Cass. civ. Sez. II, Sent., 23-09-2011, n. 19484 Ingegneri ed architetti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con citazione notificata il 10-11 ottobre 1984, T.M., assumendo di non avere mai conferito all’ing. N.S. l’incarico relativo alla redazione di un progetto di massima, preventivo e sommario, e un progetto esecutivo concernenti il fabbricato da lui realizzato su un suolo di sua proprietà in (OMISSIS), dal momento che l’immobile era stato acquistato unitamente alla progettazione approvata dal Comune, conveniva il N. dinnanzi al Tribunale di Bari, per ivi sentir dichiarare non dovuta la somma di L. 12.831.167, pretesa quale corrispettivo di detta attività professionale.

Il N. si costituiva e, in via riconvenzionale, chiedeva il pagamento della predetta somma.

L’adito Tribunale, con sentenza depositata l’11 marzo 2002, rigettava la domanda principale e accoglieva quella riconvenzionale, condannando l’attore al pagamento della indicata somma oltre agli interessi legali e alla rivalutazione, equitativamente determinati nella misura del 10% annuo a decorrere dal 28 febbraio 1984.

Il Tribunale riteneva che non fosse stato provato l’avvenuto pagamento delle prestazioni professionali del N. da parte della dante causa del T., il quale nel 1981 si era avvalso del progetto elaborato dal N., facendo sottoscrivere dal medesimo copie eliografiche per la rinnovazione della concessione originariamente rilasciata alla dante causa del T..

Con sentenza n. 480 del 2004 la Corte d’appello di Bari rigettava il gravame proposto dal T..

La Corte rilevava innanzitutto che l’appellante non aveva posto in discussione nè il fatto che il professionista non fosse stato retribuito dalla dante causa del T. per la progettazione, nè il fatto che il medesimo T. avesse utilizzato quella progettazione, chiedendo il rinnovo della concessione edilizia nel 1981 e facendo sottoscrivere al professionista le nuove copie del progetto presentate alla competente autorità amministrativa. Su tali circostanze, valorizzate dal Tribunale per fondare l’obbligo del T. di pagare il N. non a titolo di indebito arricchimento, ma a titolo contrattuale, non era quindi più possibile dubitare.

Richiamata poi la giurisprudenza di legittimità relativamente alla libertà di forme per il conferimento di un incarico professionale, la Corte d’appello osservava che la richiesta formulata dal T. al N. di sottoscrivere le nuove copie del progetto del fabbricato, che sulla base di detto progetto era poi stato realizzato, comportava, all’evidenza, il consenso del professionista, al pari, del resto, della sottoscrizione delle copie stesse, con conseguente insorgenza di un rapporto contrattuale tra le parti avente ad oggetto, da un lato, la progettazione e, dall’altro, il pagamento del relativo compenso, la cui misura non era stata contestata.

La Corte riteneva inoltre generiche le censure mosse dall’appellante alle argomentazioni del Tribunale in ordine alla variante e quelle relative alla valutazione della prova testimoniale.

Da ultimo, la Corte rigettava l’eccezione di prescrizione, rilevando che il rapporto tra le parti era insorto nel 1981 e quindi alla data della richiesta di pagamento non era ancora decorso il triennio.

Per la cassazione di questa sentenza T.M.V. ha proposto ricorso sulla base di sei motivi; l’intimato non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

Deve preliminarmente rilevarsi che la mancanza nella copia autentica della sentenza impugnata, depositata dal ricorrente ai sensi dell’art. 369 cod. proc. civ., della attestazione dell’avvenuto deposito non è di ostacolo all’esame del ricorso nel merito.

Premesso che la data di deposito della sentenza rileva ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione, in assenza di notificazione della sentenza utile ai fini della decorrenza del termine breve (nella specie, invero, la sentenza è stata notificata alla parte personalmente in forma esecutiva), deve osservarsi che vi sono in atti indici sufficienti per ritenere che il ricorso sia stato proposto tempestivamente. La sentenza infatti è stata deliberata il 14 maggio 2004, sicchè, rispetto a tale data, il termine lungo di cui all’art. 327 cod. proc. civ. scadeva il 30 giugno 2005.

Dall’originale del ricorso, emerge che lo stesso è stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 29 giugno 2005, sicchè, per il noto principio della scissione degli effetti temporali della notificazione per il notificante e per il destinatario, deve ritenersi che per il notificante la notificazione si sia perfezionata a detta data e quindi tempestivamente.

Può quindi procedersi all’esame dei motivi del ricorso.

Con il primo motivo, il ricorrente denuncia violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia nonchè per evidente travisamento di fatto, e violazione dell’art. 2697 cod. civ. Il ricorrente sostiene che la Corte d’appello avrebbe del tutto erroneamente esonerato il professionista dall’onere della prova del conferimento dell’incarico. La stessa giurisprudenza di legittimità richiamata nella sentenza impugnata, del resto, richiede che il conferimento dell’incarico possa avvenire in qualsiasi forma idonea a manifestare inequivocabilmente la volontà del committente di avvalersi della prestazione professionale, fermo restando però che il cliente del professionista non è necessariamente il beneficiario della prestazione, ma colui che conferisce l’incarico. La contestazione circa il conferimento dell’incarico avrebbe quindi potuto essere superata solo attraverso la prova, il cui onere incombeva sul professionista, del conferimento dell’incarico. E, nella specie, una simile prova non era stata offerta.

Il motivo è inammissibile.

La Corte d’appello, con accertamento di fatto adeguatamente motivato e perciò non sindacabile in sede di legittimità, ha ritenuto che il N. abbia sottoscritto i progetti su richiesta del T.; in ciò ha ravvisato il conferimento di un incarico. Dalla sentenza impugnata emerge in particolare che il T., nel proporre il gravame, non ha posto in discussione le circostanze poste dal Tribunale a fondamento della propria decisione, e segnatamente: a) che il N. non è stato retribuito dalla Tr.; b) che il T. ha utilizzato la progettazione del N. chiedendo nel 1981 il rinnovo della licenza edilizia del 1969; c) che il T. ha fatto sottoscrivere al professionista le nuove copie eliografiche del progetto presentate all’autorità amministrativa competente per conseguire il rilascio di una nuova concessione.

Il ricorrente, del resto, non ha censurato la sentenza impugnata deducendo di avere formulato specifici motivi di gravame sulle circostanze ritenute provate dal Tribunale; sicchè tali punti non possono più essere posti in discussione.

Ne consegue che, in presenza di un giudicato interno su tali circostanze, la valutazione della Corte d’appello dell’avvenuto conferimento di un incarico professionale al N. da parte dell’odierno ricorrente, contrariamente a quanto sostenuto da quest’ultimo, appare del tutto logica e coerente, ed immune dal denunciato vizio di violazione delle norme sull’onere della prova.

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 vizio di ultrapetizione a seguito di erronea qualificazione giuridica della fattispecie.

La Corte d’appello, sostiene il ricorrente, sarebbe incorsa nel denunciato vizio in quanto il N. aveva chiesto solamente il pagamento del progetto redatto per conto della dante causa sig.ra Tr. e utilizzato, a suo dire, da esso ricorrente, con ciò ammettendo sostanzialmente di non avere mai ricevuto un successivo incarico. Nè il N. aveva proposto una domanda ex art. 2041 cod. civ. La Corte d’appello avrebbe quindi reinterpretato il petitum e la causa petendi della domanda del N., nonostante in atti vi fosse la prova che egli aveva ricevuto l’incarico dalla Tr., e avrebbe quindi accolto una non proposta domanda ex art. 2041 cod. civ. Anche il secondo motivo è inammissibile.

Il ricorrente, invero, attribuisce alla Corte d’appello affermazioni che non si rinvengono nella sentenza impugnata, il cui percorso argomentativo è estremamente chiaro nel senso che la Corte d’appello ha ritenuto provato, attraverso la richiesta del T. di nuova sottoscrizione del progetto, la conclusione di un contratto di opera professionale, nel quale, ovviamente, la prestazione del professionista non era limitata alla sottoscrizione delle copie, ma consisteva nel rendere fruibile per il ricorrente un progetto altrimenti inutilizzabile. La Corte ha cioè ritenuto intercorso tra le parti un rapporto contrattuale avente ad oggetto la progettazione in questione, con il consequenziale obbligo sinallagmatico a carico dell’appellante per ciò che concerne il pagamento del relativo compenso, la cui misura non è stata peraltro contestata.

Il rilievo del ricorrente, secondo cui la sentenza impugnata sarebbe affetta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, da vizio di ultrapetizione a seguito di erronea qualificazione giuridica della fattispecie, da luogo ad una censura inammissibile, atteso che l’ultrapetizione, quale vizio della sentenza, deve essere fatta valere dal ricorrente per cassazione esclusivamente attraverso la deduzione del relativo error in procedendo e della violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, e non già con la denunzia della violazione di differenti norme di diritto processuale o di norme di diritto sostanziale ovvero del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 (tra le tante, Cass. n. 24856 del 2006; Cass. n. 3190 del 2006; Cass. n. 12366 del 1999).

Solo la deduzione di un vizio ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, invero, consentirebbe al Collegio di prendere in esame gli atti del processo di merito e verificare la sussistenza o meno del denunciato vizio.

Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia vizio di motivazione per erronea ed omessa applicazione degli artt. 2946 e 2956 cod. civ. in tema di prescrizione del diritto ad esigere il compenso professionale.

La Corte d’appello, sostiene il ricorrente, ha erroneamente parlato di prescrizione presuntiva e non ha invece considerato che la prestazione professionale si era svolta nel 1969, posto che il N. non aveva proposto una domanda volta a conseguire il pagamento delle proprie competenze professionali fondate sull’asserita progettata variante e sulla esecuzione dei rilievi eliografici e planimetrici. Erroneamente dunque il giudice del gravame avrebbe fatto riferimento al 1981 per individuare il momento iniziale del termine di prescrizione.

La censura è manifestamente infondata, atteso che correttamente la Corte d’appello, avendo riferito il conferimento dell’incarico professionale al momento della richiesta, accettata dal professionista, di nuova sottoscrizione del progetto per il rilascio della nuova concessione edilizia, ha ritenuto che al momento della richiesta di pagamento non fosse ancora decorso il termine triennale di prescrizione.

Con il quarto motivo, T.M.V. lamenta contraddittorietà della motivazione per violazione di legge ed in particolare dell’art. 1477 c.c., rilevando che la Corte d’appello non ha considerato che il regolare trasferimento di un immobile oggetto di concessione edilizia determina ex se il titolo dell’acquirente a subentrare nella concessione stessa, configurandosi la voltura come un atto di novazione soggettiva del rapporto tra amministrazione e privato. In sostanza, sostiene il ricorrente, quale acquirente del suolo egli era subentrato nei diritti correlati al progetto di massima e ciò gli dava titolo ad utilizzarlo.

Il motivo è manifestamente infondato, essendo indiscutibile che la esistenza del progetto redatto dal T. su incarico della Tr.

(e da questa non pagato: vedi quanto accertato sul punto dalla Corte d’appello), non faceva in alcun modo venire meno la necessità che la richiesta di rinnovo della concessione venisse corredata dalla allegazione di un nuovo progetto, in riferimento al quale la Corte d’appello ha ritenuto intervenuto un contratto di opera professionale tra le parti.

Con il quinto motivo, il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, nonchè per violazione di legge ed in particolare dell’art. 2041 c.c.. Anche ove si volesse ritenere che il N. abbia introdotto una domanda ex art. 2041 cod. civ., la stessa sarebbe stata infondata difettando nel caso di specie l’elemento dell’indebito, in quanto il N. ben avrebbe potuto chiedere e ottenere il pagamento da chi gli aveva commissionato il progetto.

Il motivo è inammissibile, atteso che la Corte d’appello non ha in alcun modo fatto applicazione dell’art. 2041 cod. civ., avendo ritenuto che tra le parti fosse intervenuto un accordo mediante la richiesta – accettata dal professionista -di nuova sottoscrizione del progetto.

Con il sesto motivo, il ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, nonchè per violazione di legge ed in particolare dell’art. 116 c.p.c.. La Corte d’appello, sostiene il ricorrente, avrebbe motivato in modo solo apparente il proprio convincimento in ordine alle censure relative alla valutazione del teste B.; in particolare, non avrebbe adeguatamente risposto al rilievo della scarsa attendibilità del teste perchè associato allo studio del N..

Il motivo è inammissibile.

Premesso che il contenuto della censura svolta dal ricorrente, pur se rubricata come contraddittorietà della motivazione, della quale non vengono esplicitati i termini, si sostanzia piuttosto nella denuncia di un vizio di omessa o insufficiente motivazione, deve rilevarsi che il vizio di motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, perchè la citata norma non conferisce alla Corte di legittimità il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta di individuare le fonti del proprio convincimento e, a tale scopo, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, e scegliere tra le risultanze probatorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione.

Del resto, il controllo della congruità e logicità della motivazione, al fine del sindacato di legittimità su un apprezzamento di fatto del giudice di merito, postula la specificazione da parte del ricorrente – se necessario, attraverso la trascrizione integrale nel ricorso – della risultanza (parte di un documento, di un accertamento del consulente tecnico, di una deposizione testimoniale, di una dichiarazione di controparte, ecc.) che egli assume decisiva e non valutata o insufficientemente valutata dal giudice, perchè solo tale specificazione consente al giudice di legittimità – cui è precluso, salva la denuncia di un error in procedendo, l’esame diretto dei fatti di causa – di deliberare la decisività della risultanza non valutata, con la conseguenza che deve ritenersi inidoneo allo scopo il ricorso con cui, nel denunciare l’omessa valutazione da parte del giudice di merito di una circostanza decisiva, ci si limiti a rinviare alla prospettazione fatta negli atti di causa.

Nel caso di specie, il ricorso non risponde a tale esigenza, atteso che il ricorrente ha trascritto solo frammenti delle dichiarazioni di un teste, che ha assunto non adeguatamente valutate dalla Corte d’appello, ma ha omesso del tutto di trascrivere le altre risultanze istruttorie sulla base delle quali la Corte ha formato il proprio convincimento, con conseguente inammissibilità della censura.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di legittimità, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. I, Sent., 06-10-2011, n. 20552 Diritti politici e civili

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

G.R. ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe della Corte d’appello che ha ritenuto inammissibile i suoi ricorsi ex lege n. 89 del 2001, in quanto relativi a giudizi in materia tributaria avanti al giudice specializzato.

L’intimata Amministrazione non ha proposto difese.

Il P.G. ha depositato memoria.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.
Motivi della decisione

L’unico motivo di ricorso con il quale si censura per violazione di legge l’impugnato provvedimento con il quale il giudice di merito ha ritenuto inapplicabile la normativa sull’equo indennizzo ai giudizi tributari è infondato.

Premesso che è principio già affermato quello secondo cui "Per individuare l’area di applicazione della disciplina del diritto all’equa riparazione per mancato rispetto del termine ragionevole, previsto dalla L. n. 89 del 2001, art. 2, bisogna fare riferimento a complessivo impianto sistematico della legge nazionale e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La lettura sistematica in parola non esclude che la riparazione possa essere richiesta anche con riferimento a controversie del giudice tributario che siano riferibili alla materia civile (in quanto riguardanti pretese dei contribuente che non investano la determinazione dei tributo ma solo aspetti consequenziali come nel caso del giudizio di ottemperanza ad un giudicato tributario del D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 70 o in quello del giudizio vertente sull’individuazione del soggetto di un credito di imposta non contestato nella sua esistenza) o alla materia penale…(omissis)" (Cassazione civile, sez. trib., 15/07/2008, n. 19367) non vi è dubbio che nella fattispecie la controversia non attenga a materia civile ma a materia tributaria in senso stretto dal momento che oggetto dei giudizi della cui durata si discute era il diritto ai rimborso di quanto corrisposto a titolo di ILOR sull’assunto che il reddito di lavoro autonomo de contribuente non fosse qualificabile come reddito di impresa (in esito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 42 del 1980 la quale ha dichiarato illegittimità costituzionale della L. 9 ottobre 1971, n. 825, art. 4, n. 1, e del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 599, art. 1, comma 2, in quanto non escludono i redditi di lavoro autonomo, che non siano assimilabili ai redditi d’imposta, all’imposta locale sui redditi") così che, in sostanza, era posto in discussione il presupposto impositivo e quindi il potere dello Stato di pretendere il tributo.

Ciò trova conferma nella giurisprudenza della Corte in analoga fattispecie, essendosi deciso che "In tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo, la controversia concernente il rimborso della maggiore Irpef trattenuta in sede di liquidazione della buonuscita per cessazione del rapporto di lavoro esula dall’ambito applicativo della L. 24 marzo 2001, n. 89, atteso che, essendo controverso se la trattenuta sia stata o meno effettuata oltre il dovuto, la lite verte sulla base imponibile del tributo e, quindi, necessariamente involge l’accertamento del potere impositivo dello Stato" (Cassazione civile, sez. 1^, 15/04/2009, n. 8980).

Il ricorso deve dunque essere rigettato. Non si deve provvedere in ordine alle spese in assenza di attività difensiva da parte dell’intimata Amministrazione.
P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen. Sez. V, Sent., (ud. 10-02-2011) 20-06-2011, n. 24585 Sentenza contumaciale

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza in data 26 maggio 2010 la Corte d’Appello di Trento ha respinto la richiesta, presentata da J.G., di restituzione nel termine per interporre appello avverso la sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Rovereto per il delitto di furto pluriaggravato. Ha ritenuto quel collegio che l’arresto dell’imputata, il sequestro operato nei suoi confronti e il successivo interrogatorio fossero elementi sufficienti a dar conto della sua conoscenza del procedimento: sicchè, omettendo di tenersi in contatto col difensore d’ufficio, presso il quale aveva eletto domicilio, essa si era volontariamente preclusa la possibilità di conoscere gli atti processuali a lei destinati.

Ha proposto ricorso per cassazione l’imputata, per il tramite del difensore, affidandolo a un solo motivo. Con esso rileva che la sua presenza nel procedimento si è limitata alla sola fase di convalida dell’arresto; che nulla è venuto a sua conoscenza circa il processo successivamente celebratosi; che dagli atti non emerge che le sia stata data la possibilità di comprendere le sue facoltà in relazione al giudizio; che le notifiche presso il difensore d’ufficio non valgono a dare certezza della effettiva conoscenza del procedimento e della sentenza.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

L’art. 175 c.p.p., comma 2, nell’assetto testuale conferitogli dalle modifiche apportate col D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 2005, n. 60, riconosce all’imputato giudicato in contumacia il diritto alla restituzione nel termine per impugnare, se non risulti provato – eventualmente in esito ad "ogni necessaria verifica" – che abbia avuto conoscenza effettiva del procedimento o del provvedimento emesso a suo carico.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’effettiva conoscenza del procedimento va riferita alla conoscenza dell’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium, solo in tal caso potendo ritenersi volontaria la rinuncia a comparire (Cass. 17 giugno 2009 n. 41860; Cass. 24 giugno 2009 n. 29851); tale presupposto è carente nel caso di specie, in cui la presenza dell’imputata nel procedimento è venuta meno anteriormente alla celebrazione del giudizio.

Per quanto si riferisce ai riflessi dell’elezione di domicilio, ai fini della conoscenza degli atti processuali recapitati al difensore, può indubbiamente ritenersi consolidato il principio secondo cui la rituale elezione di domicilio presso il difensore di fiducia pone l’imputato in una situazione, riconducibile a una sua libera scelta, atta a far escludere il presupposto dell’incolpevole ignoranza che sta alla base del precetto legislativo dianzi citato. Ciò tuttavia non è a dirsi quando l’elezione di domicilio sia effettuata presso il difensore d’ufficio; esiste, infatti, una differenza sostanziale tra l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio (indicato nel verbale di polizia dagli agenti operanti) e l’elezione di domicilio presso il difensore di fiducia, scelto direttamente dalla persona interessata: per cui solo da quest’ultima può farsi discendere quell’onere di diligenza a carico della parte, di guisa che un’eventuale ignoranza non possa che essere imputata a sua negligenza anche nell’ipotesi in cui, presso il domicilio eletto, sia stato poi notificato l’estratto della sentenza contumaciale (Cass. 11 luglio 2006, n. 37612; Cass. 9 maggio 2006, n. 37612).

Le considerazioni fin qui svolte rendono contro della necessità di una più approfondita verifica, da compiersi in ottemperanza del cit. art. 175 c.p.p., comma 2; onde il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio, per nuovo esame, alla stessa Corte d’Appello di Trento.
P.Q.M.

La Corte annulla l’impugnato provvedimento con rinvio per nuovo esame alla Corte d’Appello di Trento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, Sent., 08-07-2011, n. 1854 Libertà di circolazione e soggiorno Stranieri

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con decreto prot. 136/2010 del 25.11.2010, la Prefettura di Milano annullava il contratto di soggiorno, concluso a seguito di procedura di emersione ex art. 1ter della legge 102/2009 dal cittadino straniero sig. F.K. M.A.M., avendo l’Amministrazione rilevato che quest’ultimo risultava condannato dal Tribunale di Milano per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998.

In particolare, la Prefettura evidenziava, in asserita applicazione del citato art. 1ter, comma 13°, lettera c), come tale reato fosse ostativo all’emersione.

Contro il succitato decreto era proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva, nel quale era denunciata, in particolare, la violazione dell’art. 1 ter comma 13 della legge 102/2009.

Si costituiva in giudizio il Ministero dell’Interno, concludendo per il rigetto del gravame.

All’udienza in camera di consiglio del 7 luglio 2011, il Presidente dava avviso della possibilità di una sentenza in forma semplificata e la causa passava in decisione.

Il presente ricorso è meritevole di accoglimento, per le ragioni che seguono.

In primo luogo, occorre evidenziare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con due sentenze del 10.5.2011, rispettivamente n. 7 e n. 8, ha definitivamente chiarito che il delitto di cui all’art. 14 comma 5 ter, del D.Lgs. 286/1998, non è ostativo all’emersione dei lavoratori stranieri di cui all’art. 1ter della legge 102/2009, visto che il suddetto reato appare incompatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio (di cui alla direttiva 2008/115/CE), come del resto statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 28.4.2011, in causa C61/11 PUU.

Di tale ultima pronuncia, preme riportare un passo significativo (punto 58), nel quale si legge che: "Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale".

La scrivente Sezione intende aderire alle conclusioni alle quali è giunta l’Adunanza Plenaria nelle citate decisioni, così come ritiene di richiamare anche il condivisibile precedente della Sezione IV del TAR Lombardia, n. 771 del 22.3.2011, nel quale è stata ancora sostenuta, con dovizia di argomenti, l’impossibilità per l’Amministrazione di negare l’emersione in caso di condanna per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998.

Sul punto preme altresì richiamare due precedenti della Sezione II, anch’essi nel senso sopra indicato, vale a dire TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 1283 e n. 1284 del 19.5.2011.

A diversa soluzione non induce la lettura del recente decreto legge n. 89/2011, che ha confermato la previsione delittuosa dell’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998, visto che il decreto (al di là degli eventuali profili di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea), prevede per la nuova fattispecie di reato la pena pecuniaria (multa), e non più quella detentiva, a conferma del carattere di non particolare allarme sociale della condotta, certamente non riconducibile ai casi degli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale.

Per effetto dell’accoglimento del ricorso, deve essere annullato il provvedimento con lo stesso impugnato.

Sussistono giusti motivi, viste anche le oscillazioni giurisprudenziali sulla questione, per compensare interamente fra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.