Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza emessa il giorno 8.6.2010 la Corte d’assise di Napoli aveva respinto la richiesta di revoca della custodia cautelare in carcere proposta dall’imputato P.T., basata sull’assunto che, a seguito dell’intervento chirurgico di trapianto di cuore subito, le sue condizioni di salute e le sue esigenze di terapia riabilitativa altamente specializzata erano incompatibili con il regime carcerario.

Investito ex art. 310 c.p.p., dell’appello dell’imputato, il Tribunale di Napoli con il provvedimento in epigrafe, a parziale riforma del provvedimento impugnato, sostituiva, ai sensi dell’art. 275 c.p.p., comma 4 – ter, la misura della custodia cautelare in carcere con la misura "degli arresti domiciliari, con scorta, piantonamento e con prescrizione di non comunicare con persone estranee al nucleo familiare, presso: 1) la Clinica (OMISSIS)" ovvero preso altra struttura sanitaria da individuarsi a cura del D.A.P., ove disponibile ad accogliere il detenuto.

A ragione delle decisione il Tribunale richiamava la relazione peritale redatta su incarico della Corte d’assise il 26.7.2010 successiva dunque al provvedimento impugnato dinanzi a Tribunale, secondo la quale, per lo meno per i sei mesi successivi al trapianto di cuore subito, le condizioni del P. erano incompatibili sia con il regime carcerario sia con il ricovero presso centri diagnostici penitenziari, e che aveva indicato le strutture ritenute idonee ad apprestare la terapia necessaria all’imputato. Osservava tuttavia il Tribunale che sussistevano esigenze cautelari "di eccezionale rilevanza, tenuto conto della gravità dei fatti contestati, aggravati dalla L. n. 203 del 1991, art. 7, e della personalità del prevenuto, desumibile dai precedenti penali"; e siffatte esigenze imponevano che la detenzione carceraria fosse sostituita con gli arresti domiciliari presso una delle strutture indicate, con le cautele della scorta, del piantonamento e del divieto di comunicazione.

2. Ha proposto ricorso l’indagato a mezzo del difensore avvocato Vittorio Giaquinto, che chiede l’annullamento della ordinanza impugnata denunziando violazione dell’art. 275 c.p.p., comma 4 – ter, e art. 32 Cost., nonchè carenza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

Lamenta in particolare la evidente contraddittorietà del provvedimento impugnato che, pur dando atto della estrema gravità delle condizioni di salute del P., aveva imposto una misura corredata da limitazioni e prescrizioni che in concreto impedivano al detenuto di godere delle cure indispensabili alla sua salvezza, così violando il suo diritto alla salute.

Nessun centro clinico, tanto meno quelli privati indicati dal Tribunale, erano difatti disponibili ad accogliere il detenuto sottoposto a scorta e a piantonamento, e proprio in conseguenza delle eccessive limitazioni imposte il P. era di fatto ancora ricoverato presso il (OMISSIS), nonostante fosse stato già acclarato che questa struttura, in condizioni igienico sanitarie pessime, non era in alcun modo idonea a praticare le cure indispensabili per la salvezza del ricorrente.

Il provvedimento impugnato era inoltre carente, illogico e contraddicono laddove aveva escluso l’insussistenza o l’affievolimento delle esigenze cautelari, tenuto conto: del gravissimo stato di salute in cui versava il ricorrente; della apoditticità del richiamo alla gravità dei fatti; della lontananza nel tempo dei fatti contestati e dei precedenti dell’imputato; della circostanza che il clan Prestieri risultava ormai smantellato e non più operativo, essendo i capi e gli affiliati tutti detenuti e collaboratori di giustizia. Il Tribunale non aveva inoltre considerato che la presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, non opera, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, per le vicende successive alla applicazione della misura.
Motivi della decisione

1. Il ricorso appare, nei termini che si diranno, fondato.

Su identica situazione questa Corte ha già deciso, con sentenza in data 22 dicembre 2010, che concerneva lo stesso P. e che si riferiva ad altra ordinanza del Tribunale del riesame, relativa ad appello avverso diverso provvedimento del Giudice per le indagini preliminari ma nei contenuti sostanzialmente identica a quella in esame. E alle ragioni di tale decisione può farsi integrale richiamo.

2. Deve in questa sede dunque solo ripetersi, anzitutto, che secondo giurisprudenza consolidata e condivisa ""in tema di incompatibilità dello stato di salute dell’indagato con la detenzione in carcere, l’art. 275 c.p.p., comma 4 – bis, pone una presunzione "in bonam partem" che, ai sensi del successivo comma 4 – ter, può essere superata non in base all’art. 275 c.p.p., comma 3, nè con il generico riferimento alla negativa personalità dell’indagato, ma soltanto in presenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, risultanti da concreti, specifici e attuali elementi, altamente indicativi dell’esistenza di un’eccezionale, oggettivo pericolo che deriverebbe alla comunità sociale dallo stato di libertà del soggetto" (in termini Sez. 1^, Sentenza n. 11965 del 13/2/2003, dep. il 13/3/2003, imp. Cerrito Rv. 224668, ed ancor prima, Sez. 1^, Sentenza n. 226 del 18/1/1995 dep. il 24/3/1995, imp. Vetrano, Rv.

200576)" (così già la sentenza 22.12.2010 citata).

Mentre l’ordinanza impugnata a tale principio non s’è attenuta perchè la motivazione che sostiene l’affermazione della sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, non soltanto si risolve in un riferimento assolutamente generico alla gravità dei fatti contestati – neppure indicati nella loro obiettiva consistenza e nella data di commissione – ed alla personalità del detenuto – desunta soltanto da precedenti penali dei quali parimenti viene omessa la specifica illustrazione -, ma soprattutto omette qualsivoglia valutazione circa l’eventuale incidenza delle gravi condizioni di salute rispetto all’attualità della capacità a delinquere del prevenuto, oggetto di specifica deduzione difensiva.

3. Sull’assunto, come detto non adeguatamente giustificato, della esistenza di eccezionali esigenze cautelari, l’ordinanza impugnata ha quindi, richiamandosi alla disposizione dell’art. 275 c.p.p., comma 4 – ter, imposto una misura che ha chiamato "arresti domiciliari", ma che corrisponde nella sostanza alla custodia cautelare in carcere ai sensi dell’art. 275 c.p.p., comma 5 – quater, e art. 11 Ord. pen..

Anche nel caso in esame difatti – come nell’immediato precedente appena ricordato e nelle situazioni considerate da Sez. 6^, n. 440 del 2/2/1995, Paziente, Rv. 200764 e da Sez. 2^, n. 22441 del 28/3/2003, Zuccaro, Rv. 225537 – il Tribunale ha imposto all’indagato tali e tante limitazioni (la scorta, il piantonamento, il divieto di colloquio con persone estranee al suo nucleo familiare), che le stesse, incidendo per accumulo sul livello di restrizioni, finiscono per modificare la qualità e i connotati della stessa misura, così snaturandola fino a renderla in concreto diversa da quella disciplinata dal legislatore sotto il nome di "arresti domiciliari" e assimilabile invece alla custodia in carcere con ricovero in strutture sanitarie extramurali ai sensi dell’art. 11 ord. pen..

La concreta possibilità della allocazione del detenuto in luoghi di cura realmente adeguati alle sue esigenze di salute, non può per altro considerarsi come meramente eventuale o da affidarsi ad una più o meno tempestiva iniziativa dell’Amministrazione, ma costituisce parte integrante del provvedimento giurisdizionale che decide della compatibilità o incompatibilità con il regime carcerario, e incide sulla completezza del giudizio che deve essere formulato in relazione alla esistenza di un pericolo quoad vitam o quoad valetudinem comunque rientrante nell’ambito della tutela assicurata dall’art. 27 Cost., comma 3, da porre alla base del diniego o della concessione di forme gradate di restrizione, (così già C. cost. n. 134 del 1984). In aderenza ai dettami dell’art. 32 Coat. e art. 27 Cost., comma 3, e agli arresti della Corte di Strasburgo in tema di interpretazione dell’art. 3 della Convenzione Edu (tra molte: Jalloh c. Germania ric. n. 54810/00; Coppola c. Italia, n. 50550/06), la valutazione in punto di incompatibilità tra regime detentivo carcerario e condizioni di salute del recluso, ovvero di verificazione della possibilità che il mantenimento dello stato di detenzione di persona gravemente debilitata e/o ammalata costituisca un trattamento inumano o degradante, va di conseguenza effettuata tenendo comparativamente conto delle condizioni complessive di salute e di detenzione, e implica un giudizio non soltanto di astratta idoneità dei presidi sanitari e terapeutici che potrebbero essere posti a disposizione del detenuto, a seconda del regime astrattamente impostogli, ma altresì di effettivo accesso alle cure praticabili e di concreta adeguatezza delle stesse (cfr. da ultimo altresì Sez. 6^, n. 34433 del 15.7.2010, Forastefano, e ivi citate).

3. S’impone di conseguenza l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con rinvio al medesimo Tribunale di Napoli perchè proceda a nuovo esame attenendosi ai principi sopra enunziati ed ovviando alle lacune e alle contraddizioni segnalate dando, delle scelte operate, ragione compiuta e coerente con gli istituti sostanzialmente applicati.

Non si dispone la comunicazione di copia del presente provvedimento ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter perchè il ricorrente risulta già ammesso, sia pure solo formalmente, agli arresti domiciliari.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale dì Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Col ricorso in esame la N.S.N.I. S.p.A. (d’ora in poi "N.") ha impugnato, in uno al presupposto regolamento comunale per gli impianti di telefonia, il parere negativo reso il 14.1.2010 dalla Commissione Edilizia del Comune di Cellule con riguardo all’istanza, inoltrata il 2.12.2009, per la realizzazione di una stazione radio base e motivato col fatto che "l’intervento ricade in fascia di rispetto stradale di cui all’art. 8 comma 9 del locale, vigente regolamento comunale per gli impianti di telefonia mobile".

L’impugnativa censura:

1) violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, della legge n. 241/1990, del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, sviamento, in quanto, posta l’ammissibilità del ricorso alla luce del fatto che la comunicazione gravata integra un rigetto (anche perché comunicato da organo competente), al 30.3.2010 era già spirato il termine perentorio di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 (90 gg.) e si era, pertanto, già formato il titolo abilitativo, con un effetto preclusivo dell’ulteriore attività consultiva e deliberativa oggi in discussione;

2) violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, del d.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001, del giusto procedimento, omessa istruttoria, difetto di motivazione, sviamento, in quanto la nota di trasmissione del parere negativo si limita a trasmettere il contenuto di questo senza svolgere alcuna attività istruttoria;

3) con riguardo al regolamento comunale per gli impianti di telefonia: violazione e falsa applicazione del d.lgs. 259/2003, della legge n. 36/29001, del codice della strada, della legge n. 241/1990, del d.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, sviamento, in quanto sarebbe errato il riferimento regolamentare, che è mutato dal 2007 ed è oggi l’art. 9, lettera b), il quale prescrive che fuori dal perimetro urbano, si potranno rilasciare nuove autorizzazioni a non meno di duecento metri dalle strade principali; nondimeno, tale previsione sarebbe illegittima in quanto irragionevole e priva di senso, oltre che violativa delle disposizioni del codice delle comunicazioni e di quello della strada; inoltre, l’impianto ricade in zona E agricola (nel rispetto della previsione regolamentare) e, comunque, sarebbe illegittimo il regolamento che circoscrive gli impianti a determinate aree.

Si è difeso il Comune di Cellule deducendo, tra le altre cose: 1) che il parere e la nota gravate sarebbero atti endoprocedimentali, come tali non impugnabili autonomamente; 2) che il meccanismo del silenzio non opererebbe per le aree assoggettate a vincolo, cui sarebbero da assimilare le fasce di rispetto stradale dettate per la sicurezza della circolazione e, comunque, per superiori interessi pubblici; 3) che, in ogni caso, il parere negativo della C.E.C. assumerebbe valore di provvedimento di secondo grado di esercizio dei poteri di autotutela; 4) che l’impugnativa del regolamento sarebbe irricevibile in quanto tardiva, perché la prescrizione in esame avrebbe carattere immediatamente lesivo; inoltre, sarebbe irrilevante il regolamento comunale in quanto il limite deriverebbe direttamente dal codice della strada che, all’art. 26, stabilisce le distanze dal confine stradale.

Nella camera di consiglio dell’1.7.2010, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dell’atto gravato e, all’esito dell’odierna udienza, la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione

Vanno innanzitutto respinte le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dell’impugnativa della nota di trasmissione del parere negativo della Commissione edilizia comunale e di quest’ultimo, nonché di irricevibilità, perché assunto come tardivo, del gravame avverso il regolamento comunale per gli impianti di telefonia.

Quanto alla prima, argomentata col rilievo che la nota di comunicazione del parere negativo della C.E.C. sarebbe un atto a mera valenza endoprocedimentale, è possibile opporre che, in realtà, la predetta nota del 30.3.2010, siccome adottata dal dirigente competente a pronunciarsi sull’istanza di realizzazione dell’impianto radio base ed esternata nei riguardi dell’odierna ricorrente mediante la mera riproduzione del motivo utilizzato dalla Commissione, ha in realtà determinato un effetto di arresto procedimentale, confermato dal fatto che, per quanto risulta agli atti del processo, non è più seguito alcun altro atto di definizione del procedimento.

Tale nota, dunque, è atto autonomamente impugnabile dalla ricorrente che ha senz’altro interesse alla sua rimozione.

Quanto alla seconda eccezione, l’impugnazione della norma contenuta nel regolamento comunale per gli impianti di telefonia ed evocata nel provvedimento di diniego gravato deve essere considerata senz’altro tempestiva, posto che l’interesse del gestore ad effettuarne la contestazione è sorto solo al momento dell’adozione del provvedimento reiettivo che ne ha fatto concreta applicazione, allorché cioè la regola con esso posta si è specificata in termini di diretta lesività della sfera giuridica della N..

Passando all’esame del merito, occorre prendere in considerazione innanzitutto la disposizione regolamentare evocata nel provvedimento gravato (correttamente identificata nell’art. 8, comma 9), alla stregua della quale "l’installazione di impianti di stazioni radio di base, di antenne e parabole trasmittenti e riceventi per la telefonia mobile sarà consentita soltanto nelle aree individuate nella planimetria generale allegata, tenendo conto dei seguenti criteri: (…) al di fuori del perimetro urbano si potranno rilasciare nuove autorizzazioni a non meno di duecento metri di distanza dalle strade principali".

Tale disposizione è illegittima sotto un duplice profilo.

In primo luogo, occorre rammentare come la giurisprudenza amministrativa sia ferma nel ritenere che l’installazione di impianti di telecomunicazione deve ritenersi in generale consentita sull’intero territorio comunale in modo da poter realizzare un’uniforme copertura di tutta l’area comunale interessata(cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 28 marzo 2007, n. 1431).

Precipitato di tale principio è poi quello per cui non può essere imposta, mediante regolamento comunale edilizio, l’osservanza di determinate distanze dagli edifici esistenti ed ugualmente, ed anzi a maggior ragione, non si può pretendere di localizzare gli impianti ad una determinata distanza dal confine di proprietà, trattandosi di previsione che appare priva di giustificazione alcuna e rappresenta solo un indebito impedimento nella realizzazione di una rete completa di telecomunicazioni (in termini, C.d.S., Sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3536, C.d.S., Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6473). Più nello specifico, la potestà assegnata al Comune dall’art. 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) di regolamentare "il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi radioelettrici" non può trasformarsi in "limitazioni alla localizzazione" degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa (C.d.S., Sez. III, 3 marzo 2010, n. 4280).

Ciò posto, nel caso di specie, il criterio distanziale imposto dal regolamento comunale con riguardo alle "principali strade" extraurbane non appare sorretto ad alcuna plausibile e specifica ragione, ed inoltre esso non appare neppure in linea con le previsioni dettate dal Codice della strada e dal relativo regolamento attuativo ( d.P.R. 16.12.1992, n. 495) il quale ultimo, con riguardo alla fascia di rispetto stradale fuori dai centri abitati, all’art. 26, comma 2, stabilisce limiti di rispetto da 10 a 60 metri, nel mentre la norma regolamentare, posta ad unico fondamento del diniego, prevede un limite generale di 200 metri.

Il contrasto con le emarginate disposizioni di rango primario determina dunque l’illegittimità della previsione regolamentare gravata della quale deve pertanto essere disposto l’annullamento.

L’annullamento del parametro regolamentare evocato nella nota di diniego riverbera indubbiamente anche sulla legittimità della nota di arresto procedimentale del 30.3.2010, la quale – certamente non identificabile con un atto di secondo grado di esercizio del potere di autotutela amministrativa – si rivela anche intempestiva, tenuto conto dello spirare dei novanta giorni che l’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 pone quale termine per la formazione del titolo abilitativo silenzioso per l’installazione dell’impianto in questione.

Ed infatti, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del codice delle Comunicazioni (d.lg. n. 259 del 2003), il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzioassenso, atteso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Si tratta di una previsione coerente con la ratio sottesa all’intero codice delle Comunicazioni Elettroniche desumibile dai criteri di delega contenuti nell’art. 41, l. n. 166 del 2002 e prima ancora nelle direttive comunitarie da recepire; previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture, riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per l’installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241 (cfr. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 7 maggio 2010, n. 3083).

Nel caso di specie, il termine di legge è senz’altro utilmente spirato posto che, a fronte dell’istanza presentata al Comune il 2.12.2009, la nota di comunicazione del diniego è intervenuta, a distanza di ben oltre novanta giorni, solo il 30.3.2010.

L’avvenuta formazione del titolo abilitativo, per il decorso del termine di legge, determina dunque l’illegittimità, per violazione del citato art. 87, del successivo atto di diniego che va pertanto annullato.

Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso gravati.

Condanna il Comune di Cellole a rifondere alla N.S.N.I. S.p.A. le spese di lite che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La ricorrente riferisce che pur avendo espletato tutto l’iter istruttorio ed ottenuto i pareri positivi da parte della AUSL di Latina (cfr. doc. 36), la Regione Lazio non ha deliberato alcun provvedimento autorizzatorio definitivo, pur a ciò sollecitata con varie istanze.

La Società iniziava l’attività, certa di aver conseguito l’autorizzazione dovuta in ragione della comunicazione di inizio di attività dell’Ambulatorio Odontoiatrico e del silenzio serbato dalla Regione.

A seguito di un sopralluogo effettuato dall’Ufficio Ispettivo dell’Azienda USL di Latina in data 28 maggio 2008 veniva elevato, a carico della Società, verbale di contravvenzione n. 1/2009, con cui era accertata la violazione dell’art. 4, co. 1, lett. a) della L.R. n. 4 del 2003, per aver esercitato attività sanitarie diverse da quelle autorizzate, tra cui l’ambulatorio Odontoiatrico.

Nel frattempo, la ricorrente avanzava anche domanda per l’attivazione di un "Nucleo Alzheimer" da svilupparsi pressa la Casa di cura, allegando il parere positivo rilasciato dall’Azienda USL di Latina.

La Regione, tuttavia, rimaneva silente, sicché con comunicazione 27.2.2004, la ricorrente reiterava la richiesta con istanze del 16.6.2005 e 7.3.2006. Sono seguite ulteriori richieste e solo in data 10.6.2009 la Regione Lazio dava riscontro, invitando l’Azienda USL di Latina a completare l’iter istruttorio.

Alla luce dell’esito positivo delle verifiche ispettive, la ricorrente inoltrava ulteriore richiesta di autorizzazione per l’ampliamento e, quindi, per l’apertura della struttura e ridistribuzione interna di Servizi Amministrativi e Sanitari, chiedendo, nel contempo, di essere autorizzata ad aprire i nuovi reparti in relazione ai quali era stata fatta istanza nel corso degli anni.

Con nota prot. 2448/A001\/2009 del 25.1.2010 l’Azienda USL di Latina confermava il completamento dell’iter istruttorio.

Alla luce dei pareri favorevoli espressi dall’Azienda USL di Latina, con nota del 23 marzo 2010 la Regione Lazio esprimeva "parere favorevole, nelle more dell’adozione del provvedimento formale di integrazione dell’autorizzazione, alla ridistribuzione delle attività sanitarie ed amministrative – ivi comprese quelle di Hospice", rinviando la valutazione della richiesta di ampliamento a quanto previsto dalla normativa vigente. Sicché non rilasciava l’autorizzazione definitiva, non rispettando, peraltro, neanche la L.R. n. 64 del 1987, che prevede l’emanazione del provvedimento entro 180 giorni dalla data di ricevimento della domanda.

Non avendo la Regione Lazio a tutt’oggi provveduto, neanche a seguito della diffida inviata il 10 giugno 2010, la ricorrente, con atto notificato il 13 ottobre 2010, ha adito questo Tribunale, deducendo:

violazione dell’art. 2, commi 1 e 4, e dell’art. 2, comma 3, della legge n. 241 del 1990; dell’art. 4, comma 4, della L.R. n. 64 del 1987; dell’art. 10, comma 1, del Regolamento della Regione Lazio 26 gennaio 2007, n. 2.

La Regione Lazio si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso venga respinto.

In proposito osserva il Collegio che nella specie è necessario richiamare il principio più volte affermato dalla giurisprudenza, secondo cui l’obbligo di provvedere sussiste non solo in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche allorquando l’interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento si renda indispensabile l’esercizio del potere amministrativo.

La Società ricorrente è titolare di una posizione qualificata, in quanto nella qualità di proprietaria della struttura sanitaria autorizzata, è legittimata ad avanzare istanze per ampliare la struttura stessa; sicché, a fronte di un procedimento iniziato su istanza di parte, sussiste l’obbligo di concludere il procedimento medesimo con una pronuncia esplicita.

Come noto, recita l’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 che "Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso".

Dal dato letterale della disposizione emerge che l’interessato può proporre ricorso – entro un anno dal compiuto inadempimento e senza più bisogno di previa diffida – ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. al fine di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere.

Nel caso in esame tutte le condizioni richieste sussistono, poiché vi è la pendenza di un procedimento amministrativo, avente ad oggetto le varie richieste, formulate dall’interessata, volte ad ottenere le autorizzazioni necessarie per ampliare la struttura, non ancora concluso.

Tale obbligo non risulta essere stato adempiuto, posto che la ricorrente non ha ricevuto alcun atto formale assunto dalla Regione Lazio.

Può conclusivamente affermarsi che esiste il dovere di concludere il procedimento con atto espresso e motivato (a prescindere dal contenuto dello stesso) da parte della Regione Lazio intimata, in quanto il provvedimento richiesto è espressamente previsto dalla normativa di settore, onde l’Amministrazione, previa verifica della sussistenza dei presupposti di legge, deve pronunciarsi sulla domanda del privato con esplicita determinazione.

Trattandosi, poi, di attività che richiede l’accertamento di specifici elementi ai fini di una valutazione favorevole dell’istanza, l’ordine di questo Tribunale, conseguente all’accoglimento del ricorso, va limitato al mero esercizio dell’attività provvedimentale, non essendovi spazio, in questa sede, per la pretesa sostanziale vantata. Quest’ultima è, invero, rimessa al momento successivo (ed eventuale) della impugnativa del provvedimento espresso, ove non satisfattivo degli interessi di cui la ricorrente è titolare.

Può concludersi, riconoscendo la sussistenza di tutti i presupposti per ritenere accertato il silenzioinadempimento e per ordinare alla Regione Lazio di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione ovvero dalla notifica della presente decisione.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto della Società ricorrente ad ottenere un provvedimento espresso sulle istanze presentate ed ordina alla Regione Lazio, in persona del legale rappresentante protempore, di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza.

Condanna la Regione Lazio al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano in Euro 2.000,00 (duemila/00)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con avviso notificato il 26.5.2000 l’Ufficio di Caserta della Agenzia delle Entrate rettificava la dichiarazione presentata ai fini IRPEG ed ILOR per l’anno 1995 da Reggia Palace Hotel s.r.l. -dichiarata fallita in data 14.7.1995 in seguito ad incendio verificatosi il (OMISSIS) che aveva totalmente distrutto la struttura alberghiera – accertando una imposta dovuta pari a L. 152.142.000 oltre interessi e sanzioni pecuniarie.

L’avviso era motivato "per relationem" al verbale di constatazione redatto dalla Guardia di Finanza, e consegnato alla parte verificata, dal quale emergeva che nei primi quattro mesi dell’anno 1995 la società aveva realmente esercitato l’attività di impresa, limitandosi tuttavia ad indicare nella dichiarazione IVA soltanto acquisti per L. 83.000 e costi per oltre L. 1.700.000.000 ed omettendo ogni dato relativo al volume di affari. In assenza di scritture contabili venivano, pertanto, recuperati ad imponibile con metodo induttivo -in base alle evidenze contabile relative al precedente anno 1994- ricavi lordi per L. 1.842.601.000.

Il ricorso del contribuente che chiedeva l’annullamento dell’avviso per difetto assoluto di motivazione ed in subordine la riduzione della imposta, era accolto dalla CTP di Caserta con sentenza 178/15/2002 che rilevava la carenza di elementi probatori a sostegno della pretesa tributaria.

L’appello dell’Ufficio era rigettato con sentenza della CTR di Napoli sez. 17 in data 20.5.2005 che confermava l’annullamento dell’avviso per mancanza di una specifica ed autonoma valutazione da parte dell’Ufficio delle risultanze del PVC. Avverso tale sentenza, non notificata, ricorre per cassazione la Agenzia delle Entrate con due motivi, deducendo il vizio di nullità della decisione per extrapetizione nonchè di violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 53 e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42 e di omessa od insufficiente motivazione. Non ha resistito il Fallimento della società intimata.
Motivi della decisione

1. Nella sentenza i Giudici territoriali, dopo aver rilevato che il contribuente aveva impugnato l’avviso di accertamento in rettifica contestando il vizio di carenza di motivazione (in quanto l’Ufficio aveva quantificato l’imposta utilizzando i dati relativi ai ricavi del precedente anno 1994, e trasferendo, con mero calcolo aritmetico, tali importi al successivo periodo 1 gennaio-1 maggio 1995) e chiedendo in via subordinata la riduzione della imposta, e dopo aver rilevato che i Giudici di prime cure avevano annullato l’avviso in quanto "carente di motivazione, non rappresentando alcun riferimento alla realtà di fatti" e non essendo stati forniti dall’Ufficio ulteriori elementi di prova, ha rigettato l’appello dell’Ufficio affermando che, ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 3 la Amministrazione era tenuta a compiere una autonoma valutazione dei vari elementi che sorreggono la pretesa impositiva ed essendosi, invece, limitata a recepire pedissequamente ed acriticamente le risultanze del processo verbale di constatazione aveva abdicato a tale compito conferendo una "illegittima delega del potere di accertamento ad organi che sono legalmente investiti del solo potere di indagine", con conseguente nullità dell’avviso.

2. La Agenzia delle Entrate ha impugnato la sentenza della CTR di Napoli denunciando, con il primo motivo, il vizio di extrapetizione ex art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).

Occorre premettere che nel processo tributario, la cui struttura è caratterizzata da un meccanismo d’instaurazione imperniato sull’impugnazione di uno degli atti specificamente indicati dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 19 ed il cui oggetto è rigorosamente circoscritto al controllo di legittimità formale e sostanziale dell’atto impugnato, nei limiti delle contestazioni sollevate dal contribuente con i motivi dedotti nel ricorso introduttivo di primo grado, l’indagine sul rapporto tributario è necessariamente limitata al riscontro della consistenza della pretesa fatta valere dall’Amministrazione finanziaria con l’atto impositivo, alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso enunciati (Corte cass. 5 sez. 29.9. 2006 n. 20516; id. 11.5.2007 n. 10779). La giurisprudenza di legittimità è infatti assolutamente concorde nel ritenere che "il giudizio tributario, anche in base alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, comma 2, art. 19 e art. 24, comma 2, è caratterizzato da un meccanismo di instaurazione di tipo impugnatorio, circoscritto alla verifica della legittimità della pretesa effettivamente avanzata con l’atto impugnato, alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso atto indicati, ed ha un oggetto rigidamente delimitato dalle contestazioni mosse dal contribuente con i motivi specificamente dedotti nel ricorso introduttivo, in primo grado, onde delimitare sin dalla nascita del rapporto processuale tributario le domande e le eccezioni proposte dalle parti" (cfr. Corte cass. 5^ sez. 18.6.2003 n. 9754; id.

2.4.2007 n. 8182; is. 3.8.2007 n. 17119; Corte cass. SU 23.12.2009 n. 27209).

Ne consegue, che in grado di appello – come sancito, nella disciplina vigente, dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 51, comma 1, – non è consentita alle parti la introduzione di nuove "causae petendi" (Corte cass. 5^ sez 3.4.2006 n. 7766): pertanto, da un lato, il contribuente non può modificare la domanda di annullamento dell’atto impositivo prospettando ulteriori vizi di legittimità non dedotti in primo grado; dall’altro l’Amministrazione finanziaria non può, mutare i termini della contestazione, deducendo circostanze di fatto o ragioni giuridiche diversi da quelli contenuti nell’atto di accertamento (Corte cass. 5^ sez. 29.10.2008 n. 25909; id. 13.11.2008 n. 27065).

L’oggetto del giudizio di appello ha dunque estensione variabile che se in astratto, in ogni caso, non può eccedere dai limiti del "thema decidendum" come definitivamente fissato dalle parti in primo grado, in concreto rimane tuttavia indefettibilmente circoscritto -in virtù dell’effetto devolutivo della impugnazione- a quelle sole questioni dedotte con i motivi specifici di gravame proposti con l’atto di appello (principale ed incidentale) nonchè alle sole questione ed eccezioni riproposte, che possono, peraltro, investire tutti o solo alcuni capi della decisione di primo grado: risulta evidente, pertanto, che la verifica della conformità della decisione del Giudice di appello all’obbligo di "corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato" prescritto dall’art. 112 c.p.c., deve essere compiuta in relazione, non alle domande ed eccezioni formulate dalle parti nel giudizio di primo grado (che bene potrebbero essere state rinunciate o non riproposte), ma alle specifiche questioni riproposte ovvero sottoposte all’esame del Giudice del gravame con i motivi di impugnazione.

Tanto premesso il vizio di extrapetizione denunciato dalla Agenzia delle Entrate deve essere correttamente individuato operando in via ermeneutica una saldatura tra la premessa argomentativa (tutta rivolta a dimostrare che la pronuncia del Giudice di appello esulava dal "thema decidendum" introdotto dal contribuente con il ricorso in primo grado) ed il quesito formulato conclusivamente dalla ricorrente (quesito, peraltro, non richiesto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. in quanto la sentenza impugnata è stata pubblicata in data anteriore alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006) incentrato sul "quantum appellatum", potendo essere in tal modo chiarita la censura nel senso che con i motivi formulati nell’atto di appello l’Ufficio avrebbe impugnato il dictum della sentenza di prime cure contestando la affermata insufficienza probatoria dei fatti costitutivi della pretesa tributaria, mentre la sentenza di appello avrebbe omesso di pronunciare su tale questione, rilevando ex officio un differente vizio di legittimità dell’atto impositivo consistente nella asserita violazione di legge per avere l’Amministrazione finanziaria, recependo nell’atto impositivo pedissequamente le risultanze del PVC, illegittimamente delegato il potere di accertamento ad organi titolari dei soli poteri di indagine.

Il motivo, come sopra definito, è inammissibile per difetto del requisito di autosufficienza.

E’ principio consolidato del Giudice di legittimità che "se è vero che la Corte di Cassazione, allorquando sia denunciato un "error in procedendo", quale indubbiamente il vizio di ultra o extrapetizione, è anche giudice del fatto ed ha il potere-dovere di esaminare direttamente gli atti di causa, tuttavia, per il sorgere di tale potere – dovere è necessario, non essendo il predetto vizio rilevabile ex officio, che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il "fatto processuale" di cui richiede il riesame e, quindi, che il corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari a individuare la dedotta violazione processuale" (cfr. Corte cass. 1^ sez. 23.9.2002 n. 13833;

id. 5^ sez. 23.1.2004 n. 1170 ; id. sez. lav. 26.11.2004 n. 22298;

id. 3^ sez. 3.8.2005 n. 16245).

Il ricorso non risponde a tali requisiti minimi, non essendo dato verificare, in mancanza di trascrizione dei motivi dell’atto di appello proposto dall’Ufficio, se il Giudice di secondo grado abbia pronunciato oltre i limiti del devoluto; nè essendo dato individuare il "thema decidendum", come fissato dalle parti in primo grado, in difetto di specifica indicazione del contenuto del ricorso introduttivo e soprattutto dell’avviso di accertamento la cui motivazione definisce "i presupposti di fatto e le ragioni diritto" su cui si fonda la pretesa della Amministrazione.

Anche il secondo motivo è inammissibile per difetto del requisito di autosufficienza.

Costituisce massima consolidata di questa Corte che "il ricorso per cassazione – in ragione del principio di "autosufficienza" – deve contenere in sè tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito ed, altresì, a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi od atti attinenti al pregresso giudizio di merito. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui, con il ricorso per cassazione, venga dedotta l’incongruità, l’insufficienza o contraddittorietà della sentenza impugnata per l’asserita mancata valutazione di risultanze processuali, è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi, mediante integrale trascrizione della medesima, la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, dato che solo tale specificazione consente alla Corte di cassazione, alla quale è precluso l’esame diretto degli atti e di accedere a fonti esterne allo stesso ricorso -e, quindi, ad elementi o atti attinenti al pregresso giudizio di merito, inclusa la sentenza impugnata- di delibare la decisività della medesima, dovendosi escludere che la precisazione possa consistere in meri commenti, deduzioni o interpretazioni delle parti" (cfr. Corte cass. 3^ sez. 24.5.2006 n. 12362 ; id. 3^ sez. 28.6.2006 n. 14973; id. 1^ sez. 17.7.2007 n. 15952; id. sez. lav. 27.2.2009 n. 4849 ; id 2^ sez. 14.10.2010 n. 21224).

Il ricorso, relativamente al dedotto vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), risulta del tutto carente sotto il profilo della autosufficienza in quanto è interamente incentrato sulla idoneità della motivazione in virtù della "relatio" tra avviso di accertamento notificato e processo verbale di constatazione, ma omette del tutto di individuare il contenuto motivazionale dell’atto richiamato, rendendo in conseguenza impossibile la verifica della erronea valutazione del documento da parte dei Giudici di appello in ordine al giudizio di insufficienza ed inadeguatezza del requisito di validità dell’avviso di accertamento. Il ricorrente che, in sede di legittimità, denunci il difetto di motivazione sulla valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione la S.C- deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative (Corte cass. 6^ sez. ord. 30.7.2010 n. 17915).

Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile. In difetto di costituzione della parte resistente non deve farsi luogo a pronuncia sulle spese di lite.
P.Q.M.

LA CORTE dichiara inammissibile il ricorso.

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