Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

p.1. Con sentenza del 12 luglio 2010 la Corte d’appello di Genova, parzialmente riformando quella di primo grado, riconosciuta la circostanza attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 1, riduceva la pena inflitta a V.M. per il reato continuato di cui all’art. 353 cod. pen., per avere, nella qualità di componente della Commissione aggiudicatrice, colludendo con il concorrente poi risultato vincitore, turbato tre gare d’appalto indette dall’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova per la fornitura di apparecchiature e presidi sanitari.

L’imputato ricorre contro la sentenza e denuncia:

1. erronea applicazione dell’art. 353 cod. pen., assumendo: a) che, per le gare di cui ai primi due capi d’imputazione, la scelta dell’impresa risultata vincitrice era doverosa atteso che i prodotti offerti dalle ditte concorrenti potevano nuocere alla salute dei pazienti; b) che, per il fatto di cui al capo 3 dell’imputazione, non essendo stata ancora indetta la gara di evidenza pubblica, mancava il presupposto del reato contestato;

2. inosservanza dell’art. 353 cod. pen., assumendo che il riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 1 avrebbe dovuto per coerenza logica condurre all’esclusione del dolo;

3. mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza del danno risarcibile, assumendo che il giudice d’appello avrebbe dovuto escluderlo, avendo riconosciuto ch’egli aveva agito "nel sostanziale interesse della pubblica amministrazione e dell’utenza". p.2. Il ricorso è inammissibile perchè tardivo.

Il termine di novanta giorni fissato dal giudice a quo per il deposito della sentenza è scaduto il 10.10.2010, mentre quello di quarantacinque giorni previsto dalla legge per la presentazione dell’impugnazione scadeva il 24.11.2010. Pertanto il ricorso, siccome depositato in cancelleria il 26.11.2010, è stato presentato due giorni dopo la scadenza del termine.

Il ricorso è altresì inammissibile a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3, perchè manifestamente infondato.

Invero le sentenze dei giudici del merito, le cui motivazioni si fondono a formare un unico tessuto organicamente coerente, hanno diffusamente spiegato le ragioni per cui sono giunti alla conclusione che in tutti e tre gli episodi contestati era stata indetta una gara di evidenza pubblica ed erano state violate, mediante collusione con il vincitore, le regole di imparzialità nella scelta del contraente.

Palesemente infondato è altresì il secondo motivo di censura basato sulla confusione concettuale tra dolo e movente, quasi che il fine di procurare all’amministrazione ospedaliera il migliore tra i prodotti offerti potesse giustificare la violazione delle più elementari regole della gara d’appalto, neutralizzando, nel soggetto agente, la consapevolezza dell’illiceità delle violazioni commesse.

Manifestamente infondato infine è anche il terzo motivo, posto che, in uno Stato di diritto, la pubblica amministrazione persegue la realizzazione dei suoi interessi, agendo non secondo l’arbitrio dei suoi rappresentati, ma nel rispetto del principio di legalità, cosicchè la violazione delle norme di azione determina sempre un danno, quanto meno potenziale, alla sua immagine.

Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento di una somma alla Cassa delle Ammende che si ritiene equo determinare in Euro mille.
P.Q.M.

La Corte di cassazione dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, al versamento della somma di Euro mille alla Cassa delle Ammende e al rimborso delle spese in favore della parte civile liquidate in complessivi Euro tremila oltre agli accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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a dell’avvocato Rienzi, l’avvocato dello Stato Biagini e l’avvocato Lattanzi;
Svolgimento del processo

1. Con la sentenza gravata il primo giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso con cui l’associazione odierna appellante ha impugnato il provvedimento di archiviazione adottato dall’Autorità antitrust su segnalazione avente ad oggetto pretesi accordi tra alcuni gestori di telefonia mobile volti a porre termine al servizio di invio gratuito di SMS tramite internet: segnalazione presentata dalla stessa associazione.

A tale esito il primo giudice è pervenuto sul rilievo del difetto di legittimazione del Codacons ad impugnare il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti anche AGCM) archivia una segnalazione riguardante una ritenuta violazione antitrust.

2. Propone appello il Codacons ritenendo l’erroneità della sentenza impugnata di cui chiede l’annullamento.

3 All’udienza del 10 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

1. Il ricorso va accolto.

2. Come osservato, in primo grado è stato impugnato il provvedimento di archiviazione adottato dall’Autorità antitrust in seno al procedimento avviato su segnalazione avente ad oggetto pretesi accordi tra alcuni gestori di telefonia mobile volti a porre termine al servizio di invio gratuito di SMS tramite internet: segnalazione presentata dall’associazione odierna appellante.

Con la sentenza gravata, il T.A.R. Lazio ha quindi preso posizione sulla questione relativa alla legittimazione di un’associazione di consumatori (nella specie, il Codacons) ad impugnare il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato archivia una segnalazione riguardante una ritenuta violazione antitrust.

Si tratta di provvedimenti che non incidono in senso sfavorevole sulle imprese che hanno posto in essere il comportamento o l’accordo esaminato -viceversa riconosciuto, espressamente o implicitamente, lecito- ma che possono incidere sulle posizioni di soggetti terzi, controinteressati rispetto al comportamento consentito (tra cui le imprese concorrenti sullo stesso mercato, che si ritengono lese dalla concentrazione o dall’intesa non ritenuta illecita dall’Autorità, ovvero le associazioni dei consumatori che denunciano gli effetti lesivi per la platea dei consumatori, effetti prodotti dalla mancata stigmatizzazione di condotte anticompetitive).

Pur dando atto della recente linea evolutiva emersa sul tema nella giurisprudenza amministrativa, peraltro in accordo con le opzioni interpretative seguite dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, il T.A.R. Lazio, in specie rimarcando ritenute differenze tra la disciplina antitrust e quella concernente la pubblicità ingannevole, ha escluso la legittimazione di Codacons nel caso di specie: tanto sull’assunto per cui, ferma la necessità di subordinare il riconoscimento della legittimazione a ricorrere al riscontro della titolarità di una posizione differenziata e qualificata, la qualità di associazione di consumatori e utenti, certo da riconoscere al Codacons, permette alla stessa di esperire iniziative a tutela dei diritti fondamentali che l’art. 2, co. 2, del Codice del consumo riconosce in favore dei consumatori e utenti, tra cui non sarebbe tuttavia incluso il diritto ad ottenere il rispetto della normativa antitrust.

3. Si tratta di esito ricostruttivo non condiviso dal Collegio.

3.1. Giova, in modo più ampio, considerare che questa Sezione ha ormai da tempo riconosciuto l’impugnabilità da parte di terzi controinteressati dei c.d. provvedimenti negativi, con cui l’Autorità antitrust archivia una determinata denuncia o comunque rifiuta di intervenire; tali provvedimenti o l’inerzia dell’Autorità non incidono in senso sfavorevole sulle imprese che hanno posto in essere il comportamento segnalato, essendone riconosciuta la liceità o espressamente o implicitamente e omettendo l’Autorità di intervenire.

Gli stessi provvedimenti possono tuttavia incidere sulle posizioni di soggetti terzi, destinati ad assumere così la veste di controinteressati rispetto al comportamento consentito.

Rispetto a tali soggetti, l’orientamento giurisprudenziale contrario al riconoscimento della legittimazione a ricorrere è stato superato da questa Sezione, che ha precisato che il denunziante, in quanto tale, non è titolare di un interesse qualificato ad un corretto esame della sua denuncia, ma lo diventa solo quando dimostra di essere portatore di un interesse particolare e differenziato, leso dalla mancata adozione del provvedimento repressivo; la legittimazione deriva allora non dalla qualità di denunciante, ma da quella di controinteressato.

E’ stato così superato quell’indirizzo, a lungo seguito, che limitava la legittimazione processuale all’impugnazione degli atti dell’AGCM ai soli soggetti direttamente incisi dai provvedimenti stessi.

Indirizzo che poggiava su due principali argomentazioni:

– la preordinazione dell’attività dell’AGCM alla tutela dell’interesse pubblico alla libertà di iniziativa economica, a fronte del quale tutti i soggetti diversi dai diretti destinatari del provvedimento sarebbero titolari di un interesse di mero fatto e indifferenziato;

– la scissione fra la partecipazione procedimentale e quella processuale, con la conseguenza che la titolarità della prima non comporta alcun riflesso sul piano processuale (cosicché anche se i terzi sono legittimati a partecipare al procedimento e persino a dargli avvio attraverso una denuncia, ciò non determina la loro legittimazione all’impugnazione del provvedimento adottato dall’Autorità all’esito di quel procedimento).

Ebbene, questa Sezione ha da tempo superato tale orientamento estendendo la legittimazione all’impugnazione degli atti dell’AGCM ai terzi concorrenti e, almeno per quel che attiene al settore della pubblicità ingannevole, ai consumatori (sez. VI, 14 giugno 2004, n. 3865; 3 febbraio 2005, n. 280).

3.2. In particolare, questa Sezione ha riconosciuto la legittimazione ad agire in capo ad una impresa concorrente avverso un provvedimento di autorizzazione in deroga rilasciata dall’Autorità antitrust ai sensi dell’articolo 4, l. 10 ottobre 1990, n. 287 (Cons. Stato, 14 giugno 2004 n. 3865, caso Motorola).

Con la citata pronuncia, questa Sezione ha ricondotto la questione della legittimazione ad agire avverso i provvedimenti "assolutori" dell’Autorità antitrust nell’ambito dei principi in tema di condizioni dell’azione e di requisiti necessari per individuare una situazione di interesse legittimo, quale è la posizione di colui il quale si contrappone all’esercizio del potere dell’amministrazione, essendo titolare di una posizione giuridica sostanziale lesa ad opera del potere amministrativo, sempre che la lesione abbia i caratteri della personalità, dell’attualità e della concretezza.

I criteri utilizzati ai fini di tale verifica sono quelli della differenziazione e della qualificazione: in quel caso è stato ritenuto che le imprese concorrenti (nel medesimo settore economico) non si trovano sullo stesso piano degli altri appartenenti alla collettività, dato che non sono portatrici di un interesse indifferenziato alla concorrenza nel mercato. Esse vantano invece un interesse personale e individuale al rispetto della normativa antitrust, in quanto dalle determinazioni dell’AGCM, dirette ad altri, possono derivare uno svantaggio (in presenza di deliberazioni di natura autorizzatoria) o un vantaggio (come nel caso di provvedimenti inibitori e sanzionatori), chiaramente riferibili alla loro sfera individuale.

La circostanza che l’Autorità sia tenuta a perseguire l’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica non è in grado di escludere in linea di principio -si è sostenuto- che anche soggetti terzi rispetto ai destinatari diretti dei provvedimenti finali possono vantare interessi, pretensivi o oppositivi, suscettibili di ricevere protezione giuridica. E l’interesse delle imprese terze rispetto a un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza è oggetto di valutazione positiva da parte dell’ordinamento.

A sostegno della indicata opzione interpretativa è stato in specie rimarcato che l’ordinamento, già nella fase antecedente all’emanazione del provvedimento dell’Autorità:

a) garantisce ai terzi la partecipazione procedimentale (art. 12, co. 1, l. 10 ottobre 1990, n. 287), prevedendo che chiunque vi abbia interesse può portare degli elementi a conoscenza dell’Autorità, e sancisce l’obbligo di comunicare il provvedimento di avvio dell’istruttoria, non solo alle imprese e agli enti interessati, ma anche ai "soggetti che ai sensi dell’articolo 12, comma 1, della legge, avendo un interesse diretto, immediato e attuale, hanno presentato denunce o istanze utili all’avvio dell’istruttoria" (art. 6, co. 4, d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217);

b) ammette all’istruttoria i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché le associazioni rappresentative dei consumatori, cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato e attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa, e che facciano motivata richiesta di intervenire entro un dato termine (art. 7, co. 1, lett. b, d.P.R. n. 30 aprile 1998, n. 217);

c) stabilisce che l’Autorità notifica l’apertura dell’istruttoria "alle imprese ed agli enti interessati" (art. 14, co. 1, l. 10 ottobre 1990, n. 287) e che la stessa, in ogni momento dell’istruttoria, può richiedere alle imprese, enti o persone che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell’istruttoria (art. 14, co. 2, l. 10 ottobre 1990, n. 287); "soggetti ai quali è stato notificato il provvedimento di avvio" ( d.P.R. n. 30 aprile 1998, n. 217).

Secondo la indicata decisione n. 3865 del 2004, nei procedimenti in materia di intese e di autorizzazioni in deroga, i terzi possono configurarsi come soggetti tutelati, il cui intervento è funzionale alla protezione degli interessi dei quali sono portatori e che sono suscettibili di essere lesi dalle determinazioni dell’Autorità. Essi, anzi, possono assumere una posizione contrapposta e speculare rispetto a quella dell’impresa destinataria del provvedimento finale.

3.3. Spingendosi oltre nel ripensamento del precedente indirizzo interpretativo, questa Sezione ha anche riconosciuto in capo alle associazioni dei consumatori un interesse qualificato e differenziato alla corretta informazione economica e, conseguentemente, alla libertà di determinazione nelle scelte di acquisto, interessi direttamente lesi da pratiche di pubblicità ingannevole (sez. VI, 3 febbraio 2005, n. 280).

Sulla base di questa posizione, i consumatori e per loro le relative associazioni esponenziali rivestono la posizione di controinteressati rispetto ai provvedimenti adottati dall’Autorità nell’esercizio dei poteri di vigilanza in materia di pubblicità ingannevoli.

Il nuovo indirizzo si è peraltro reso necessario anche alla luce dell’esigenza di un allineamento con la giurisprudenza comunitaria, che si era già espressa in tal senso (Corte giust., 11 ottobre 1983, in causa 210/81,; 28 marzo 1985, in causa 298/83).

3.4. Ebbene, ritiene il Collegio che non ci siano ragioni per escludere l’estensione alla materia antitrust della posizione già espressa dalla Sezione con riferimento al settore della pubblicità ingannevole.

Giova, al riguardo, considerare che la stessa Corte di cassazione, con sentenza a Sezioni unite 4 febbraio 2005, n. 2207, ha precisato che la l. 10 ottobre 1990, n. 287, non è dettata a tutela dei soli imprenditori, ma di tutti i soggetti che fanno parte del mercato, ivi compresi i consumatori.

Opzioni interpretativa confortata tra l’altro, ad avviso delle Sezioni unite, dall’art. 4 della stessa legge 10 ottobre 1990, n. 287 che, nell’attribuire all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di autorizzare un’intesa potenzialmente lesiva della concorrenza, indica tra i parametri di cui tenere conto nell’esercitare discrezionalmente tale potere anche "il beneficio del consumatore".

La Corte di cassazione ha così riconosciuto che gli effetti pregiudizievoli dell’intesa illecita sono suscettibili di propagarsi fino all’ultimo anello della filiera, involgendo il consumatore finale, pregiudicato nel diritto alla libera scelta fra prodotti equivalenti.

La legge antitrust non è quindi la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere.

Come osservato dalla Sezioni unite nella citata sentenza, pertanto, la legge 10 ottobre 1990, n. 287, "non ignora, nella materia della intesa, l’interesse del consumatore al punto da prevedere una ipotesi in cui esso, alla cui tutela la ideologia antitrust è funzionale, può essere tutelato per un periodo limitato addirittura da un allentamento del divieto del più classico comportamento anticoncorrenziale".

Della descritta evoluzione interpretativa ritiene il Collegio di fare piena applicazione al caso di specie, concludendo nel senso della sussistenza quindi della legittimazione di Codacons ad impugnare i c.d. provvedimenti assolutori adottati dall’Autorità garante.

E’ opportuno, al riguardo, considerare che il potere repressivo e quello sanzionatorio sono rivolti alla tutela di un interesse generale al rispetto delle regole, con il quale ben possono intersecarsi posizioni differenziate di singoli soggetti titolari di un interesse specifico al ripristino della legalità vulnerata.

E’ quanto da tempo prende atto la giurisprudenza nella materia dell’edilizia, allorché riconosce ai terzi proprietari di immobili vicini ed alla stesse associazioni esponenziali di interessi diffusi la legittimazione ad impugnare, in presenza dei presupposti soggettivi qualificanti, il silenzio dell’amministrazione nell’esercizio del potere repressivosanzionatorio in materia edilizia.

Con specifico riguardo alla materia che viene qui in rilievo, l’affidamento all’AGCM di una "tutela oggettiva della concorrenza" non esclude certo che la salvaguardia dell’interesse generale ad un assetto concorrenziale del mercato si traduca, sul piano concreto, in misure adottate a salvaguardia anche dei consumatori, lesi dal comportamento anticoncorrenziale posto all’esame dell’Autorità.

Non può quindi il Collegio condividere la tesi che, muovendo dall’assunto della preordinazione del potere autoritativo alla definizione dell’interesse generale, finisce per costringere i consumatori, terzi controinteressati, incisi dall’assetto di mercato creato o tollerato dall’Autorità, ad utilizzare la strada della tutela procedimentale con atti di impulso e di intervento ovvero a percorrere quella, certo non sostituiva né sempre equivalente, ove ne ricorrano i presupposti, dell’azione innanzi al giudice civile ai sensi dell’articolo 33, l. 10 ottobre 1990, n. 287.

3. 5. Ammessa dunque la legittimazione di Codacons all’impugnazione del provvedimento contestato in primo grado, ritiene il Collegio fondato nel merito il ricorso condividendone il motivo con cui si deduce l’inadeguatezza della motivazione addotta dall’AGCM a sostegno dell’archiviazione disposta in seno al procedimento avviato su segnalazione avente ad oggetto pretesi accordi tra alcuni gestori di telefonia mobile volti a porre termine al servizio di invio gratuito di SMS tramite internet.

Con il provvedimento contestato in primo grado, infatti, l’Autorità, nell’esplicitare le ragioni sottese alla determinazione di non avviare l’istruttoria afferma che "la valorizzazione del traffico potrebbe aver trovato, a suo tempo, motivazione economica nel notevole incremento registrato dalla suddetta tipologia di servizio".

Si tratta all’evidenza di apparato motivazionale da cui non è dato cogliere le ragioni che hanno indotto l’Autorità a non avviare gli accertamenti istruttori volti a verificare la fondatezza di quanto segnalato dall’associazione appellante.

4. Alla stregua delle esposte ragioni va pertanto accolto l’appello.

5. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese in considerazione della delicatezza delle questioni interpretative involte.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

A.P. ricorre per cassazione nei confronti del decreto della Corte d’appello lamentando l’avvenuta compensazione delle spese in esito ad un ricorso ex L. n. 89 del 2001.

L’intimata Amministrazione non ha proposto difese.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

I motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto concernono tutti la liquidazione delle spese, sono fondati in quanto "il comportamento non oppositivo dell’Amministrazione e l’esito complessivo della lite" e quindi, deve intendersi, l’accoglimento solo parziale della domanda in relazione al quantum ai quali si è richiamata la Corte di merito può giustificare una compensazione solo parziale delle spese, non potendo non tenersi conto che comunque solo l’intimata Amministrazione è soccombente.

Il ricorso deve dunque essere accolto. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito e pertanto, compensate le spese del giudizio di merito in ragione della metà in considerazione della rilevante riduzione della pretesa, il Ministero soccombente deve essere condannato al pagamento del 50% delle spese liquidate come in dispositivo.

L’oggetto del ricorso induce alla compensazione nella misura di un terzo delle spese di questa fase che per il residuo debbono essere poste a carico dell’Amministrazione.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione; cassa in parte qua il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Economia e delle Finanze al pagamento in favore del ricorrente della metà delle spese del giudizio di merito che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 1.140,00, di cui Euro 600,00 per diritti, Euro 490,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge, compensato il residuo; condanna l’Amministrazione alla rifusione in favore del ricorrente dei due terzi delle spese che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 550,00, di cui Euro 450,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge, compensato il residuo; spese distratte in favore del difensore antistatario.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in esame l’allora tenente colonnello B. chiedeva l’annullamento del decreto del Ministro delle finanze 25 luglio 1997 che, nel revocare la sospensione obbligatoria dall’impiego per custodia cautelare, lo ha collocato in posizione di sospensione precauzionale, per la gravità dei fatti contestati in un procedimento penale pendente innanzi al Tribunale ordinario di Perugia.

A sostegno dell’impugnativa il ricorrente, rammentati i fatti, deduceva:

Eccesso di potere e violazione di legge per carenza di potere nonché falsa, erronea applicazione di norme giuridiche in ordine ai presupposti. Il ricorrente essendo soltanto indagato e non imputato non poteva essere assoggettato a misure cautelari punitive, non più giustificabili, con il nuovo ordinamento del processo penale, dalla lettera dell’articolo 29 della legge n. 113/1954.

Eccesso di potere per contraddittorietà tra decreto impugnato e precedente circolare della stessa amministrazione e per violazione di quest’ultima.

Eccesso di potere e violazione di legge per difetto assoluto di motivazione, sviamento dalla causa tipica, illogicità, manifesta irragionevolezza ed iniquità.

Eccesso di potere e violazione di legge per violazione del principio del giusto procedimento e per difetto di istruttoria a cagione della denegata partecipazione dell’interessato al procedimento a norma della legge n. 241/1990.

Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, illogicità e manifesta irragionevolezza nonché violazione di legge a cagione della mancata indicazione del termine di durata della sospensione precauzionale dall’impiego.

Eccesso di potere per disparità di trattamento.

Eccesso di potere e violazione di legge per travisamento dei fatti nonché falsa, erronea applicazione di norme giuridiche afferenti i presupposti non sussistendo, ad avviso del ricorrente, un supporto normativo alla disposta riduzione a metà dello stipendio).

Alla Camera di Consiglio del 17 dicembre 1997 la domanda di sospensione venne rinviata al merito.

Il ricorrente con memoria ha insistito nelle sue tesi.

Ciò premesso il ricorso è infondato e deve essere respinto per le seguenti, brevi considerazioni:

L’articolo 29 della legge 10 aprile 1954 n. 113 consente la sospensione precauzionale dall’impiego dell’ufficiale indipendentemente dall’avvio di un formale procedimento penale, quando all’ufficiale stesso "siano addebitati fatti per i quali possa essere sottoposto a procedimento penale".

Pertanto, a differenza che per gli impiegati civili, il particolare status di ufficiale comporta che l’Amministrazione militare possa disporne il temporaneo allontanamento dal servizio, a fini di tutela della propria immagine, anche prima del formale avvio dell’azione penale sulla base della mera sottoposizione ad indagini per fatti ritenuti obiettivamente gravi, senza che si debba a tal fine valutare alcun concreto profilo di colpevolezza.

Appare quindi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale "Ai fini dell’adozione della sospensione cautelare facoltativa ex art. 29 della legge 10 aprile 1954 n. 113, è sufficiente – a differenza di quella contemplata nell’art. 91 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 – la mera sottoposizione dell’ufficiale, cui sono addebitati fatti di una certa gravità, ad un procedimento penale o disciplinare; ne consegue che, in tal caso, è da ritenersi valido presupposto della misura cautelare anche la mera comunicazione all’interessato, con l’indicazione delle norme violate e la data dei fatti addebitati, senza la preventiva contestazione di addebiti (Consiglio di Stato Sez. IV, sent. n. 584 del 993).

Né può farsi questione della mancata assunzione dello status di imputato, posto che la disposizione applicata espressamente fa leva sui soli fatti addebitati che possano dar luogo (evidentemente anche in un momento successivo alla data di sospensione dall’impiego) a procedimento penale, includendo di conseguenza anche la fase delle indagini preliminari.

Non ha fondamento poi la censura di difetto di motivazione (sull’effettiva sussistenza di un interesse pubblico specifico, sul fine del potere esercitato, sulla personalità dell’incolpato) posto che la norma dell’articolo 29 conferisce all’Amministrazione un ampio potere discrezionale di valutazione di obiettive ragioni di temporanea incompatibilità con l’impiego militare, ove la gravità dei fatti (addebitati) lo consigli.

Anche sotto tale aspetto il Collegio condivide quanto affermato nella già citata sentenza di appello per cui "Nell’adozione di un provvedimento di sospensione precauzionale dall’impiego ai sensi dell’art. 29 della legge 10 aprile 1954 n. 113, l’onere della motivazione può ritenersi assolto con l’indicazione dei reati addebitati all’ufficiale che denotano l’obiettiva gravità dei fatti senza necessità di un’analitica specificazione dei motivi per i quali l’Amministrazione ha ritenuto la gravità dei fatti".

Neppure ha pregio il richiamo ad una circolare del Comando che individua nella sottoposizione a procedimento penale il presupposto per disporre la sospensione cautelare, sia per il principio di gerarchia delle fonti (posto che l’articolo 29 si riferisce testualmente a fatti che possano condurre a procedimento penale) sia perché manca, nella circolare stessa (almeno a quanto riferito dal ricorrente) un accenno alla specifica previsione del citato articolo 29.

Non risulta utile invocare inoltre le disposizioni recate dalla legge n. 241/1990 in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, posto che secondo la prevalente giurisprudenza la sospensione cautelare dall’impiego per gravi ragioni di interesse pubblico è atto di iniziativa dell’Amministrazione che, per l’urgenza nel provvedere e le finalità ad essa sottese, non si presta alla partecipazione del dipendente ed al suo preventivo coinvolgimento.

Al riguardo è sufficiente rammentare l’orientamento più recente del giudice di appello secondo il quale "Il provvedimento di sospensione cautelare dal servizio è privo di un vero e proprio carattere sanzionatorio e possiede ratio e presupposti ben diversi da quelli che caratterizzano il provvedimento disciplinare; esso può essere adottato con valutazione discrezionale della p.a. circa il comportamento posto in essere dal proprio dipendente, valutazione che è necessariamente condizionata da criteri di urgenza e celerità tali da consentire la preminente esigenza di tutelare gli interessi di rilievo pubblico coinvolti e il prestigio dell’amministrazione che può essere compromesso dall’attività del dipendente. Pertanto, il relativo procedimento non può essere gravato dalle prescrizioni dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, il quale, se pur reca un principio generale, non è applicabile quando sussistano comprovate esigenze di celerità che, se di regola devono essere esplicitate, possono ritenersi implicite nella finalità cautelare propria della sospensione dal servizio.

(Consiglio Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 19).

Con il quinto motivo di ricorso il B. contesta la legittimità del decreto impugnato, per non recare lo stesso un termine finale di durata dei suoi effetti.

La censura è infondata, in quanto il provvedimento di sospensione cautelare dall’impiego per fatti oggetto di indagini penali (tipico, come si è visto, dello stato degli ufficiali) è, per sua natura, legato alla evoluzione delle vicende che coinvolgono il dipendente, onde allo stesso sono applicabili le regole proprie della sospensione cautelare c.d. obbligatoria di cui all’articolo 91 del T.U. 1957 n. 3,

che non contempla termini finali (salvo il limite massimo del quinquennio introdotto dall’articolo 9 secondo comma della legge 1990 n. 19).

Spetta all’Amministrazione, anche su impulso del dipendente, valutare se nuovi fatti o l’iter del procedimento penale impongano o almeno consentano di rivedere la posizione dell’impiegato già sospeso.

Non ha poi rilievo la censura di eccesso di potere formulata indicando casi di ufficiali implicati a vario titolo in vicende penali e non sospesi dall’impiego, in quanto nella materia l’Amministrazione dispone di ampio potere discrezionale in ordine a valutazioni da effettuare caso per caso (salvo che si tratti di posizioni del tutto identiche, il che non ricorre nel caso in esame).

Con l’ultimo dei motivi addotti il ricorrente contesta infine la riduzione a metà degli assegni per il tempo della sospensione, ritenendo incongruo il richiamo all’articolo 22 del R.D. 31 dicembre 1928 n. 3458, che, a suo avviso, non riguarderebbe gli ufficiali di finanza.

Il motivo è palesemente infondato, posto che la disciplina del trattamento economico contenuta nel citato articolo 22 riguarda i casi di sospensione cautelare dall’impiego degli ufficiali contemplati dall’articolo 29 della legge n. 113/1954, pacificamente applicabile alla guardia di finanza.

In ogni caso sul punto sovviene la regola generale contenuta nell’articolo 82 del T.U. 10 gennaio 1957 n.3, che attribuisce all’impiegato sospeso dal servizio un assegno alimentare non superiore alla metà.

Il ricorso deve essere in definitiva respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in favore dell’Amministrazione resistente (che non ha svolto difese scritte) nella misura ridotta di Euro 1000 (mille).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio nella misura di Euro 1000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.