Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso di cui in epigrafe, notificato e depositato nei termini, la società P. a.r.l. (d’ora in poi soltanto P.) ha impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Fiumicino n. 103 del 22.10.2008, con la quale è stata dichiarata la decadenza del decreto prefettizio n. 6307 del 15.10.1971 di autorizzazione all’impianto per la distribuzione del carburante sito nel territorio del Comune di Fiumicino, S.S. Aurelia Km. 29.920, di cui la stessa è titolare ai sensi degli articoli 23 bis, comma 1, lett. a), c) e f), della L.R. Lazio n. 8 del 2001 e 67, comma 1, lett. b) del regolamento di Polizia Urbana ed è stata ordinata la immediata rimozione di tutte le attrezzature costituenti l’impianto, situate sopra e sotto il suolo, con il ripristino dello stato dei luoghi.

Ne ha dedotto l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura per violazione e falsa applicazione degli articoli 12, 23 bis e 27, comma 2 quater della L.R. Lazio n. 8 del 2001, degli articoli 2, 3 e 24 del D. Lgs. n. 285 del 1992, degli articoli 45, 46, 60 e 61 del regolamento di esecuzione del nuovo codice della strada, della L. n. 241 del 1990 e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

La sospensione dell’attività di distribuzione dei carburanti è stata disposta dalla P. a seguito di puntuale richiesta da parte dell’A. s.p.a. (d’ora in poi soltanto A.) al fine di consentire l’effettuazione dei lavori di realizzazione di un nuovo ponte stradale e mai le è stata rappresentata la possibilità della definitiva chiusura dell’impianto a seguito dell’effettuazione dei detti lavori da parte della medesima A. quale conseguenza della sopravvenuta incompatibilità degli accessi all’impianto di cui trattasi.

La riapertura degli originari accessi è stata negata dall’A. ai sensi dell’art. 45, commi 6 e 7, del regolamento di attuazione del C.d.S. con motivazione generica ed infondata in quanto la norma invocata si riferisce esclusivamente agli accessi privati e non potrebbe trovare applicazione per le pertinenze stradali quali sono gli impianti di distribuzione del carburante.

Inoltre l’A. non avrebbe offerto una puntuale motivazione sulla dedotta pericolosità relativamente alla peculiare situazione di fatto del tratto viario in questione, in considerazione del limite di velocità di 50 km/h insistente sul quel tratto di strada, anzi, in senso contrario a quanto dedotto dall’amministrazione, deporrebbe la perizia di parte prodotta in atti.

Sarebbero, inoltre, mancati gli accertamenti tecnici da eseguirsi nel contraddittorio tra le parti interessate ai sensi delle disposizioni della L.R. Lazio n. 8 del 2001.

Infine la P. non sarebbe stata tenuta in alcun modo a presentare una nuova istanza di sospensione dell’attività di cui trattasi, né potrebbe fondatamente ritenersi che l’impianto sia attualmente in stato di abbandono e di fatiscenza, contrariamente a quanto dedotto al riguardo dalla Polizia Municipale in sede di sopralluogo.

Il Comune di Fiumicino si è costituito in giudizio con memoria in data 23.2.2010, con la quale, dopo avere ripercorso in punto di fatto l’intera vicenda, ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto il rigetto.

L’A. ha depositato documentazione in data 3.3.2009 e si è costituita in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato in data 5.3.2009.

Con l’ordinanza n. 1375/2009 del 24.3.2009 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.

Con istanza del 2.4.2009 la P. ha chiesto che venga disposta apposita C.T.U. ai fini dell’accertamento dell’esistenza dei presupposti in punto di fatto e di diritto per la riapertura degli accessi all’impianto di cui trattasi.

L’A. ha depositato memoria difensiva in data 19.10.2010 con la quale ha argomentatamene dedotto la infondatezza nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto.

Con la memoria conclusiva del 12.11.2010 la P. ha insistito nelle proprie deduzioni ai fini dell’accoglimento del ricorso, riportandosi in particolare alle conclusioni di cui alla perizia di parte in atti e con la successiva memoria del 24.11.2010 ha controdedotto alla memoria di cui da ultimo dell’A., insistendo ai fini dell’ammissione della richiesta C.T.U..

Alla pubblica udienza del 15.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza delle parti come da separato verbale di causa.
Motivi della decisione

L’impugnato provvedimento di decadenza dall’autorizzazione di cui al D. Lgs. n. 32 del 1998 è stato disposto da parte del comune ai sensi del combinato disposto dell’articolo 23bis, comma 1, lett. a), c) e f), della Legge Regionale Lazio 2 aprile 2001, n. 8, e dell’articolo 67, comma 1, lett. b), del regolamento comunale di P.U..

L’articolo 26 del d.p.r. 27 ottobre 1971, n. 1269, dispone che "I concessionari di impianti per la distribuzione di carburanti per uso di autotrazione non possono sospendere l’esercizio degli impianti senza l’autorizzazione dell’autorità concedente salvo quanto previsto alla lettera b) del secondo comma dell’art. 19. Le autorità competenti, per gravi ed urgenti ragioni di sicurezza o di interesse pubblico, possono ordinare l’immediata sospensione dell’esercizio degli impianti e se del caso, lo svuotamento dei serbatoi, dandone immediato avviso al Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato per i provvedimenti di sua competenza.".

Il richiamato articolo 23 bis della L.R. Lazio n. 8 del 2001, rubricato "Decadenza della concessione o dell’autorizzazione", dispone a sua volta che " 1. Costituiscono cause di decadenza della concessione o dell’autorizzazione relative agli impianti di distribuzione di carburanti:

a) l’incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, dell’impianto installato lungo la viabilità ordinaria;

…

c) la sospensione non autorizzata dell’esercizio dell’attività dell’impianto;

…

f) l’esercizio dell’impianto in violazione delle prescrizioni in materia di sicurezza sanitaria, di tutela ambientale e di prevenzione incendi;…".

L’articolo 67 del reg p.u. del comune, rubricato "Revoca delle licenze", dispone che "Tanto le concessioni che le autorizzazioni possono essere revocate dal Comune anche prima della scadenza del termine di validità:

a) quando vengano meno i requisiti soggettivi richiesti per il loro rilascio;

b) quando il luogo al quale la concessione o l’autorizzazione si riferisce o i mezzi di esercizio siano divenuti inidonei per qualsiasi causa, anche se indipendente alla volontà dell’interessato;

c) quando il titolare della concessione o della autorizzazione ne faccia uso, in tutto o in parte diverso da quello per cui fu rilasciata o abusi comunque della concessione o dell’autorizzazione;

d) quando il titolare incorra in ulteriori recidive nella inosservanza delle disposizioni di cui alla lettera a) dell’articolo precedente.".

Dagli accertamenti effettuati, infatti, sarebbe emerso come la P. abbia sospeso la propria attività a decorrere dal 31.12.2004, pur non avendo previamente presentato al comune l’istanza di autorizzazione alla predetta sospensione, inizialmente per cause dipendenti dai lavori di ristrutturazione viaria e su esplicita richiesta da parte dell’A., e, successivamente in quanto l’A. ha espresso parere negativo in ordine alla riapertura degli accessi, ai sensi dell’articolo 45, commi 6 e 7, del regolamento di attuazione al codice della strada, in considerazione della intervenuta realizzazione di un dosso in corrispondenza dell’impianto e dell’impossibilità della realizzazione delle corsie di accelerazione e decelerazione per gli accessi agli impianti; peraltro l’impianto sarebbe completamente in disuso ed in stato di abbandono e rappresenterebbe un pericolo per la sicurezza sanitaria ed ambientale.

Ne consegue che il provvedimento impugnato è basato su di una duplicità di motivazione da rinvenirsi, da un lato, nella sospensione dell’attività non previamente autorizzata, e, dall’altro, nella mancanza del parere favorevole dell’ente proprietario della strada relativamente alla (ri)apertura degli accessi; motivazioni che appaiono, pertanto, autonome e ciascuna idonea a sorreggere da sola la decadenza dall’autorizzazione di cui trattasi.

Quanto alla prima delle due motivazioni addotte, giova rilevare che, dall’esame della documentazione depositata dalle parti del giudizio, emerge come la sospensione dell’attività di gestione dell’impianto di distribuzione del carburante è stata effettuata da parte della ricorrente sulla base ed in esecuzione di esplicito e puntuale invito da parte dell’A. (con la nota di cui al prot. n. 26264 del 6.10.2003 e con la successiva nota di cui al prot. n. 26271 del 18.10.2004), ossia dell’ente proprietario della strada sulla quale l’impianto insiste, ai fini di consentire l’effettuazione di alcuni lavori di ristrutturazione dell’impianto viario (costruzione di un ponte al km. 30,200 della S.S. n. 1Via Aurelia), per un periodo di 15 mesi a partire dalla data di consegna dei lavori e comunque per tutto il tempo necessario all’esecuzione degli stessi.

In quanto avente ad oggetto un ordine di chiusura degli accessi ad una strada per consentire l’esecuzione di lavori, si tratta, evidentemente, di un provvedimento adottato dall’A. ai sensi dell’articolo 6, comma 4, del codice della strada, il quale dispone che "4. L’ente proprietario della strada può, con l’ordinanza di cui all’art. 5, comma 3:

a) disporre, per il tempo strettamente necessario, la sospensione della circolazione di tutte o di alcune categorie di utenti per motivi di incolumità pubblica ovvero per urgenti e improrogabili motivi attinenti alla tutela del patrimonio stradale o ad esigenze di carattere tecnico;…".

Pertanto, sebbene sia altrettanto dimostrato in atti che la ricorrente non abbia previamente provveduto a richiedere formalmente al comune il rilascio dell’autorizzazione alla sospensione per il detto motivo dell’attività (avendo ritenuto, come ammesso anche da ultimo negli scritti difensivi depositati in giudizio, che vi avrebbe direttamente provveduto l’A.), tuttavia, trattandosi non di una scelta libera ma bensì di un obbligo ricadente sulla stessa (anche sulla base della relativa puntuale disposizione del disciplinare di concessione) ed alla quale non si sarebbe potuta in alcun modo sottrarre (per l’intervenuta interruzione della viabilità nel tratto stradale in questione), si può ritenere che non sussistessero per il solo detto motivo, i presupposti perché il comune disponesse la definitiva decadenza dall’autorizzazione in questione.

Il richiamato disposto normativo, pertanto, va interpretato nel senso che esso non si applica quando l’attività sia stata sospesa per ragioni di forza maggiore (eventualmente tempestivamente comunicate all’amministrazione comunale), pur in mancanza dell’autorizzazione alla sospensione richiesta, e finché le stesse non siano cessate.

Né può, ulteriormente, sostenersi che la ricorrente sarebbe stata gravata dell’onere di comunicare, a pena di decadenza dall’autorizzazione di esercizio dell’impianto, la sospensione per il solo fatto che, a seguito dell’ultimazione dei lavori, l’A. ha riscontrato negativamente l’istanza di riapertura degli accessi originari; trattasi, pur sempre, della prosecuzione della originaria sospensione, sebbene diversamente motivata, ma sempre in conseguenza di un comportamento non direttamente imputabile alla volontà della ricorrente.

Per quanto attiene, poi, alla seconda motivazione addotta, giova rilevare, in punto di fatto, che, avuta contezza dell’intervenuta ultimazione dei lavori, la ricorrente ha richiesto all’A., con la nota dell’11.5.2006, l’autorizzazione alla riapertura dei due passi carrabili situati sulla strada S.S. n. 1- Via Aurelia al km. 29,905 e 29,935 in corrispondenza degli originari accessi al proprio impianto; e, preso atto del parere provvisorio negativo, con la nota di cui al prot. n. 80443 del 21.5.2007, ha richiesto all’A. l’adeguamento dei passi carrabili esistenti al fine di ristabilire le condizioni di sicurezza della viabilità, con la realizzazione delle corsie di accelerazione e decelerazione.

L’A., con la nota di cui al prot. n. 0000109P del 2.1.2008, ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell’articolo 10 bis della L. n. 241 del 1990, i motivi che ostavano all’accoglimento della predetta istanza; quindi, con la nota di cui al prot. n. 0015059 del 5.5.2008, ha denegato il rilascio del nulla osta preventivo ai fini sia della riapertura degli accessi originari che della realizzazione dei nuovi accessi con le corsie di accelerazione e decelerazione nonché il potenziamento dell’impianto.

L’articolo 24 del D. Lgs. 30.4.1992, n. 285, codice della strada, rubricato "Pertinenze delle strade", dispone che "4. Sono pertinenze di servizio le aree di servizio, con i relativi manufatti per il rifornimento ed il ristoro degli utenti, le aree di parcheggio, le aree ed i fabbricati per la manutenzione delle strade o comunque destinati dall’ente proprietario della strada in modo permanente ed esclusivo al servizio della strada e dei suoi utenti….".

L’art. 24 del codice della strada definisce, pertanto, pertinenze di servizio " le aree di servizio, con i relativi manufatti per il rifornimento " e dunque prende in considerazione anche gli impianti di distribuzione di carburante (T.A.R. CampaniaNapoli, sez. III, 9 settembre 2008, n. 10065); tuttavia le stazioni di rifornimento, pur essendo qualificabili in termini di pertinenze stradali, ai sensi del richiamato articolo 24 non sono da considerarsi opera pubblica (T.A.R. MarcheAncona, 12 luglio 2004, n. 909).

L’articolo 60 del DPR 16 dicembre 1992, n. 495, Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada, rubricato "Ubicazione delle pertinenze di servizio", dispone che "1. La localizzazione delle pertinenze di servizio indicate nell’ articolo 24, comma 4, del codice, è parte integrante del progetto stradale e deve rispondere ai requisiti di sicurezza e fluidità del traffico…. 2. Le pertinenze di servizio relative alle strade di tipo A, B e D di cui all’ articolo 2 del codice, devono essere ubicate su apposite aree, comprendenti lo spazio idoneo per i veicoli in movimento ed in sosta, e provviste di accessi separati con corsie di decelerazione ed accelerazione per l’entrata e l’uscita dei veicoli.

3. Le pertinenze stradali non possono essere ubicate in prossimità di intersezioni, di fossi, di fermate di mezzi pubblici e lungo tratti di strada in curva o a visibilità limitata. L’ubicazione delle stesse deve essere tale da consentire un reciproco tempestivo avvistamento tra i conducenti che percorrono la strada e i conducenti in entrata ed in uscita dalla pertinenza medesima; presso le uscite sono vietati siepi e cartelli che impediscono la visuale sulla strada ai conducenti che devono reinserirsi nel traffico….".

Il successivo articolo 61 dispone, poi, che "2. Gli impianti di distribuzione di carburante sono da considerare parte delle aree di servizio. La installazione e l’esercizio, lungo le strade, di impianti di distribuzione di carburanti liquidi e gassosi e di lubrificanti per autotrazione o di impianti affini, con le relative attrezzature ed accessori, è subordinata al parere tecnico favorevole dell’ente proprietario della strada nel rispetto delle norme vigenti….".

Pertanto, ai fini non solo dell’installazione ma anche dell’esercizio dell’impianto è necessario il preventivo rilascio del parere di cui in precedenza.

Le richiamate disposizioni del regolamento attuativo sono, peraltro, lasciate intatte dalla disciplina statale in materia di razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti (di cui al d.lgs. 11 febbraio 1998 n. 32) poiché questa fa espressamente salva la normativa concernente "la sicurezza stradale".

In particolare, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 32 del 1998, l’autorizzazione comunale alla installazione ed all’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti, poiché subordinata alla verifica della conformità alle disposizioni concernenti la sicurezza stradale, non può essere rilasciata qualora l’interessato non abbia ottenuto, ai sensi degli art. 60 e 61, d.P.R. n. 495 del 1992 (e dei criteri approvati con la deliberazione della Giunta), l’assenso e il parere tecnico favorevole del soggetto proprietario della strada, ovvero del concessionario, per l’apertura degli accessi all’impianto.

L’articolo 45 del D.P.R. 16.12.1992, n. 495, rubricato "Accessi alle strade extraurbane (art. 22 C.s.)", e richiamato a supporto della proprio motivazione da parte dell’A., dispone che "…6. L’ente proprietario della strada può negare l’autorizzazione per nuovi accessi, diramazioni e innesti, o per la trasformazione di quelli esistenti o per la variazione d’uso degli stessi quando ritenga che da essi possa derivare pregiudizio alla sicurezza e fluidità della circolazione e particolarmente quando trattasi di accessi o diramazioni esistenti o da istituire in corrispondenza di tratti di strada in curva o a forte pendenza, nonché ogni qualvolta non sia possibile rispettare le norme fissate ai fini della visibilità per le intersezioni di cui agli articoli 16 e 18 del codice.

7. L’ente medesimo può negare l’autorizzazione di accessi in zone orograficamente difficili che non garantiscono sufficienti condizioni di sicurezza.".

Ai sensi del citato articolo 45 l’ente proprietario di strada extraurbana ha il potere di negare l’autorizzazione sia all’apertura di nuovi accessi privati su detta strada, sia alla trasformazione di quelli esistenti, ogniqualvolta sussista un pericolo di pregiudizio per la sicurezza o la fluidità della circolazione (Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2009, n. 368).

Ma trattasi, appunto, di accessi privati che nulla hanno a che vedere con gli accessi agli impianti di distribuzione di carburante che costituiscono, come in precedenza ricordato, pertinenze di servizio e quindi strutture che, sebbene di proprietà privata, tuttavia, assolvono indubbiamente ad una funzione di interesse pubblico.

La disciplina degli accessi agli impianti di distribuzione del carburante è, pertanto, contenuta esclusivamente nei richiamati articoli 60 e 61 del regolamento di attuazione del codice della strada; ciò che in primo luogo rileva è che "L’ubicazione delle stesse deve essere tale da consentire un reciproco tempestivo avvistamento tra i conducenti che percorrono la strada e i conducenti in entrata ed in uscita dalla pertinenza medesima." (art. 60, comma 3).

La ricorrente sostiene che l’A. non avrebbe effettuato al riguardo un’idonea istruttoria essendosi limitata a rilevare che la "nuova conformazione planoaltimetrica della statale nel tratto interessato, a seguito della realizzazione dell’opera d’arte, per la sua particolare funzione idraulica, ha reso necessario un dosso planimetrico" che avrebbe ridotto la visibilità proprio in corrispondenza dell’impianto nonché la possibilità di avvistamento dei veicoli in uscita ed in entrata; in particolare non sarebbero state tenute in adeguata considerazione le circostanze dell’esistenza di un limite di velocità di 50 KM/h. in un tratto rettilineo che attraversa il centro abitato.

Deve, al riguardo, rilevarsi che l’A., contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, ha previamente valutato la possibilità del mantenimento dell’impianto nella sua originaria collocazione a seguito dell’ultimazione dei lavori, e si è pronunciata al riguardo, con specifico riferimento agli accessi originari, per ben due volte, avendo provveduto a rinnovare la propria istruttoria proprio a seguito delle osservazioni presentate dalla ricorrente, ribadendo le medesime considerazioni.

La motivazione addotta dall’A. attraverso i suoi organi tecnici, nella parte in cui pone l’evidenza sull’intervenuta realizzazione del dosso che limita la visibilità nel tratto nello specifico interessato, non appare illogica.

Non si ritiene, pertanto, necessario disporre al riguardo apposita C.T.U..

Sebbene l’A. non abbia fatto specifico e puntuale riferimento nella parte motiva alle circostanze rilevate da parte della ricorrente nelle proprie osservazioni prima e nel ricorso in trattazione successivamente -concernenti l’insistenza dell’impianto su di un tratto rettilineo nonché il limite orario di velocità ivi previsto, tuttavia, il nulla osta definitivo avente contenuto negativo è stato adottato successivamente alla presentazione da parte della ricorrente della seconda istanza del 23.1.2008, con la quale, nel dare atto della sopravvenuta ritenuta non necessità delle corsie di accelerazione e decelerazione, era stata rappresentata la sussistenza e la rilevanza delle richiamate circostanze. Deve quindi ritenersi che l’ente ne abbia tenuto adeguatamente conto.

Per quanto attiene, poi, alla proposta modificativa degli accessi presentata da parte della ricorrente, attraverso la realizzazione delle corsie di accelerazione e decelerazione, l’A. ha rilevato che queste avrebbero comportato "la modifica strutturale delle opere di protezione e dei marciapiedi realizzati lungo l’opera d’arte, che si ritiene non modificabile ai fini viabili, in quanto la realizzazione dei predetti accessi sarebbe causa di turbativa per la sicurezza della circolazione ivi svolgentesi".

Al riguardo si premette che l’articolo 60 del codice della strada dispone che "Le pertinenze di servizio relative alle strade di tipo A, B e D di cui all’ articolo 2 del codice, devono essere… provviste di accessi separati con corsie di decelerazione ed accelerazione per l’entrata e l’uscita dei veicoli.".

L’articolo 2 del codice, rubricato "Definizione e classificazione delle strade.", dispone che "2. Le strade sono classificate, riguardo alle loro caratteristiche costruttive, tecniche e funzionali, nei seguenti tipi:

A) Autostrade

B) Strade extraurbane principali;

C) Strade extraurbane secondarie;

D) Strade urbane di scorrimento;…

3. Le strade di cui al comma 2 devono avere le seguenti caratteristiche minime:…

B) Strada extraurbana principale: strada a carreggiate indipendenti o separate da spartitraffico invalicabile, ciascuna con almeno due corsie di marcia e banchina pavimentata a destra, priva di intersezioni a raso, con accessi alle proprietà laterali coordinati, contraddistinta dagli appositi segnali di inizio e fine, riservata alla circolazione di talune categorie di veicoli a motore; per eventuali altre categorie di utenti devono essere previsti opportuni spazi. Deve essere attrezzata con apposite aree di servizio, che comprendano spazi per la sosta, con accessi dotati di corsie di decelerazione e di accelerazione.

C) Strada extraurbana secondaria: strada ad unica carreggiata con almeno una corsia per senso di marcia e banchine….".

Nulla è detto in ricorso in ordine alla specifica classificazione della strada in questione nel tratto che interessa; tuttavia, dall’esame delle fotografie in atto, relative proprio al tratto di insistenza dell’impianto, è dato rilevare come trattasi di strada con una sola corsia per senso di marcia.

Si ritiene, pertanto, che la stessa possa essere agevolmente ricondotta entro la tipologia di cui alla lettera C), con la conseguenza che, in detto caso, non è necessaria la realizzazione delle corsie di accelerazione e decelerazione per espresso disposto normativo.

Ed infatti la normativa vigente in materia di sicurezza stradale (e in particolare, il richiamato articolo 60) impone di dotare gli impianti di distribuzione di corsie di decelerazione ed accelerazione nel caso si tratti di strade della tipologia A), B) e D), senza richiamare il tracciato di tipo C), nella cui categoria si ritiene di dovere fare rientrare la strada di che trattasi.

La circostanza che le corsie in questione non fossero necessarie ai sensi di legge, non esclude, tuttavia, che la realizzazione facoltativa delle stesse avrebbe consentito il superamento del problema della non adeguata visibilità in corrispondenza degli accessi causato dalla realizzazione del dosso planovolumetrico.

Pertanto, sebbene la ricorrente, con l’ultima istanza del 23.1.2008, avesse rappresentato all’ente la propria volontà esclusiva di riapertura degli accessi originari, correttamente questi ha valutato anche la predetta possibilità, al fine di verificare la mantenibilità dell’impianto nel medesimo tratto di strada sul quale lo stesso è collocato da oltre 40 anni.

Anche in tal caso la motivazione addotta dall’A. attraverso i suoi organi tecnici non sembra illogica e, comunque non appare essere stata assoggettata a puntuale censura da parte della ricorrente, il cui interesse si è concentrato, invece, come in precedenza ricordato, proprio sulla riapertura degli accessi originari, relativamente ai quali esclusivamente è stata ripetutamente richiesta la C.T.U. (salvo per il solo quesito concernente la verifica della necessità o meno della realizzazione delle corsie in questione in considerazione della tipologia della strada).

In sostanza, e conclusivamente, il comune ha disposto la decadenza e/o revoca dell’autorizzazione per l’intervenuta modifica dello stato dei luoghi che, sulla base del parere tecnico dell’A., sono stati ritenuti non più idonei all’esercizio dell’impianto in questione, né modificabili nel senso in un secondo momento indicato dalla ricorrente.

Con l’istanza di cui al prot. n. 70216 dell’11.10.2007 la ricorrente ha richiesto, altresì, al comune il potenziamento dell’impianto di cui trattasi con l’aggiunta del prodotto gasolio per le autovetture con esclusione degli automezzi pesanti.

L’A., con la nota di cui al prot. n. 0000109P del 2.1.2009, ha comunicato il preavviso di rigetto ai sensi dell’articolo 10 bis della L. n. 241 del 1990, con il quale ha dato atto dei motivi che ostavano all’accoglimento della predetta istanza; quindi, con la nota di cui al prot. n. 0015059 del 5.5.2008, ha denegato il rilascio del nulla osta preventivo ai fini sia della riapertura degli accessi originari, sia della realizzazione dei nuovi accessi con le corsie di accelerazione e decelerazione nonché del potenziamento dell’impianto.

Tuttavia la relativa questione non costituisce oggetto del presente giudizio e, pertanto, non vi è luogo a provvedere al riguardo.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto attesa la sua infondatezza nel merito.

Valutata la complessità delle questioni interessate, si ritiene di dovere disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Gli atti del giudizio di legittimità. 11 20.3.2006 è stato notificato a C.P. un ricorso del Ministero delle Finanze e dell’Agenzia delle Entrate per la cassazione della sentenza descritta in epigrafe (depositata il 27.12.2005 e notificata il 1.2.2006), che ha rigettato l’appello proposto dall’Agenzia contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Latina n. 448/08/2002, che aveva integralmente accolto il ricorso della parte contribuente avverso avviso di rettifica inerente IVA per l’anno 1989 fondato sul diniego del richiesto rimborso, oltre all’irrogazione di pena pecuniaria.

C.P. si è costituito con controricorso.

La controversia è stata discussa alla pubblica udienza del 23.3.2011, in cui il PG ha concluso per l’accoglimento/rigetto del ricorso.

2. I fatti di causa.

Con ricorso avanti alla CTP di Latina il contribuente C. ha impugnato un avviso di rettifica fondato sul diniego del richiesto rimborso dell’IVA assolta nel corso dell’anno 1989 per l’acquisto di due trattori agricoli, diniego che era stato giustificato con il rilievo che il contribuente aveva effettuato solo conferimenti non costituenti cessioni di beni e perciò sottratti al regime IVA. L’adita Commissione Provinciale aveva accolto il ricorso del contribuente facendo applicazione del D.L. n. 746 del 1983, art. 6, che consente il recupero dell’eccedenza di imposta afferente l’acquisto di beni strumentali, per la parte non compensata forfettariamente. L’appello proposto dall’Agenzia contro l’anzidetta decisione è stato disatteso dalla Commissione Regionale.

3. La motivazione della sentenza impugnata.

La sentenza della CTR, oggetto del ricorso per cassazione, è motivata nel senso che la rigidità del sistema forfettario di detrazione previsto dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, a seguito della riforma dettata con il D.L. n. 746 del 1983 è stata mitigata dall’art. 6 di detto D.L. il quale consente -a favore dei soggetti che si avvalgono del regime speciale in agricoltura – il recupero dell’imposta afferente i beni strumentali ammortizzabili in periodi superiori a tre anni per la parte non compensata forfettariamente, e ciò onde evitare che sull’agricoltore si faccia gravare l’ulteriore costo rappresentato dall’IVA sui predetti acquisti, in contrasto con il carattere neutro dell’imposta. Secondo il giudicante di secondo grado, rispetto a questo sistema la tesi secondo cui il rimborso non compete in ipotesi di effettuazione di soli conferimenti – non costituenti cessioni di beni – appare del tutto incoerente, giacchè se l’eccedenza di IVA è costituita nella sua interezza da operazioni diverse (e quindi neutre rispetto al rapporto proporzionale indicato nel comma 2 dell’art. 34 menzionato), il rimborso non può che essere dovuto per intero.

4. Il ricorso per cassazione Il ricorso per cassazione è sostenuto con unico motivo d’impugnazione e si conclude – previa indicazione del valore della lite in Euro 5.802,39 – con la richiesta che sia cassata la sentenza impugnata, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese di lite.
Motivi della decisione

5. Questione preliminare.

Preliminarmente necessita rilevare l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero delle Finanze e del ricorso incidentale proposto contro il predetto Ministero.

Quest’ultimo non è stato parte del processo di appello (instaurato dopo il 1 gennaio 2001 – data di inizio dell’operatività delle Agenzie fiscali – dal solo Ufficio locale dell’Agenzia) sicchè non ha alcun titolo che lo legittimi a partecipare o ad essere convenuto nel presente grado.

Sussistono giusti motivi, in considerazione del fatto che la giurisprudenza di questa Corte in tal senso si è formata in epoca successiva alla proposizione del ricorso, per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

6. Il primo motivo d’impugnazione.

Il primo ed unico motivo d’impugnazione è collocato sotto la seguente rubrica: "Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3").

Con tale motivo d’impugnazione la ricorrente Agenzia si duole del fatto che il giudice di appello abbia erroneamente considerato riconoscibile a tutti i produttori agricoli indistintamente la facoltà di detrazione dell’imposta assolta sui beni ammortizzabili e non compensata forfettariamente, per quanto si debba invece ricava dal comma 3 del menzionato art. 34 che – per i produttori agricoli non esercitati l’opzione per il regime ordinario – detta detrazione non spetta in relazione alle operazioni che consistono in conferimenti a cooperative, siccome operazioni considerate "in regime di non cessione" e perciò "intassabili". Nella specie di causa il C. risultava non avere esercitato l’opzione ed avere effettuato nell’anno in considerazione solo conferimenti a cooperative, con conseguente totale indetraibilità dell’IVA assolta.

Il motivo è fondato e la pronuncia impugnata deve essere cassata.

Infatti, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, nella versione vigente nell’anno 1989 qui preso in considerazione, prevedeva quanto di seguito:

Per le cessioni di prodotti agricoli e ittici compresi nella prima parte dell’allegata tabella A, effettuate da produttori agricoli, la detrazione prevista nell’art. 19 è forfettizzata in misura pari all’importo risultante dalla applicazione, all’ammontare imponibile delle operazioni stesse, delle percentuali di compensazione stabilite, per gruppi di prodotti, con decreto del Ministro delle finanze di conceria con il Ministro dell’agricoltura e delle foreste e con il Ministro della marina mercantile e la imposta si applica con le aliquote corrispondenti alle percentuali stesse. Si considerano produttori agricoli i soggetti che esercitano le attività indicate nell’art. 2135 cod. civ., e quelli che esercitano attività di pesca in acque dolci, di piscicoltura, di mitilicoltura, di ostricoltura e di allevamento di rane e altri molluschi e crostocei. Si considerano effettuate da produttori agricoli anche le cessioni di prodotti effettuate per conto dei produttori soci o associati, nello stato originario o previa manipolazione o trasformazione, da cooperative e loro consorzi, ovvero da associazioni e loro unioni costituite e riconosciute ai sensi della legislazione vigente, nonchè quelle effettuale da enti che provvedono per legge, anche previa manipolazione o trasformazione, alla vendita collettiva per conto dei produttori.

……………omessi i commi da 2 a 4……………….

I passaggi dei prodotti di cui al comma 1, agli enti, alle cooperative o altri organismi associativi ivi indicati ai fini della vendita per conto dei produttori agricoli, anche previa manipolazione o trasformazione, non sono considerali cessioni di beni. Le cooperative e gli altri organismi associativi possono optare preventivamente, entro il 31 gennaio, per l’applicazione dell’imposta a norma del secondo comma, n. 3), dell’art. 2; in tal caso le cessioni si considerano effettuate all’atto del versamento del prezzo ai produttori agricoli soci o associali.

Nel fare interpretazione della anzi trascritta disposizione di legge questa Corte ha avuto modo, in plurime occasioni, di chiarire che:

"in tema di I.V.A., con riguardo ai conferimenti di prodotti agricoli dai soci di una cooperativa alla cooperativa stessa ai fini della vendita per loro conto – che. in base al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, comma 5, lett. b), nel testo originano, non sono considerati cessioni di beni – la retrocessione dei soci da parte della cooperativa, oltre che del prezzo ricavati) dalla vendita, anche dell’I.V.A. incamerata, impedisce ai soci stessi di portare in detrazione l’I.V.A., in sede di dichiarazione annuale, con riferimento agli acquisti occorrenti per la produzione di quei beni conferiti alla cooperativa, realizzandosi altrimenti un doppio recupero della medesima imposta" (Cass. Sez., 1, Sentenza n. 3323 del 10/04/1996. Negli stessi termini Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1239 del 17/02/1996: Cass. Sez. 1, Sentenza n. 4717 del 17/04/1992).

Nell’affermare il predetto principio di diritto questa Corte ha – in sostanza – evidenziato che il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, comma 5 (tanto nella originaria versione quanto in quella introdotta con il D.P.R. 29 gennaio 1979, n. 24) non considera "cessioni" i passaggi dei prodotti agricoli (elencali della tabella A) a cooperative e consorzi per la vendila per conto dei produttori soci. In conseguenza di ciò le cooperative – retrocedendo ai soci stessi, oltre al prezzo ricavato dalla vendita, anche l’IVA incamerata – consentirebbero ai produttori soci – in aggiunta al rimborso dell’IVA sugli acquisti dei beni occorrenti per la produzione di quelli conferiti – di conseguire un duplice recupero della IVA corrisposta sugli acquisti, una prima volta con la normale detrazione operata in sede di dichiarazione annuale; una seconda volta, in occasione della retrocessione effettuata dalla cooperativa che la incassa in occasione delle vendite per conto dei soci stessi.

Anche nella fattispecie qui in esame deve farsi applicazione del predetto principio, atteso che è pacifico – per la conferma degli assunti di parte ricorrente che si desume dalle considerazioni contenute nel controricorso di parte intimata – che il C. nell’anno d’imposta qui in considerazione abbia effettuato solo conferimenti non tassabili e non avesse fatto previa opzione per l’applicazione del regime ordinario di tassazione. Il difetto assoluto di un volume d’affari soggetto ad imposizione impedisce peraltro l’applicazione del regime proporzionale che altrimenti avrebbe trovato necessario effetto.

Conclusivamente, il diniego frapposto al rimborso è legittimo in ragione del principio generale che non permette al contribuente di "recuperare" due volte la medesima imposta.

Non resta che cassare la decisione qui impugnata senza che necessiti il rinvio della controversia a giudice di merito, atteso che non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e che la parte intimata non ha riproposto altre questioni eventualmente non esaminate dal giudice di merito e che siano idonee a giustificare l’esigenza di un nuovo esame.

La regolazione delle spese di lite è improntata al criterio della soccombenza, per tutti i gradi di giudizio.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero delle Finanze e compensa le relative spese. Accoglie il ricorso dell’Agenzia delle Entrate. Cassa la decisione impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso proposto dalla parte contribuente contro il provvedimenti impositivo oggetto di esame. Condanna la parte intimata alla rifusione delle spese di tutti i gradi di giudizio, liquidate per questo grado in Euro 1.400,00 per onorario oltre spese per quote a debito e per i gradi di merito, in complessivi Euro 1.000.00 per ciascun grado, di cui Euro 700,00 per onorario ed il resto per diritti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente, signora E. M., appartiene al ruolo degli operatori e collaboratori tecnici della Polizia di Stato con la qualifica di operatore tecnico del settore telematica; è stata assegnata nel dicembre 2001, quale prima sede di servizio, alla Questura di Genova.

Dopo aver maturato un quadriennio ininterrotto di servizio – e dunque una volta in possesso del requisito di anzianità nella sede prescritto dall’art.55 del d.P.R. n. 335 del 1982 – rivolgeva all’Amministrazione di appartenenza apposita istanza (ivi rappresentando la propria situazione di coniuge e madre del minore Andrea) di trasferimento, a domanda, presso la Questura di Roma – Commissariato della P.S. di Anzio – Nettuno.

L’Amministrazione la trasferiva ai sensi del 4° comma del predetto art. 55 (norma che consente la mobilità, anche in soprannumero, in presenza di date circostanze fra le quali "gravissime ed eccezionali situazioni personali"), ma non nella sede richiesta bensì presso la Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere – sede di Roma – Tuscolana – (cfr. messaggio telegrafico del 9 agosto 2006 notificato il successivo 22 agosto), ove l’interessata assumeva regolare servizio il 4 settembre 2006.

Il trasferimento in questione – nonostante non coincidente con le aspettative della dipendente – non veniva gravato in alcuna sede. Allo stesso seguiva, invero, istanza in pari data (e cioè in data 22 agosto 2006) per ottenere – alla luce della peculiare situazione familiare ivi rappresentata (il minore, ancora allattato dalla madre, era stato iscritto presso un asilo nido di Anzio sin dal 13 aprile 2006) – una temporanea aggregazione presso il Commissariato di Anzio per giorni 60, rinnovabile, ex art.7 del d.P.R. n. 254 del 1999.

Tale istanza, cui in prosieguo se ne aggiungevano altre due, veniva assecondata consentendosi l’aggregazione della M. al predetto Commissariato (per l’ovvio impiego in mansioni proprie del profilo di appartenenza) sino al 13 gennaio 2007 (assegnazione poi prorogata, una prima volta, sino al 10 marzo 2007 ed una seconda ed ultima volta sino al 10 aprile 2007).

Nel frattempo, peraltro, l’interessata produceva il 16 novembre 2006 due distinte istanze:

– la prima con la quale chiedeva, in via principale, il riesame della propria posizione d’impiego al fine di essere assegnata al Commissariato di Anzio, sede indicata nella propria originaria istanza; ed in via gradata che il trasferimento disposto, da ritenersi effettuato per prevalenti esigenze della p.a., venisse considerato (non a domanda, ma) d’autorità;

– la seconda con la quale chiedeva di aver accesso a tutti gli atti propedeutici e consequenziali al proprio trasferimento.

A tali richieste l’Amministrazione replicava:

– consentendo l’accesso ai documenti del fascicolo d’Ufficio in data 5 febbraio 2007;

– con nota in data 20 marzo 2007 nella quale – pur se nelle relative premesse l’istanza della dipendente si evoca quale volta al riconoscimento dei benefici di cui alla legge n.100 del 1987 (e dunque volta a conseguire quanto ivi richiesto solo in via gradata) – si specifica che il trasferimento con decorrenza 4 settembre 2006, è stato disposto dal Capo della Polizia sulla base delle tabella del 5 giugno 2006 e dunque assegnando la dipendente a Roma nella sede più vicina a quella richiesta ove avrebbe potuto essere impiegata in mansioni proprie del profilo professionale di appartenenza ("addetto alle lavorazioni dei centri di elaborazioni e trattamento dati ed informazioni del settore telematica").

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha adito il Tribunale amministrativo regionale del Lazio deducendo un unico complesso motivo così epigrafato: violazione e falsa applicazione dell’art.10 bis della legge n. 241 del 1990 e del d.P.R. n. 335 del 1982 (art.55), eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento, erronea valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti.

Successivamente la ricorrente ha notificato motivi aggiunti con i quali ha dedotto che essa non può essere impiegata presso l’attuale sede di servizio (e cioè la predetta direzione centrale che non è abilitata ad interloquire col C.e.d.) mentre può esserlo presso il Commissariato di Anzio Nettuno che detiene tale abilitazione.

Il Tribunale amministrativo ha rilevato, tra l’altro, che nella tabella dei trasferimenti a domanda, con decorrenza 4 settembre 2006 (che è quella in cui è inclusa, al 69° posto, la ricorrente) non solo non risulta assegnazione alcuna al Commissariato di Anzio Nettuno (al pari di quanto si riscontra anche per le movimentazioni in date successive) ma, neppure, risulta alcuna movimentazione presso la Scuola di Polizia con sede in Nettuno. Tutti i movimenti verso la Capitale hanno interessato la Questura di Roma ovvero uffici del Ministero dell’interno allocati nella Capitale stessa, mentre la mobilità presso la Questura di Latina (che la ricorrente ritiene sede più vicina ad Anzio ove risiede la famiglia) riguarda operatore tecnico indicato al nr.48 della tabella, e dunque dipendente, con tutta probabilità, più anziano della ricorrente ed in possesso di più qualificanti titoli.

Il Tribunale adito ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte rigettato il ricorso sulla base delle seguenti conclusive considerazioni.

La ricorrente poteva, alla luce delle mansioni proprie del profilo di appartenenza, essere assegnata alla Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere (che, fra l’altro, come rilevasi nella memoria difensiva della resistente, aveva fatto richiesta di incremento del personale dei ruoli tecnici in possesso del profilo professionale detenuto dalla ricorrente).

Nessun operatore tecnico risulta essere stato trasferito presso il commissariato Anzio Nettuno sia con i movimenti disposti con decorrenza 4 settembre 2006 che con i movimenti successivi.

La circostanza che la movimentazione della ricorrente sia avvenuta ai sensi dell’art. 55 c. 4 del d.P.R. n. 335 del 1982 non comporta, meccanicamente, che tale trasferimento doveva essere disposto, anche in soprannumero, presso tale Commissariato dovendosi, come sopra chiarito, contemperare le esigenze personale e familiari del dipendente con i principi derivanti dall’art. 97 Costituzione (il che, nel caso di specie, si traduce nel doveroso apprezzamento delle esigenze di incremento del personale tecnico prospettate dalla Direzione Centrale predetta e non anche dal Commissariato di Anzio Nettuno).

I trasferimenti effettuati presso la Scuola di Polizia di Nettuno non minano la legittimità della mobilità della ricorrente trattandosi di trasferimenti successivi a quello che ha riguardato il personale movimentato insieme alla ricorrente.

Con l’atto d’appello in esame la ricorrente ha dedotto un unico complesso motivo così epigrafato: difetto assoluto – o quanto meno illogicità, contraddittorietà ed apoditticità – della motivazione, peraltro basata su un travisamento della realtà documentale e conseguente omessa pronuncia su un aspetto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione della legge 8 agosto1990, n. 241 (art. 10 bis, nonché artt. 22, 23, 4 e 25)nonché del d.P.R. n. 335 del 1982 (art. 55, comma 4, esaminato alla luce del d.m. 8 luglio 1985). Eccesso di potere per difetto – o quanto meno contraddittorietà – della motivazione, illogicità, sviamento, erronea valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti.

In data I ottobre 2010 il Ministero dell’interno ha depositato atti a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza del 19 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

La ricorrente, appartenente al ruolo degli operatori e collaboratori tecnici della Polizia di Stato con la qualifica di operatore tecnico del settore telematica, è stata assegnata nel dicembre 2001, quale prima sede di servizio, alla Questura di Genova.

In data 4 gennaio 2006 chiedeva di essere trasferita alla Questura di Roma (Commissariato distaccato di AnzioNettuno).

A decorrere dal 4 settembre 2006 veniva trasferita presso la Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere – sede di Roma – Tuscolana, dove assumeva sevizio.

Con istanza del 16 novembre 2006, premesso che il trasferimento disposto ai sensi dell’art. 55, comma 4, del d.P.R. 335 del 1982, era stato accordato in sede diversa da quella richiesta, la ricorrente chiedeva che venisse esaminata la propria posizione d’impiego con l’accoglimento della prima istanza e, in via subordinata che, essendo evidente la prevalenza dell’interesse pubblico nel movimento in questione, che lo stesso venisse definito "d’autorità".

Con il provvedimento impugnato in primo grado l’Amministrazione resistente comunicava che l’istanza non poteva essere accolta perché "larichiedente veniva assegnata a Roma, sede più vicina rispetto a quella richiesta a quella ove può essere impiegato personale della Polizia di Stato che espleta attività tecnicoscientifica in possesso del profilo professionale di "addetto alle lavorazioni dei centri di elaborazione e trattamento datied informazioni del settore telematica’".

È di tutta evidenza che la ricorrente agisce in giudizio per ottenere la tutela di un interesse pretensivo consistente nel trasferimento presso il Commissariato distaccato di AnzioNettuno.

Il Collegio ritiene che in simili casi il ricorrente non possa limitarsi a dedurre violazioni di carattere formale, ma debba fornire la prova della ragionevole previsione che, a seguito della rinnovazione del procedimento, egli possa ottenere il bene della vita cui aspira.

Tutto ciò manca nel caso in esame.

La sentenza appellata ha evidenziato che nella tabella dei trasferimenti a domanda con decorrenza 4 settembre 2006 (che è quella in cui è inclusa, al 69° posto, la ricorrente) non solo non risulta assegnazione alcuna al Commissariato Anzio Nettuno (al pari di quanto si riscontra anche per le movimentazioni in date successive) ma, neppure, risulta alcuna movimentazione presso la Scuola di Polizia con sede in Nettuno. Tutti i movimenti verso la Capitale hanno interessato la Questura di Roma ovvero uffici del Ministero dell’interno allocati nella Capitale stessa, mentre la mobilità presso la Questura di Latina (che la ricorrente ritiene sede più vicino ad Anzio ove risiede la famiglia) riguarda operatore tecnico indicato al nr.48 della tabella, e dunque dipendente, con tutta probabilità, più anziano della ricorrente ed in possesso di più qualificanti titoli.

La ricorrente censura in tale parte la sentenza affermando che "dalla citata tabella emerge che:

al n. 1 viene disposto il già menzionato trasferimento del perito superiore (…) alla scuola di Nettuno;

al n. 75 viene designato il trasferimento dell’operatore tecnico (…) (stessa qualifica della ricorrente) a Latina – sezione di Polizia stradale con la conseguenza che, volendo assegnare all’odierna appellante "la sede più vicina" a quella richiesta (ma non attribuibile), è questa movimentazione che sarebbe stata più corretta effettuare se si fosse realmente tenuto conto delle esigenze sottese alla domanda di trasferimento".

La ricorrente prosegue indicando trasferimenti effettuati con decorrenza 20 novembre 2006 effettuati presso la Questura di Latina e presso la Scuola di Polizia di Nettuno e, con decorrenza 12 marzo 2008 e 8 ottobre 2008, presso la Scuola di Nettuno.

La censura è infondata.

La ricorrente, nella domanda formulata in data 4 gennaio 2006 chiedeva esclusivamente di essere trasferita alla Questura di Roma (Commissariato distaccato di AnzioNettuno), senza indicare specificamente o genericamente altre sedi alle quali ambiva di essere trasferita.

D’altro canto, dovendosi ritenere i trasferimenti effettuati per un numero limitato di posti, la ricorrente avrebbe dovuto notificare il ricorso di primo grado o i successivi motivi aggiunti a quel controinteressato che, a suo giudizio, le era stato preferito nella scelta operata dall’Amministrazione.

La ricorrente, quindi, non può dolersi del mancato trasferimento presso il Commissariato distaccato di AnzioNettuno, perché nessuno è stato trasferito presso quella struttura, né alle sedi viciniori perché esse non sono state indicate nella domanda di trasferimento e ciò senza qui considerare che il ricorso non è stato notificato ad alcuno dei beneficiari di quei trasferimenti.

Il ricorso è invece fondato nella parte in cui l’Amministrazione non ha riconosciuto il trasferimento effettuato "d’autorità".

È di tutta evidenza che la ricorrente aveva indicato come unica sede di servizio prescelta il Commissariato distaccato di AnzioNettuno, mentre è stata poi trasferita in Roma presso la Direzione centrale dell’immigrazione (sede non richiesta).

L’Amministrazione, per ritenere il trasferimento effettuato a domanda, avrebbe dovuto (ciò che non ha fatto) acquisire preventivamente il consenso dell’interessata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese d giudizio.
P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte riconoscendo il trasferimento dell’appellante presso la Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere – sede di Roma – Tuscolana effettuato "d’autorità".

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 12/2/2010 la Corte d’Appello di Napoli respingeva il gravame interposto dalla sig. P.R. nei confronti della pronunzia Trib. Torre Annunziata 14/5/2002 di rigetto della domanda dalla medesima proposta nei confronti del Comune di Meta di risarcimento dei danni lamentati a seguito del sinistro avvenuto il (OMISSIS), allorquando, mentre percorreva la locale (OMISSIS) alla guida del proprio ciclomotore Honda Vision, veniva aggredita da un cane randagio che la faceva cadere dal motociclo, provocandole danni patrimoniali e non patrimoniali.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la P. propone ora ricorso per cassazione, affidato a 5 motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso il Comune di Meta.
Motivi della decisione

Con il 1 motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 2907 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, artt. 112, 113, 163 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè "contraddittoria, erronea, insufficiente ed illogica motivazione" su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che la corte di merito abbia erroneamente ritenuto essere stata nel caso contestata la mancata prevenzione del fenomeno "del randagismo in sè, con totale avulsione dal fatto concreto", laddove ha agito per ottenere il risarcimento dei danni lamentaci in conseguenza del subito attacco da parte del cane randagio, e quindi a causa più generalmente del mancato controllo del randagismo.

Lamenta che il giudice di merito "avrebbe dovuto pronunciare su tutta la domanda dopo aver assolto al potere-dovere di qualificare giuridicamente l’azione esperita e di attribuire il nomen iuris al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, anche in difformità rispetto alla prospettazione giuridica svolta nella domanda".

Con il 3^ motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 43 c.p., artt. 2051, 2043 c.c., D.Lgs. n. 285 del 1992, artt. 3, 13, 50, L. n. 281 del 1991, artt. 2, 4, L.R. Campania n. 36 del 1993, artt. 1, 5, 11, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione" su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che la corte di merito abbia erroneamente limitato l’indagine alla prevenzione del randagismo da parte del Comune senza alcuna relazione con la tutela della pubblica incolumità.

Lamenta che i giudici di merito abbiano "ingiustificatamente separato il fatto-custodia/condizioni della strada dal fatto-aggressione del cane randagio", e che la corte di merito abbia omesso ogni valutazione in merito alla del pari lamentata "pericolosità del tracciato e del manto stradale di (OMISSIS)", oltre che della "presenza del cane".

Si duole non essersi considerato che il Sindaco ha, non già quale ufficiale di governo bensì come rappresentante del Comune, il potere- dovere di controllare che le A.S.L. svolga i poteri ad esse delegati in materia di randagismo.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati nei termini di seguito indicati.

Come questa Corte ha già avuto modo di porre in rilievo, la legge quadro in materia di animali di affezione e prevenzione del randagismo n. 281 del 1991 demanda alle Regioni l’istituzione dell’anagrafe canina e l’adozione di programmi per la prevenzione ed il controllo del randagismo.

Al riguardo, la L.R. Campania n. 36 del 1993 (successivamente abrogata dalla L. n. 16 del 2001, ma nel caso ratione temporis applicabile) dispone in particolare che alla sua attuazione "provvedono, nei rispettivi ambiti di competenza, la Regione, i Comuni e le USL, con la collaborazione di enti ed associazioni protezionistiche, zoofile e animalistiche" (art. 1, comma 4).

Prevede quindi l’istituzione dell’anagrafe canina (art. 3), la realizzazione di vaccinazioni e controlli sanitari (art. 4), la costruzione di "rifugi municipali per cani" (già canili municipali) (art. 5), il controllo del randagismo (art. 7), la promozione di iniziative di informazione e di educazione (art. 10) nonchè l’esplicazione di attività di vigilanza a mezzo (anche) di guardie zoofile comunali (art. 11).

Orbene, emerge già alla stregua di tali richiami evidente come compiti di organizzazione, prevenzione, e controllo (anche) dei cani vaganti (siano essi "tatuati", e cioè scomparsi o smarriti dai proprietari, ovvero "non tatuati") spettano (pure) ai Comuni (non può pertanto condividersi quanto affermato da Cass., 7/12/2005, n. 27001), tenuti anch’essi, in correlazione con gli altri soggetti pubblici (e non) indicati dalla legge, ad adottare concrete iniziative e assumere provvedimenti volti ad evitare che animali randagi possano arrecare danni alle persone nel territorio di competenza (cfr. Cass., 28/4/2010, n. 10190).

Risulta allora non corretta la limitazione della domanda nel caso operata dalla corte di merito al mero "dovere istituzionale di ogni amministrazione comunale di prevenire il randagismo", nonchè alla rilevanza del fenomeno alla mera attività di "accalappiamento dei cani randagi"; come del pari non corretta è l’affermazione secondo cui all’epoca del sinistro de quo in base al quadro normativo all’epoca vigente siffatta "funzione pubblica" spettava "in via esclusiva" all’unità sanitaria locale territorialmente competente", non potendo pertanto avallarsi la ravvisata irrilevanza della verifica circa la configurabilità della responsabilità del Comune di Meta in merito al sinistro de quo.

Atteso che risulta in effetti erronea ed apodittica la limitazione della disamina "al mero profilo della funzione pubblica svolta dalla P.A., atteso che la stessa corte di merito da atto in motivazione come l’oggetto della pretesa della odierna ricorrente sia costituito dal risarcimento dei danni lamentati in conseguenza del sinistro, dalla considerazione anche di tale (aspetto della) domanda non può dunque prescindersi, spettando ai giudici di merito dare la corretta qualificazione dell’ipotesi di responsabilità nel caso ricorrente, se quella generale ex art. 2043 c.c., ovvero un’ipotesi di responsabilità speciale aggravata ex art. 2051 c.c. o art. 2052 c.c., a tale stregua compiendo quella valutazione nella specie adombrata ma poi in effetti non compiuta, in ragione della -come detto-ravvisata relativa irrilevanza ai fini della decisione.

Va al riguardo osservato che in caso di ravvisata integrazione dell’ipotesi generale di responsabilità aquiliana non può prescindersi dal rilievo che, come da questa Corte anche recentemente precisato, la P.A. è responsabile per i danni causalmente riconducibili alla violazione dei comportamenti dovuti, i quali costituiscono limiti esterni alla sua attività discrezionale e integrano la norma primaria del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c. (cfr., con riferimento a diversa ipotesi, Cass., 27/4/2011, n. 9404).

In presenza di obblighi normativi la discrezionalità amministrativa invero si arresta, e non può essere invocata per giustificare le scelte operate nel peculiare settore in considerazione.

Va altresì posto in rilievo che il modello di condotta cui la P.A. è tenuta postula l’osservanza di un comportamento informato a diligenza particolarmente qualificata, specificamente in relazione all’impiego delle misure e degli accorgimenti idonei ai fini del relativo assolvimento, essendo essa tenuta ad evitare o ridurre i rischi connessi all’attività di attuazione della funzione attribuitale.

Comportamento cui la P.A. è d’altro canto tenuta già in base all’obbligo di buona fede o correttezza, quale generale principio di solidarietà sociale -che trova applicazione anche in tema di responsabilità extracontrattuale- in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui -nei limiti dell’apprezzabile sacrificio-, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità in ordine ai falsi affidamenti anche solo colposamente ingenerati nei terzi (cfr. Cass., 20/2/2006, n. 3651;

Cass., 27/10/2006, n. 23273; Cass., 15/2/2007, n. 3462; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 24/7/2007, n. 16315; Cass., 30/10/2007, n. 22860; Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056. Da ultimo cfr. Cass., 27/4/2011, n. 9404).

Condotta che ove tardiva, carente o comunque inidonea provoca o non impedisce la lesione di quei diritti ed interessi la cui tutela è propriamente rimessa al corretto e tempestivo esercizio dei poteri "attribuiti per l’assolvimento della funzione (cfr. Cass., 25/2/2009, n. 4587. V. anche Cass., Sez. Un., 27/7/1998, n. 7339).

A tale stregua, in caso di concretizzazione del rischio che la norma violata tende a prevenire, la considerazione del comportamento dovuto e della condotta mantenuta assume allora decisivo rilievo, e il nesso di causalità che i danni conseguenti a quest’ultima astringe rimane invero presuntivamente provato (cfr. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 584; Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 582. E, da ultimo, Cass., 27/4/2011, n. 9404).

Alla fondatezza -nei suindicati termini- dei motivi consegue, assorbiti gli altri con i quali la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., artt. 101, 190, 281 quater, 342, 343, 345 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nullità del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè "fittizia, omessa, contraddittoria, erronea, insufficiente ed illogica motivazione" su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (2^ motivo); violazione e falsa applicazione degli artt. 75, 100, 101, 159, 82, 83, 85, 88, 167, 168, 180, 182 c.p.c, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nullità dei procedimenti e delle sentenze di 1^ e 2^ grado, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (4^ motivo);

violazione e falsa applicazione degli artt. 88, 91, 92 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, c.p.c., nullità del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; nonchè omessa motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (5^ motivo), l’accoglimento in relazione del ricorso, con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli che, in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suesposti principi applicazione.

Il giudice del rinvio provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie il 1^ ed il 3^ motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione.

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