.

Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del Giudice dell’ottemperanza dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo.

Il giudice amministrativo, cioè, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera "esecuzione", ma "attuazione" in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 marzo 2008, n. 796 e Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409).

L’impostazione privilegiata dalla Sezione trova, oggi, esplicita conferma nel disposto di cui all’art. 112 comma V del d. lgs. N. 104/2010, secondo cui "Il ricorso di cui al presente articolo puo" essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalita" di ottemperanza".

Tanto consente conclusivamente di disattendere l’eccezione formulata dall’Ateneo.

A tal proposito deve rilevarsi che, oltre alle suesposte considerazioni, è determinante il fatto che la pronuncia da eseguire, nel respingere la domanda diretta all’accertamento della costituzione tra i medici cd. gettonati e l’Azienda universitaria di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato, ha riconosciuto sussistere gli estremi del rapporto di lavoro di fatto nullo, in quanto costituito in violazione di legge, con applicazione della disciplina di cui all’art. 2126 c.c..

La sentenza ha quindi riconosciuto:

a) che l’incarico attribuito ai medici "gettonati", a prescindere dal "nomen iuris" contenuto nell’atto costitutivo del rapporto, si sia realizzato in effetti come un rapporto con tutti gli indici rilevatori propri del rapporto di pubblico impiego; b) che il rapporto in questione, essendosi espletato in contrasto con norme imperative, sia affetto da nullità; c) che al rapporto predetto, soggetto alla cognizione del giudice amministrativo quanto alle retribuzioni spettanti e agli obblighi previdenziali e assicurativi dovuti dall’Amministrazione, si applichi l’art. 2126 c.c., anche nel rispetto dei principi costituzionali (in particolare, degli artt. 36 e 38 Cost.).

La pronuncia della quale è chiesta l’esecuzione conclude che nel caso dei "gettonati" di cui si discute – una volta considerato superato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le prestazioni in contrasto con il divieto legale di assunzione sono affette da nullità assoluta con conseguente improduttività di ogni effetto giuridico ed esclusione anche della tutela ex art. 2126 c.c. per le pretese retributive, essendo esperibile solo l’azione ex art. 2041 c.c. – si deve ritenere, alla luce della citata giurisprudenza (in particolare dell’Ad. Plen. nn. 1 e 2/1992, che ha affermato anche per i rapporti di lavoro affetti da nullità per violazione di norme imperative, l’applicabilità dell’art. 2126 c.c.), che il rapporto di lavoro di fatto è comunque esistito, sia pure in violazione di un divieto assoluto, con collegamento ad esigenze reali, sicché da esso non possono che scaturire tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse derivanti dall’applicabilità dell’art. 2126 c.c..

Anche la Cassazione sezione lavoro ha ribadito il principio che il rapporto di lavoro di fatto costituito con un ente pubblico non economico per i fini istituzionali dello stesso, ancorché vietato da norma imperativa, rientra nella nozione di impiego pubblico e non impedisce l’applicazione dell’art. 2126 c.c. con conseguente diritto alla retribuzione ed alla contribuzione previdenziale propria di un rapporto di impiego pubblico " regolare" (cfr. Cass. Lavoro 14.6.1999, n. 5895; Cass. Sez. lavoro 3.7.2003, n. 10551). Inoltre il principio per cui la prestazione di lavoro subordinato svolta alle dipendenze di un ente pubblico non economico in violazione di norme imperative deve essere qualificata come pubblico impiego, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2126 cod. civ., con conseguente diritto del dipendente ai relativi compensi e alla regolarizzazione della posizione contributiva previdenziale, secondo le regole previste per gli impiegati pubblici, si applica anche ai dipendenti delle Università, per le quali, anche a seguito dell’autonomia loro riconosciuta, non è stata introdotta alcuna modifica del regime pensionistico dei dipendenti, che rimane omogeneo a quello dei dipendenti delle altre amministrazioni statali (Cass. Lavoro Sentenza n. 12749 del 20 maggio 2008).

Tanto premesso, e rilevato che dal rapporto di fatto nella specie riconosciuto devono discendere tutte le conseguenze di un vero e proprio rapporto di lavoro regolare, eccezion fatta per la sola costituzione di un rapporto di impiego a tempo indeterminato, occorre verificare se nel concetto di prestazione assicurativo- previdenziale rientri anche la possibilità di riscatto degli anni di laurea, possibilità che indubbiamente deve ritenersi inclusa nel novero delle prestazioni erogate ed erogabili ai fini previdenziali, e soprattutto con quale contributo a carico del lavoratore.

Al quesito deve darsi risposta positiva.

Invero, non si fa questione della possibilità che a seguito del riconoscimento dei diritti previdenziali, la ricorrente possa proporre il riscatto del periodo di laurea, tanto più che si tratta di una prestazione c.d. onerosa, a carico dell’interessato stesso, ma a quali condizioni sia subordinato detto riscatto. In particolare, nel sistema di computo del contributo dovuto ai fini del riscatto del corso legale di laurea viene in rilievo tra i parametri di riferimento, la retribuzione pensionabile spettante alla data della domanda.

Orbene, tale coefficiente, secondo l’amministrazione resistente deve essere individuato nel momento effettivo in cui è stata presentata la istanza, che ovviamente è successivo al passaggio in giudicato della sentenza che ha riconosciuto la costituzione del cd. rapporto di impiego di fatto.

Deduce in senso contrario la ricorrente, che una reintegrazione integrale della sua posizione deve comportare la fictio juris di costituzione del rapporto, con conseguente retrodatazione del momento cui fare riferimento ai fini della presentazione della domanda.

In altri termini, ove il comportamento contra legem dell’amministrazione non si fosse verificato, ella avrebbero avuto titolo alla presentazione della domanda sin dal momento della immissione in servizio; si deve rendere possibile, quindi, il riferimento alla retribuzione ora per allora.

La tesi dell’istante merita favorevole considerazione, alla luce delle argomentazioni che seguono.

Una interpretazione letterale delle disposizioni citate, che indicano come parametro la retribuzione alla data della presentazione della domanda, è possibile nelle ipotesi fisiologiche in cui il rapporto di lavoro sia nato e vissuto quale rapporto di diritto, atteso che fin dall’inizio il dipendente ha la certezza della costituzione e configurazione del regolare rapporto di pubblico impiego, ed è posto in grado di esercitare tempestivamente tutti i connessi diritti, ed oneri relativi. Sicché ove abbia presentato la domanda in un momento distante dalla costituzione del rapporto, con conseguente maggiore onerosità del riscatto, imputet sibi gli effetti della mancata tempestiva proposizione della istanza.

Quando però il rapporto si svolga, in base alla configurazione formale che ad esso hanno dato le parti, sulla base di schemi diversi da quelli del lavoro subordinato, tanto da portare a seguito del riconoscimento di un rapporto subordinato di fatto, alla condanna dell’ente alla costituzione della posizione previdenziale, come non appare corretto parlare di morosità, in senso proprio, da parte dell’ente datore di lavoro, il quale ovviamente verserà i relativi contributi non mese per mese, ma a posteriori, in unica soluzione, così non può ritenersi intempestivamente esercitata la facoltà di riscatto del periodo legale del corso di laurea, ove la si faccia valere al momento in cui si è avuta la certezza giuridica della configurazione del rapporto stesso.

Sia pure con efficacia retroattiva, la natura del rapporto, e la sussistenza di obblighi o diritti diversi da quelli pattuiti, vengono accertati solo con la sentenza del giudice amministrativo che riconduce la fattispecie nell’ambito del pubblico impiego. Sicché non vi è ragione, una volta che l’obbligo contributivo sia stato per la prima volta affermato, di applicare alla lettera il riferimento alla retribuzione in godimento alla data di presentazione della domanda, anziché predicare la diversa possibilità, scaturente dalla fictio juris di costituzione del rapporto ora per allora, di fare riferimento alla retribuzione in godimento alla data in cui è stato rinnovato il primo contratto di lavoro, id est la prima delle reiterate convenzioni con l’Università.

Affrontando il problema (sostanzialmente affine) della ripartizione dell’obbligo contributivo nell’ipotesi in cui venga in giudizio riconosciuto il diritto di un dipendente alla qualifica superiore, la Corte di Cassazione (sezione lavoro, 7 febbraio 1986, n. 785) ha affermato che il datore di lavoro può legittimamente operare le trattenute previdenziali nell’atto di corrispondere le differenze retributive, poiché il nuovo inquadramento, accertato con la sentenza, è fonte dell’obbligo contributivo, sicché "il termine utile per il pagamento dei contributi e per la rivalsa nei confronti del lavoratore non può identificarsi con le normali scadenze dei periodi di paga".

Anche nel caso sottoposto all’esame del Collegio, dunque, il momento utile cui fare riferimento per la retribuzione in godimento ai fini del riscatto della laurea non può identificarsi con quello di materiale presentazione della domanda, ma in quello antecedente in cui la ricorrente avrebbe potuto presentare la relativa istanza ove fosse stata posta in condizione di farlo, se non si fosse interposta la convenzione sottoscritta dall’Università.

Viceversa non merita adesione la richiesta di riscatto alle medesime condizioni degli anni di specializzazione.

Al riguardo deve essere condivisa l’eccezione formulata dall’Università, secondo la quale la ricorrente non avrebbe titolo a riscattare il diploma della scuola di specializzazione conseguito nell’anno 1983, in quanto condizione necessaria per poter riscattare tale periodo di studio è che questo non coincida con l’attività lavorativa.

In altri termini, sebbene il decreto legislativo n. 184/1997 consenta di riscattare ogni titolo di laurea o di specializzazione non utilizzato per l’accesso in carriera, tuttavia non è ancora prevista la possibilità di riscattare un periodo di studi, come quello del corso di specializzazione, che si sia svolto contemporaneamente alla normale attività lavorativa, in virtù della quale percepiva il gettone dal 1982 (cfr. TAR Campania, Napoli, Seconda Sezione, n°16963 e 16964 del 23.7.2010).

Tali eccezioni non sono state smentite dalla ricorrente, che ha chiesto genericamente di poter riscattare anche la scuola di specializzazione.

Ne deriva l’accoglimento parziale della domanda, con declaratoria del diritto della ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del solo periodo del corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda nei limiti di cui in parte motiva e per l’effetto dichiara, ai fini della corretta esecuzione del giudicato in premessa, il diritto della ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del periodo del solo corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.

Spese compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza emessa dal Tribunale di Padova il 24 Giugno 2005, il Sig. O.N. è stato condannato in concorso con altra persona alla pena di un anno e dieci mesi di reclusione in relazione al reato continuato di sequestro di persona e violenza sessuale, applicata per questa seconda ipotesi di reato l’ultima parte dell’art. 609-bis c.p..

I due imputati sono stati ritenuti colpevoli di avere con l’inganno condotto in auto la persona offesa presso la loro abitazione e di avere qui il Sig. N. compiuto anche con violenza atti sessuali che erano cessati grazie alla reazione della donna che lo aveva convinto a consentirle di recarsi presso la di lei dimora dietro la promessa che sarebbe poi tornata con lui per iniziare una sorta di convivenza.

Con la sentenza impugnata la Corte di Appello ha respinto le impugnazioni presentate dai due imputati. In particolare, quanto alla posizione di N.O., la Corte ha respinto le questioni di nullità della notificazione dell’atto di citazione e degli atti successivi alla tardiva decisione in ordine alla istanza di ammissione al patrocinio pubblico; ha, quindi, respinto i motivi di appello concernenti il merito delle accuse e ritenuto attendibili e riscontrate le dichiarazioni della persona offesa, così da concludere in favore della sussistenza di entrambe le ipotesi di reato.

Propone ricorso personalmente il Sig. O.N..

Con primo motivo lamenta vizio di motivazione in ordine all’applicazione dell’art. 194 c.p.p. e alla valutazione della credibilità della persona offesa. La motivazione risulta manifestamente illogica nella sottovalutazione del rilievo di quanto contenuto nell’atto di querela e delle difformità che tale versione dei fatti presenta rispetto alle dichiarazioni successive, ma ancora di più lo è allorchè dimentica di valutare complessivamente la testimonianza resa dalla persona offesa e procedere ad esaminare singolarmente le imprecisioni e le contraddizioni, finendo per dare di ciascuna una spiegazione che non reggerebbe alla luce di un corretto vaglio dell’intero portato testimoniale. La Corte, poi, ha fornito una precisa motivazione della "capacità a testimoniare" della vittima, mai messa in discussione dalla difesa, ma non ha affrontato le ricadute che le condizioni psichiche della stessa (da tempo seguita dai servizi psichiatrici territoriali) dovrebbero avere ex art. 194 c.p.p. sulla valutazione del racconto. Infine, la Corte ha errato nel ridurre le censure dell’appellante a un problema di totale inattendibilità delle dichiarazioni accusatorie, che mai è stata prospettata, evitando così di affrontare la manifesta e documentata esistenza di plurime imprecisioni e falsità contenute nel racconto, che la difesa ritiene sufficienti per far venire meno la certezza ricostruttiva che sola consente di giungere alla condanna dell’imputato.

Con secondo motivo lamenta l’errata applicazione della legge penale e vizio di motivazione in ordine al reato di sequestro di persona. Il ricorrente evidenzia come la sentenza impugnata non offra alcuna risposta alle numerose osservazioni che nell’atto di appello portavano ad escludere la contrarietà della persona offesa rispetto al tragitto in auto e alla permanenza presso i due imputati, così come la consapevolezza in capo a costoro di poter essere accusati della commissione di un reato.

OSSERVA 1. Osserva preliminarmente la Corte che il giudizio di legittimità rappresenta lo strumento di controllo della corretta applicazione della legge sostanziale e processuale e non può costituire un terzo grado di giudizio volto alla ricostruzione dei fatti oggetto di contestazione. Si tratta di principio affermato in modo condivisibile dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n. 2120, del 23 novembre 1995-23 febbraio 1996, Fachini (rv 203767) e quindi dalla decisione con cui le Sezioni Unite hanno definito i concetti di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione (n. 47289 del 2003, Petrella, rv 226074).

Una dimostrazione della sostanziale differenza esistente tra i due giudizi può essere ricavata, tra l’altro, dalla motivazione della sentenza n. 26 del 2007 della Corte costituzionale, che (punto 6.1), argomentando in ordine alla modifica introdotta dalla L. n. 46 del 2006 al potere di impugnazione del pubblico ministero, afferma che la esclusione della possibilità di ricorso in sede di appello costituisce una limitazione effettiva degli spazi di controllo sulle decisioni giudiziali in quanto il giudizio avanti la Corte di cassazione è "rimedio (che) non attinge comunque alla pienezza del riesame di merito, consentito (invece) dall’appello".

Se, dunque, il controllo demandato alla Corte di cassazione non ha "la pienezza del riesame di merito" che è propria del controllo operato dalle corti di appello, ben si comprende come il nuovo testo dell’art. 606 c.p.p., lett. e) non autorizzi affatto il ricorso a fondare la richiesta di annullamento della sentenza di merito chiedendo al giudice di legittimità di ripercorrere l’intera ricostruzione della vicenda oggetto di giudizio.

Tale impostazione è stata ribadita, anche dopo la modifica dell’art. 606 c.p.p., lett. e) apportata dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 8, comma 1, lett. b), dalle sentenze della Seconda Sezione Penale, n. 23419 del 23 maggio-14 giugno 2007, PG in proc. Vignaroli (rv 236893) e della Prima Sezione Penale, n. 24667 del 15-21 giugno 2007, Musumeci (rv 237207). Appare, dunque, del tutto convincente la costante affermazione giurisprudenziale del principio, secondo cui è "preclusa al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti" (fra tutte: Sezione Sesta Penale, sentenza n. 22256 del 26 aprile-23 giugno 2006, Bosco, rv 234148).

2. Un secondo aspetto che i motivi di ricorso impongono di affrontare in via preliminare riguarda i criteri di valutazione della prova dichiarativa in atti. La ormai costante giurisprudenza di questa Corte afferma che i generali criteri di valutazione della prova fissati dagli artt. 192, 194 e 197 c.p.p. per le dichiarazioni testimoniali debbono trovare applicazione anche per la persona offesa e anche nel caso che questa abbia scelto di tutelare i propri diritti mediante l’esercizio dell’azione civile in sede penale (tra tutte, Quarta Sezione Penale, sentenza 19 ottobre 2006, Montefusco, rv 234830). Nondimeno la stessa giurisprudenza ha ricordato l’esigenza che le dichiarazioni della persona offesa, quando costituiscano l’unica fonte probatoria, necessitano di un esame e di un vaglio critico particolarmente attenti (Sesta Sezione Penale, sentenza 14 Aprile 2008, De Ritis, rv 240524; Terza Sezione Penale, sentenza 27 Marzo 2003, Assenza, rv 225232).

3. Muovendo dai principi sopra esposti la Corte ritiene che le censure mosse alla sentenza impugnata non possano trovare accoglimento. La motivazione della Corte di Appello, infatti, non omette di prendere in considerazione i trascorsi esistenziali e le condotte della persona offesa nè omette di operare un vaglio attento delle dichiarazioni che la stessa ha reso (si rinvia alle pagine 8 e seguenti della motivazione), procedendo ad un puntuale esame dei singoli passaggi critici del racconto e delle dichiarazioni della teste F. e giungendo a concludere che "tutto quanto fin qui rilevato…non è tale da indurre quel giudizio di totale inattendibilità tanto sollecitato dalle difese". Del resto, la lettura dell’ampia motivazione consente di verificare come la Corte territoriale abbia puntualmente evidenziato e affrontato le specifiche censure mosse dagli appellanti.

Va, infine, rilevato che le considerazioni espresse a pag. 10 e 11 della motivazioni circa la capacità a testimoniare della persona offesa non incorrono nei vizi denunciati, posto che il giudizio di piena capacità a testimoniare comporta l’esclusione di patologie o deficit in grado di inficiare la correttezza e genuinità del racconto, col risultato di rinviare la valutazione della prova entro i canoni propri della testimonianza e nei confini sopra delineati.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono la Corte ritiene che la motivazione risulti priva di vizi logici e che debbano pertanto dichiararsi infondate le censure mosse alla ricostruzione dei fatti e all’esistenza delle condotte a sfondo sessuale contestate al ricorrente.

5. Quanto alla sussistenza del reato di sequestro di persona, la Corte rileva che, una volta ritenuto attendibile il racconto della persona offesa, i giudici di merito abbiano motivato in modo nè incoerente nè illogico la sussistenza di una privazione della libertà rilevante ai fini penali, anche in questo caso facendosi carico delle censure proposte in sede di appello e superandole con argomentazioni non meritevoli di censura in sede di legittimità.

Il ricorso deve, in conclusione, essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio ai sensi dell’art. 616 c.p.p..
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 13 ottobre 95, P.P. conveniva in giudizio la SO.FI COOP. Spa esponendo:

1) che quest’ultima stava edificando in (OMISSIS), un complesso immobiliare su aree concesse in diritto di proprietà dal Comune di Somma Vesuviana con atto di convenzione L. n. 865 del 1971, art. 35 stipulato il 14 dicembre 79, e successivi atti aggiuntivi; 2) che, con contratto preliminare di vendita, esso istante si era obbligato ad acquistare dalla società Soficoop, promittente venditrice, l’appartamento sito al secondo piano, interno 6, della scala B del lotto n. 5 dei costruendi fabbricati, nonchè un garage sito in un area del Comune di (OMISSIS), concessa in proprietà dal detto Comune alla Soficoop; 3) che il prezzo pattuito per la vendita era stato fissato in L. 256.000.000, di cui L. 60.000.000 da corrispondere alla erogazione del mutuo ipotecario a tasso agevolato; 4) che esso istante aveva corrisposto complessive L. 130.000.000 a controparte la quale, però, aveva consegnato l’appartamento oggetto del detto preliminare non ultimato; 5) che l’art. 8 del detto preliminare prevedeva la stipula del contratto definitivo entro sei mesi dalla consegna dell’appartamento; 6) che, nonostante le ripetute sollecitazioni, la Soficoop non aveva concluso il contratto definitivo.

Tanto premesso, l’attore chiedeva emettersi sentenza ai sensi dell’art. 2932 c.c., produttiva degli stessi effetti del contratto non concluso, trasferendo così la proprietà dei beni ad esso.

La società Soficoop, costituitasi in giudizio, contestava l’avverso dedotto e, proposte una serie di eccezioni preliminari che in questa sede più non rilevano, deduceva che la mancata stipula del contratto definitivo era da ascrivere a colpa del P., il quale non aveva fornito la documentazione richiesta per dimostrare il possesso da parte sua dei requisiti necessari per poter accedere all’acquisto di un alloggio realizzato con il contributo dello Stato e che, inoltre, nonostante fosse stato immesso nel possesso dell’immobile, non aveva neppur versato il corrispettivo pattuito, essendo ancora debitore verso la esponente delle somme pattiziamente dovute. Pertanto, non avendo il P. provveduto al pagamento di quanto dovuto secondo il detto preliminare sia per interessi di prefinanziamento che per altre causali, essa Soficoop si era trovata nella impossibilità di versare all’Istituto San Paolo di Torino i detti interessi, sicchè detta Banca aveva sospeso le erogazioni del mutuo a tasso agevolato, ed era stata pure costretta, anche per far fronte ai costi di costruzione, a richiedere al Monte dei Paschi di Siena anticipazioni garantite in via ipotecaria, a tassi notevolmente più alti.

Tanto premesso, la convenuta concludeva per il rigetto della domanda attrice e, spiegando domanda riconvenzionale, chiedeva "dichiarare risolto il contratto preliminare … per colpa e fatto dell’attore, con condanna dello stesso al rilascio dell’unità immobiliare ed al pagamento della penale prevista nel preliminare medesimo, oltre i danni; in via subordinata, nel caso di accoglimento della domanda attorea …, onerare lo stesso attore al pagamento di quanto dovuto alla Soficoop, disponendo, in ogni caso, che per le somme non corrisposte venisse iscritta ipoteca". La convenuta, ancora, chiedeva condannarsi sempre in via riconvenzionale l’attore al risarcimento di ogni danno subito.

Con la sentenza n. 2308/02, il Tribunale di Napoli: a) trasferiva dalla SO.FI. COOP. a P.P. la proprietà dell’appartamento per cui è causa subordinatamente alla condizione del pagamento della somma di Euro 20.302,08 in un’unica soluzione in favore della SO.FI. COOP. S.p.A. da parte del P. nonchè al contestuale accollo da parte di quest’ultimo del residuo mutuo pari a Euro 18.797,99; b) rigettava la domanda riconvenzionale; c) dichiarava inammissibile la domanda di riduzione del prezzo pure proposta dall’attore.

Avverso tale sentenza proponeva appello il P. con atto notificato in data 24 dicembre 2002, deducendo l’omessa valutazione della documentazione offerta a sostegno della domanda di rifissazione del prezzo di cessione; prospettando l’ineseguibilità e/o nullità del preliminare per non aver la Soficoop concluso il procedimento espropriativo e per non essere proprietaria del fondo ove insisteva l’immobile promesso in vendita; contestando l’apposizione della condizione del pagamento della somma di Euro 20.302,08 in favore della Soficoop. La società Soficoop, costituitasi in giudizio, contestava ogni avverso dedotto e proponeva a sua volta, avverso la medesima sentenza, appello incidentale con il quale assumeva, per quanto qui ancora rileva che la sentenza impugnata aveva omesso di fissare un termine perentorio entro il quale l’appellante avrebbe dovuto adempiere all’ordine di depositare le somme stabilite quale corrispettivo del trasferimento forzato.

La Corte di Appello di Napoli, con la sentenza n. 171/05, rigettava l’appello principale e, in accoglimento, per quanto di ragione, dell’appello incidentale proposto dalla So.Fi.COOP, fissava il termine di 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza per il pagamento delle somme cui era subordinato il trasferimento dell’immobile come determinate dal Tribunale (e condannava il P. alla refusione di metà delle spese processuali.

Quest’ultimo ha proposto avverso la detta sentenza ricorso per Cassazione affidato a tre motivi cui non resiste con controricorso la SO.FI.COOP spa, che ha peraltro partecipato alla discussione in udienza pubblica.
Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso il ricorrente contesta la decisione della Corte d’appello laddove ha ritenuto che l’eccezione di nullità della clausola relativa al prezzo di cessione fosse nuova.

Con il secondo motivo contesta la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che la So.fi.coop fosse abilitata a promettere in vendita gli immobili, assumendo invece la nullità del contratto preliminare per non avere la predetta società acquisito la proprietà degli immobili per mancato completamento della procedura espropriativa.

Con il terzo motivo assume che la sentenza impugnata si sia erroneamente pronunciata sulla richiesta di fissazione di un termine per il pagamento contenuta nell’appello incidentale, dovendosi ritenere tale domanda nuova.

Il primo motivo è infondato.

La Corte d’appello ha osservato che il P. formulò in primo grado con le memorie ex art 184 c.p.c. una domanda nuova chiedendo che il tribunale rideterminasse il prezzo d’acquisto dell’appartamento sostituendo a quello concordato tra le parti nel preliminare altro prezzo conforme a quanto stabilito dalla legge e che, successivamente, in sede di conclusioni, introdusse in via subordinata per la prima volta domanda per accertare l’illegittima determinazione del prezzo di cessione da parte della Soficoop per violazione dei criteri legislativi in materia di edilizia economica e popolare e conseguentemente dichiarare la nullità della clausola relativa al prezzo con la sostituzione di diritto del prezzo determinato secondo i criteri legislativi.

La Corte di merito ha ritenuto tale domanda, riproposta anche con l’appello, del tutto nuova e tardiva rispetto a quella originariamente proposta di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto di compravendita al prezzo pattiziamente stabilito.

Tale motivazione appare del tutto corretta in punto di diritto alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte che ha ripetutamente affermato che si ha "mutatio libelli" quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un "petitum" diverso e più ampio oppure una "causa petendi" fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte e di alterare il regolare svolgimento del processo;

si ha, invece, semplice "emendatio" quando si incida sulla "causa petendi", sicchè risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul "petitum", nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (ex plurimis da ultimo Cass. 7579/07; Cass. 17457/09).

Nel caso di specie, ricorre certamente una mutatio libelli poichè relativamente al prezzo si verifica quanto meno un mutamento della causa petendi (essendo questa originariamente costituita dal prezzo pattuito nel contratto e basato, quindi, sull’accertamento della comune volontà delle parti, mentre la causa petendi posta alla base del prezzo legale è basata sul diverso accertamento della normativa applicabile e delle determinazioni conseguenti dell’autorità amministrativa.

Il ricorrente contesta tale assunto sostenendo che la clausola relativa alla determinazione del prezzo deve ritenersi nulla in quanto posta in violazione delle disposizioni di legge in materia di edilizia economica e popolare che non consentono una libera determinazione del prezzo stesso, dovendo questo stabilirsi in base ai criteri legali che nella specie erano stati fissati con Delib. n. 481 del 1985 della Giunta municipale del comune di Somma Vesuviana.

Assume quindi trattarsi di una mera difesa e di nullità rilevabile d’ufficio.

L’assunto è erroneo.

Va rimarcato che questa Corte ha ripetutamente affermato che il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ex art 1421 c.c. va coordinato con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicchè solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del processo, l’eventuale nullità dell’atto. Al contrario, qualora la domanda sia diretta a fare dichiarare la invalidità del contratto o a farne pronunziare la risoluzione per inadempimento, la deduzione (nella prima ipotesi) di una nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e (nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso dall’inadempimento, sono inammissibili; nè tali questioni possono essere rilevate d’ufficio, ostandovi il divieto di pronunziare ultra petita (cfr. ex plurimis: Cass. 21632/06; Cass. 19903/05; Cass. 6 agosto 2003 n. 11847; Cass. 14 gennaio 2003 n. 435; Cass. 17 maggio 2002 n. 7215 ; Cass., Sez. Un., 3 aprile 1989 n. 1611 e Cass., Sez. Un. 25 marzo 1988 n. 2572).

In altri termini, la lettura dell’art. 1421 c.c. deve essere coordinata con la statuizione dell’art. 112 c.p.c. che, sulla base del principio dispositivo su cui va modellato il processo, impone al giudicante il limite insuperabile della domanda attorea. Così la rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto opera quando si chieda l’adempimento del contratto stesso, allorquando ,cioè, si vogliano far valere diritti presupponenti la validità del contratto medesimo, in considerazione del potere – dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione, indipendentemente dalla condotta processuale della parte nei cui confronti si chiede che il contratto spieghi i suoi effetti. (Cass. 19903/05). Ne consegue che la nullità può essere rilevata d’ufficio solo se si pone – va ancora una volta ribadito – in contrasto con la domanda dell’attore, solo, cioè, se questi ha chiesto l’adempimento del contratto, in quanto il giudicante può sempre rilevare d’ufficio le eccezioni, che non rientrino tra quelle sollevabili unicamente tra le parti e che soprattutto non amplino l’oggetto della controversia, ma che, per tendere al rigetto della domanda stessa, si configurano come mere difese del convenuto, dovendosi di contro pervenire a diverse conclusioni nei casi in cui la nullità si colloca non nell’ambito delle eccezioni ma "nella zona delle difese dell’attore, che l’attore avrebbe potuto proporre, ma non ha proposto" (Cass. 21632/06; Cass. 19903/05; Cass. 9 febbraio 1995 n. 1453; Cass. 9 febbraio 1994 n. 1340; Cass. 15 febbraio 1991 n. 1589).

L’argomento in questione trova ulteriore conferma sulla base del principio del giusto processo e del disposto dell’art. 111 Cost., così come modificato dalla L. 23 novembre 1999, n. 2, art. 1 alla luce del quale si legittima un sistema processuale che obbliga le parti, sin dai loro primi atti difensivi, a compiutamente indicare gli elementi di fatto e di diritto posti a base della loro richiesta, ad assicurare un pieno e completo contraddittorio tra le parti stesse su un piano di assoluta parità, seppure nel rispetto di termini di decadenza e di preclusioni aventi portata acceleratoria del processo (cfr. da ultimo Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005 n. 8202 e 8203), ed ad evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti di poteri di iniziativa officiosa suscettibili di tradursi in un soggettivismo giudiziario, capace di incidere con ricadute negative anche sulla certezza del diritto.

Nel caso di specie , non è dubbio che il P. ha agito per l’esecuzione del preliminare di vendita chiedendo che il prezzo venisse stabilito in misura corrispondente a quella pattuita; la successiva domanda volta ad ottenere la dichiarazione della nullità della clausola consensuale determinativa del prezzo per violazione di legge introduce pertanto, un nuovo thema decidendum che investe l’invalidità di una parte del contratto che non è suscettibile di essere rilevata d’ufficio dal giudice,in virtù di quanto affermato dalla giurisprudenza dianzi rammentata ( senza incorrere nel vizio di ultra petizione, stante la tardività della nuova domanda.

La questione della nullità della clausola determinativa del prezzo avrebbe costituito una difesa solo se fosse stata dedotta dal convenuto, ma se viene proposta, come nel caso di specie, dallo stesso attore essa da luogo ad una nuova domanda con cui si chiede al giudice di dichiarare la invalidità di una clausola contrattuale. La stessa sottostà, pertanto, anzitutto al principio della tempestività della domanda non essendo possibile al giudice di aggirare la tardiva proposizione della stessa avvalendosi di poteri d’ufficio senza incorrere nel vizio di ultra petizione.

Venendo all’esame del secondo motivo di ricorso, con cui il ricorrente si duole del rigetto della domanda di ineseguibilità o nullità del preliminare di vendita per non essere la Soficoop proprietaria del terreno ove insiste l’immobile per mancato completamento della procedura di esproprio, questa Corte rileva l’inammissibilità del motivo di appello sul punto non rilevata dalla Corte di merito che si è invece pronunciata sul merito della questione.

Come risulta dalla parte narrativa della sentenza impugnata, il ricorrente aveva chiesto in sede di conclusioni di primo grado che con la sentenza venissero, ai sensi dell’art. 2932 c.c. prodotti gli effetti del contratto non concluso.

Tale domanda era stata accolta dal tribunale che pronunciava conformemente ad essa.

Il P. era risultato dunque vincitore in primo grado.

Ne consegue che lo stesso non aveva alcun interesse ad impugnare la predetta sentenza chiedendo al contrario con il motivo di appello la dichiarazione di nullità del preliminare.

Invero appare contrario oltre che ai principi fin qui delineati anche alla comune logica il fatto che una parte agisca per ottenere l’esecuzione di un contratto di cui quindi implicitamente riconosce la validità e che dopo avere vinto in primo grado con l’appello sostenga la tesi opposta della nullità del contratto stesso.

Il terzo motivo è infondato.

La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che non integra ultrapetizione, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ., la fissazione d’ufficio di un termine per l’adempimento della controprestazione nella sentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso, giacchè, non prevedendo l’art. 2932 c.c., comma 2, alcun termine per essa, lo stesso deve essere necessariamente stabilito dal giudice secondo la previsione dell’art. 1183 c.c., comma 1, (Cass. 24655/07 – Cass. 3926/96).

Il ricorso va in conclusione respinto.

Il ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 2000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Dagli atti di causa emerge che alla ricorrente è stata contestata la violazione degli artt. 41/11 e 146/3 del Codice della strada commessa il 5.10.2009 per avere oltrepassato un semaforo segnalante via impedita (luce rossa).

Conseguentemente, è stata elevata una contravvenzione notificata in data 11.12.2009, che la ricorrente ha contestato con ricorso in opposizione dinanzi al Prefetto di Roma, ai sensi dell’art. 230, comma 1 bis, del codice della strada.

Con ordinanza n. 00091100024645 in data 20.10.2010 il Prefetto di Roma ha rigetto il ricorso in opposizione e la ricorrente ha impugnato tale provvedimento dinanzi al Giudice di Pace di Roma.

Tuttavia, avendo smarrito l’originale del provvedimento impugnato e la relativa relata di notificazione, l’interessata ha avanzato istanza di accesso datata 30.12.2010, notificata il 4.1.2011.

L’Amministrazione resistente non si è pronunciata entro il termine di trenta giorni previsto dall’art. 25, co. 4, l.n. 241\90 e, quindi, la richiesta deve intendersi respinta (secondo quanto prevede la stessa norma).

Non vi è dubbio, tuttavia, che la ricorrente abbia diritto ad ottenere gli atti richiesti e che, quindi, il silenziorigetto sia illegittimo, in quanto l’ordinanza n. 00091100024645 in data 20.10.2010 del Prefetto di Roma e la relativa relata di notificazione costituiscono l’esito di un procedimento riguardante la ricorrente, sicché è evidente il proprio interesse ad ottenere i documenti richiesti.

Conseguentemente, va ordinato alla Prefettura di Roma di consentire l’accesso agli atti sopra indicati, mediante estrazione di copia, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina alla parte resistente di consentire l’accesso agli atti sopra indicati, con le modalità ed entro il termine indicati in motivazione;

– condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00);

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.