Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Comune di Gioia dei Marsi ha aggiudicato al raggruppamento facente capo alla società C., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. R.I. e Figli, e l’ingegnere P.C. (in prosieguo C.), l’appalto concorso aperta per i lavori di stabilizzazione del versante in frana, località Acqua Ventilata, Km. 37 +550 lato sx, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici (cfr. bando di gara, disciplinare e provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 116 del 6 novembre 2008).

2. Avverso tali atti, e tutti quelli connessi alla procedura di gara, è insorta davanti al T.a.r. per l’Abruzzo l’Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la D.F.C. s.a.s. (in prosieguo M.) articolando con ricorso principale e motivi aggiunti le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 20 della L.109/90, dell’art. 93, co.5, del d.l.vo 163/2006; degli artt. 25, 27, 30, 35 e 38 del d.P.R. 554/99; del paragrafo "avvalimento" del bando di gara, in relazione ai lavori e alle opere puntuali del progetto esecutivo: il progetto esecutivo realizzato dalla aggiudicataria viola le disposizioni di cui sopra posto che le planimetrie non rispettano le scale previste normativamente (sono in scala 1:500 invece che in scala 1:200); il progetto esecutivo non prevede l’esatta posizione, la lunghezza ed il raccordo con il recapito finale (pozzetto di raccolta) della canaletta necessaria per convogliare le acque meteoriche superficiali, opera fondamentale per l’intervento, ed in altro elaborato viene inspiegabilmente descritta come fosso di guardia laterale senza ulteriori indicazioni; non sono descritti gli altri interventi previsti nel progetto preliminare; non sono indicate le quote verticali dell’intervento, né la qualità e dimensioni della tubazione, di diametro non esattamente indicato; non è prevista la posa in opera di barriere filtranti con conseguente impossibilità di funzionamento dei drenaggi;

2) Violazione del disciplinare di gara in merito al recupero del materiale franoso: non è previsto il recupero del materiale depositato a valle della frana in difformità da quanto indicato nel disciplinare di gara;

3) Violazione del progetto preliminare in merito alla seconda paratia ivi prevista. Violazione dell’art. 76, codice degli appalti: il progetto presentato all’aggiudicataria non prevede la realizzazione di una seconda paratia a monte della frana, così come indicato nel progetto preliminare posto a base della gara; la prevista realizzazione di trincee drenanti, in luogo della seconda paratia, concreta variante di notevole proporzione rispetto al progetto preliminare, come tale inammissibile, né qualificabile come proposta migliorativa, in quanto giustificata da ragioni prettamente economiche; il progetto esecutivo presentato dalla aggiudicataria non può, nel complesso, qualificarsi tale; la prestazione in concreto offerta è diversa da quella richiesta dall’Amministrazione e comunque qualitativamente non pregevole;

4) Violazione dell’art. 90, co.8, codice degli appalti: la relazione tecnica, parte essenziale del progetto preliminare posto a base di gara, è stata redatta da tecnico collegato all’aggiudicataria in violazione dell’epigrafata normativa;

5) Violazione dell’art. 2 del codice degli appalti; dell’art. 91 del D.p.r. 554/1999. Violazione dei principi di imparzialità e di pubblicità: la commissione ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta segreta, in violazione della epigrafata normativa;

6) Violazione degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti: l’offerta della prima classificata è anomala alla stregua di quanto previsto nel bando di gara e nondimeno non è stata sottoposta a verifica di anomalia;

7) Violazione dell’art. 74, co. 8, del codice dei contratti: la commissione è stata costituita con personale esterno all’ente senza che risulti giustificata la mancata utilizzazione del personale interno;

8) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti: il criterio "caratteristiche ambientali ed inserimento paesaggistico" consta di due distinte componenti, rispetto alle quali non è stato specificato il punteggio in sede di bando, con la conseguenza che non risulta giustificata l’attribuzione del punteggio assegnato dalla commissione ed incidente per un quarto sul punteggio complessivo;

9) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti: la mancata specificazione dei criteri di attribuzione del punteggio ha impedito l’applicazione del metodo aggregatorecompensatore posto dal bando per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa;

10) Violazione dell’art. 83, co. 4, del codice dei contratti: la commissione non ha previamente fissato i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi;

11) caducazione del contratto d’appalto: alla ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione, deve seguire la caducazione del contratto di appalto ove stipulato.

Con successivo atto per motivi aggiunti, la ricorrente deduceva ancora:

12) Violazione degli artt. 19 e 47 D.P.R. 445/2000, dei punti 2 e 3 del disciplinare: la C., facente parte del raggruppamento d’imprese aggiudicatario non ha presentato l’attestazione di qualificazione SOA né l’attestazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 nella forme prescritte dal bando (dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che ne attesti la conformità all’originale);

13) Violazione sotto altro profilo degli artt. 19 e 47 D.P.R. 445/2001, dei punti 2 e 3 del disciplinare: il disciplinare richiede, a pena di esclusione, che i partecipanti all’ATI devono dichiarare sotto la propria responsabilità che le copie fotostatiche dei documenti riguardanti la qualificazione SOA e la certificazione di qualità aziendale siano conformi all’originale, laddove la R.I. e figli, mandante dell’ATI aggiudicataria, ha presentato una mera fotocopia dei documenti in questione, non dichiarandone espressamente la conformità all’originale nelle forme richieste;

14) Violazione dell’art. 90, co. 8, codice degli appalti: il progettista del progetto preliminare è legato da vincoli societari e professionali con il dott. C., componente dell’ATI aggiudicataria;

15) Violazione dell’art. 53, co. 4, codice degli appalti, dell’art. 4 bis del bando, punto 4, lett. g) disciplinare: l’offerta economica presentata dall’ATI aggiudicataria non è conforme alle previsioni di legge e del bando di gara, posto che il prezzo offerto è in parte a misura, difformemente da quanto previsto nel bando di gara (con riguardo alle opere a verde);

16) Violazione del disciplinare: nel computo metrico estimativo presentato dalla aggiudicataria non sono compresi gli oneri per la sicurezza, il che comporta che l’offerta presentata è al rialzo in violazione del bando di gara;

17) Violazione dell’art. 14, punti k) ed l) del bando: per le opere a verde non è chiaro quale sia il prezzo realmente offerto, il che incide sulla valutazione di ammissibilità dell’offerta e sulla serietà della stessa;

18) Violazione dell’art. 118, codice dei contratti, del punto 4, lett. p) del disciplinare: le società partecipanti al raggruppamento aggiudicatario hanno reso dichiarazioni discordanti in tema di subappalto;

19) Violazione dell’art. 13 del bando, eccesso di potere per errore nei presupposti: la commissione ha considerato una base di calcolo differente da quella calcolata dall’aggiudicataria nel computo metrico estimativo, così erroneamente considerando che l’offerta fosse più vantaggiosa ed assegnando pertanto un punteggio superiore.

2.1. Si è costituita l’aggiudicataria C. articolando ricorso incidentale per impugnare la mancata esclusione della M.; si è costituito il comune a tutela delle proprie ragioni.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per l’Abruzzo, sezione I, n. 541 del 14 dicembre 2009 -:

a) ha accolto il ricorso incidentale della C. e disposto l’esclusione dalla gara della M.;

b) ha accolto il 12° e 13° mezzo sollevato dalla M. ed annullato l’aggiudicazione disposta in favore della C.;

c) ha assorbito tutti i restanti motivi articolati dalla M. compresa la domanda risarcitoria in forma specifica ordinando all’amministrazione di rinnovare la gara;

d) ha compensato fra le parti private le spese di lite, condannando il comune alla refusione di quelle sostenute dalla M. e dalla C. ed al rimborso del contributo unificato in favore della prima.

4. La C. ha interposto appello principale notificato l’11 gennaio 2010 e depositato il successivo 21 gennaio contestando l’accoglimento del 12° e 13° motivo di primo grado.

5. Si è costituito il comune di Gioia dei Marsi articolando appello incidentale, notificato il 1 febbraio 2010 e depositato il successivo giorno 2 febbraio, a mezzo del quale ha contestato i capi sfavorevoli dell’impugnata sentenza insistendo per il rigetto di tutti i motivi sviluppati in prime cure.

6. Si è costituita la M. chiedendo:

a) l’accoglimento del proprio appello incidentale – notificato il 28 e 29 gennaio 2010 e depositato con la prova del perfezionamento delle notifiche il successivo 26 marzo 2010 – rivolto a contestare l’accoglimento del ricorso incidentale sollevato in prime cure dalla contro interessata C.;

b) il rigetto degli appelli delle controparti;

c) nella, sostanza, l’accoglimento dei motivi assorbiti in prime cure.

7. Con ordinanza cautelare n. 776 del 17 febbraio 2010 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.

8. Con successiva ordinanza istruttoria – n. 187 del 14 giugno 2010 – di questa sezione:

a) in relazione ai primi tre motivi dell’originario ricorso di primo grado, è stata disposta una verificazione, a cura del Provveditore alle Opere Pubbliche dell’Aquila ovvero di un ingegnere dallo stesso delegato, per acquisire elementi di giudizio in ordine alla rilevanza ed ampiezza delle modificazioni, integrazioni e miglioramenti proposti dal progetto aggiudicatario rispetto a quello preliminare posto a base della gara, nonché alle eventuali alterazioni delle linee fondamentali del progetto preliminare anche in relazione alle esigenze di stabilità e sicurezza;

b) è stato liquidato il compenso per il verificatore nella misura di euro 5.000/00 (cinquemila/00).

8.1. Il Provveditore ha prima nominato l’ing. F.M. e poi lo ha sostituito con l’architetto E.S. (coordinatore tecnico del Provveditorato alle OO. PP. Lazio, Abruzzo e Sardegna).

8.2. In data 22 settembre 2010 il verificatore incaricato ha depositato presso la segreteria della sezione la relazione tecnica.

8.3. Con memoria del 9 febbraio 2011 la difesa della società M.:

a) ha eccepito l’invalidità della nomina di un architetto in luogo di un ingegnere, sia per la violazione della relativa puntuale prescrizione dell’ordinanza istruttoria n. 187 del 2010, sia per la intrinseca inidoneità professionale di un architetto a rispondere ai quesiti proposti;

b) ha insistito per la sostituzione del tecnico e per il conseguente rinnovo della verificazione;

c) in subordine, ha sollecitato il collegio a chiedere chiarimenti al tecnico, contestando il metodo di lavoro e le conclusioni cui è pervenuta la verificazione.

9. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 1 marzo 2011.

10. Preliminarmente il collegio disattende i rilievi mossi dalla M. alla verificazione effettuata dall’architetto S..

In primo luogo deve rilevarsi che l’indicazione contenuta nell’ordinanza n. 187 cit. non assume ex se una valenza preclusiva per la scelta, da parte del Provveditore, di un architetto in luogo di un ingegnere; tanto a cagione della professionalità di cui, già sul piano astratto, sono muniti gli architetti, in rapporto alla tipologia delle osservazioni tecniche oggetto della contestata verificazione; sul piano concreto, poi, risulta che l’architetto S. è in possesso di una specifica esperienza professionale rivestendo il ruolo di coordinatore tecnico del Provveditorato alle OO. PP. Lazio, Abruzzo e Sardegna.

Quanto alla correttezza della metodologia utilizzata dall’architetto S. per svolgere la relazione ed alla congruità delle conclusioni cui è pervenuto, il collegio rileva che la verificazione è immune dai lamentati vizi logici ed esauriente su tutti i temi indicati dall’ordinanza n. 187; ne discende la reiezione della istanza di rinnovo della verificazione e l’inutilità dei richiesti chiarimenti.

11. Sempre in via preliminare la sezione rileva la tardività del deposito dell’appello incidentale proposto dalla M., essendo irrilevante che il fascicolo di parte sia stato depositato il 1 febbraio 2010, ma privo dell’originale dell’atto di appello corredato delle relate di notificazione (cfr. cons. St., sez. V, 14 maggio 2009, n. 2967).

Il gravame della M. assume la veste formale di appello incidentale ma, in quanto rivolto a contrastare capi autonomi dell’impugnata sentenza, ha la sostanza di appello principale e, come tale, è soggetto alla disciplina ordinaria dei termini suoi propri.

Sul punto, pertanto, è sufficiente rinviare al consolidato indirizzo di questo Consiglio in base al quale, ai sensi dell’art. 23 bis, co. 2, l.Tar (applicabile ratione temporis), il termine per il deposito del ricorso in appello per tutti i giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici, è di quindici giorni decorrenti dalla notificazione dell’atto di impugnazione (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790).

Quand’anche si volesse considerare il gravame della M. come incidentale in senso proprio (come ha mostrato di fare la difesa della C.), il risultato non cambierebbe posto che, alla luce della regola del dimezzamento dei termini processuali, anche quello di dieci giorni sancito dall’art. 37, co. 3, t.u. Cons. St., risulterebbe ampiamente superato.

Rileva il collegio che, in ogni caso, il rigetto integrale di tutti i motivi del ricorso principale di primo grado (come si vedrà meglio in prosieguo), priva la M. di ogni interesse all’esame del proprio appello incidentale, con cui si contrasta l’esclusione dalla gara oggetto della presente controversia, che risulterebbe, pertanto, improcedibile.

12. Può scendersi all’esame dell’appello principale proposto dalla C. che contrasta il capo della sentenza che ha accolto il 12° e 13° motivo del ricorso principale di primo grado.

12.1. Il T.a.r. ha accolto entrambi i motivi asserendo che non risultava assodato, attraverso debita produzione in giudizio dei documenti di gara, il rispetto, da parte della C., delle indispensabili formalità richieste dalla lex specialis per la prova del possesso delle attestazioni Soa e dei certificati UNI EN ISO 9000.

12.2. C. ha contestato la sentenza in parte qua esibendo in appello i richiesti documenti a suo tempo allegati agli atti di gara; affermando che tale deposito era stato effettuato in prime cure dalla stazione appaltante.

12.3. La difesa della M. ha eccepito la violazione del divieto dei nova in appello sancito dall’art. 345 c.p.c. (ratione temporis applicabile al processo amministrativo, oggi art. 104 c.p.a.).

12. 4. L’appello è fondato.

E’ pacifico in fatto che sia la C. che la mandante Ridolfi s.r.l. sono munite delle prescritte qualificazioni ed attestazioni e che la produzione documentale esibita in questo grado, autenticata dal comune, dimostra, contrariamente a quanto affermato dalla difesa della M. (a pagina 23 dell’appello incidentale), che sono state a suo tempo rispettate, nella sostanza, le prescrizioni formali imposte dalla lex specialis.

E’ altresì provato, sia pure sulla base di indizi che suffragano una presunzione semplice, che in primo grado la stazione appaltante ha depositato (in data 29 gennaio 2009), come richiesto dall’art. 21, co. 4, l. Tar, i provvedimenti impugnati corredati dalla pertinente documentazione (si vedano l’attestazione informatica del deposito di documenti da parte del comune; l’abbandono della relativa richiesta istruttoria da parte della originaria ricorrente M. dopo il suddetto deposito da parte del comune e la proposizione di motivi aggiunti basati su tale documentazione; la proposizione di motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto dalla C.).

In diritto la sezione ritiene che l’onere dell’amministrazione di depositare il provvedimento impugnato e gli atti connessi assolva ad una esigenza che riposa sulla fisionomia pubblicistica del’autorità emanante, che esula dall’ambito degli oneri allegatori e probatori gravanti sulle parti e, come tali, sottoposti al divieto dei nova in appello.

13. A cagione della riproposizione, da parte della M., dei motivi assorbiti in prime cure, per semplicità espositiva la sezione li esaminerà seguendo la tassonomia fatta propria dalla originaria ricorrente.

Si precisa che il thema decidendum è delimitato dalle censure articolate in prime cure non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati in appello, in spregio al divieto dei nova ed al valore meramente illustrativo delle comparse conclusionali (cfr. fra le tante Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3764).

13.1. I primi tre motivi introducono un complesso ordine di censure (ampiamente illustrate nell’ordinanza n. 187 cui si rinvia), che, in sintesi, sono tese a dimostrare come il progetto della C. stravolga quello preliminare posto a base di gara e sia carente sul piano della sicurezza e della stabilità.

13.1.1. I motivi sono infondati sia in fatto che diritto.

13.1.2. In linea generale la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, appalto concorso basato sulla semplice progettazione preliminare), a suo tempo contemplata dalla l. n. 109 del 1994 è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.

La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria – riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).

La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743 cit.):

a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ciò premesso, la sezione osserva che le censure proposte sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a., alle valutazioni rimesse alla commissione che costituiscono manifestazione di una ampia discrezionalità tecnica, a maggior ragione in considerazione del fatto che la lex specialis ha imposto ai concorrenti di tener conto di "…tutti gli elementi del progetto definitivo che non siano propedeutici alla elaborazione dell’esecutivo".

13.1.3. Ma le censure sono infondate anche in fatto alla luce dei chiarimenti tecnici forniti dalla verificazione; contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente M., il progetto esecutivo aggiudicatario non stravolge le linee fondamentali poste a base di quello preliminare e non presenta mende reali in tema di sicurezza e stabilità.

13.2. Con il 4° e 14° motivo si deduce la violazione dell’art. 90, co. 8, codice degli appalti.

13.2.1. Il mezzo è infondato.

13.2.2. E’ pacifico fra le parti che la relazione geologica allegata al progetto preliminare sia stata redatta dal dott. Pietromartire e che quest’ultimo sia socio di una s.r.l. (G.), al pari dell’ing. C. (mandante dell’a.t.i. aggiudicataria) e redattore del progetto esecutivo vincitore.

E’ altrettanto incontroverso che tale circostanza di fatto non ricade in alcuna delle tassative previsioni sancite dalla norma in questione.

Tale situazione di fatto non configura, invero, il rapporto di controllo e collegamento disciplinato dall’art. 2359 c.c. (richiamato dall’art. 90, co. 8 cit.) e neppure integra l’ipotesi di cui all’ultimo periodo del comma 8, posto che la "relazione inquinante"che quivi viene in rilievo, deve essere specificamente ricondotta ai collaboratori, ai dipendenti ed agli affidatari di attività di supporto che abbiano in concreto assistito il progettista in relazione alla redazione del concreto elaborato posto a base della gara contestata: evenienza questa che non si è realizzata nella particolare vicenda che occupa.

Affrontando la questione sul piano sostanziale, ribadito il carattere tassativo delle cause di incompatibilità, deve rilevarsi, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio, che la regola della incompatibilità garantisce la genuinità della gara e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’amministrazione appaltante; in tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 5088 del 2007); nella specie non si coglie alcun elemento che converga a denunciare la posizione della C. come disomogenea a danno degli altri concorrenti: è sufficiente sul punto richiamare la possibilità, offerta dalla legge di gara, che tutti i concorrenti si avvalessero della relazione geologica del Pietromartire per comporre la documentazione tecnica del proprio progetto definitivo

13.3. Ictu oculi infondato è il 5° motivo: la commissione ha aperto e valutato le offerte tecniche in seduta riservata come imposto dalle norme vigenti e dai principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. fra le tante Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6759).

13.4. Il 6° motivo lamenta l’incongruità e la mancata sottoposizione dell’offerta aggiudicataria al vaglio di anomalia.

Il mezzo è infondato.

In diritto la sezione premette che il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto; il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme; conseguentemente la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; invece la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, n. 12 febbraio 2010 n. 741).

Ne discende che le lamentate censure sono inammissibili nella parte in cui impingono il merito delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante.

In ogni caso non sussistevano a monte le condizioni per sottoporre l’offerta aggiudicataria al sub procedimento di anomalia in quanto:

a) non si sono verificate le condizioni previste dall’art. 86, co. 2, codice appalti;

b) il bando di gara, dopo aver richiamato genericamente le modalità applicative degli artt. 86 – 89 codice appalti nel paragrafo 14 – Informazioni – è stato superato dal disciplinare (in parte qua non impugnato), che in modo più puntuale ha rimesso alla valutazione della commissione ogni decisione sul sospetto di incongruità dell’offerta, al cui preventivo riscontro ha subordinato la concreta attivazione del procedimento di anomalia.

13.5. Palesemente infondato è il 7° motivo: l’amministrazione ha fornito adeguate spiegazioni del perché ha dovuto far ricorso a professionalità esterne per comporre la commissione di valutazione delle offerte in relazione all’oggettiva esiguità dell’organico ed alla mancanza assoluta di adeguate professionalità interne, compendiate nella sintetica motivazione posta a base della delibera n. 59 del 2008.

13.6. Parimenti infondati risultano l’8° e 9° motivo.

Giova osservare in fatto che:

a) le previsioni del bando sono state arricchite dalle prescrizioni del disciplinare;

b) l’inserimento paesaggistico e le caratteristiche ambientali del progetto costituiscono una endiadi;

c) la commissione di gara si è ben guardata dall’integrare i parametri di valutazione previsti dalla lex specialis e, conformandosi al quadro delle regole europee, ha espresso le sue valutazioni facendo applicazione diretta della lex specialis;

d) l’asserita errata applicazione del metodo aggregatore – compensatore si risolve in una generica ed apodittica doglianza.

In diritto è sufficiente osservare che la fissazione di sub pesi e sub criteri da parte del bando è solo eventuale (art. 83, co. 4, codice appalti) ed è rimessa alla insindacabile valutazione tecnica della stazione appaltante.

13.7. Certamente infondato è il 10° motivo.

Bene ha fatto la commissione a non fissare i criteri motivazionali conformandosi, per altro obbligatoriamente, al quadro delle regole e dei principi europei; tale opzione è stata poi fatta propria dal legislatore nazionale che con il terzo correttivo al codice ha novellato l’art. 83, co. 4, cit., abrogandone l’ultimo periodo che consentiva alla commissione di individuare i criteri motivazionali.

13.8. Nell’11° motivo si deduce la caducazione automatica del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante.

Il motivo è inammissibile in quanto meramente ipotetico e comunque infondato atteso il rigetto di tutte le censure sostanziali.

13.9. Il 15° e 17° motivo (che possono essere unitariamente considerati sollevando questioni connesse) sono destituiti di fondamento perché:

a) l’art. 14, lett. k) e l) del bando non disciplina i costi delle opere a verde;

b) le censure introducono, inammissibilmente, una congettura, presuppongono, in parte qua, una inesistente sanzione di esclusione, confondono fra le "categorie di lavori" con la descrizione delle singole voi che le compongono;

c) dall’esame della documentazione di gara della C. non emerge che la stessa abbia presentato un’offerta in parte a corpo ed in parte a misura.

13.10. Il 16° e 19° motivo (che possono essere unitariamente considerati sollevando questioni connesse) sono ictu oculi inaccoglibili atteso che:

a) si fondano sull’errato presupposto che la base di calcolo per il ribasso offerto in sede di gara non debba essere depurata dagli oneri di sicurezza (ex lege non soggetti a ribasso);

b) non riescono a dimostrare che il computo metrico estimativo presentato dall’aggiudicataria sia difforme dalla legge di gara.

13.11. Neppure merita ingresso il 18° motivo: non risulta che le imprese componenti dell’a.t.i. aggiudicataria abbiano reso dichiarazioni discordanti in tema di sub appalto.

14. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere gli appelli della C. e del comune e dichiarare irricevibile l’appello della M..

15. Vista la nota dell’architetto E.S., depositata in data 11 gennaio 2011, in cui si lamenta il mancato pagamento, da parte della società M., del compenso liquidato con la precedente ordinanza n. 187 del 2010, si ribadisce la condanna di quest’ultima al pagamento della somma complessiva di euro 5.000/00 (cinquemila).

Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

Rimane ex lege a carico della M. il pagamento del contributo unificato.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

a) accoglie l’appello principale – proposto da s.r.l. C., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. R.I. e Figli, e l’ingegnere P.C. – e l’appello incidentale, proposto dal comune di Gioia dei Marsi e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta in toto il ricorso principale di primo grado e i connessi motivi aggiunti;

b) dichiara irricevibile l’appello incidentale proposto dall’Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la D.F.C. s.a.s., nonché dalla D.F.C. s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con la Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l.;

c) condanna, in solido fra loro, l’ Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la D.F.C. s.a.s., nonchè la D.F.C. s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l. a rifondere in favore della s.r.l. C., mandataria dell’a.t.i. costituita con la s.r.l. R.I. e Figli e l’ingegnere P.C., nonché del comune di Gioia dei Marsi, le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 10.000/00 (diecimila/00) oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte;

d) condanna in solido fra loro, l’ Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la D.F.C. s.a.s., nonchè la D.F.C. s.a.s., in proprio e quale mandante dell’a.t.i. costituita con l’Impresa Società Cooperativa E.M. a r.l., a pagare, in favore dell’architetto E.S., la complessiva somma di euro 5.000/00 (cinquemila/00).

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

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ontano Ludovico, che chiede l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

C.G., tramite difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza, in data 4.10.010, con cui il Tribunale del Riesame di Napoli confermava l’ordinanza 16.9.2010 del GIP del Tribunale di Napoli che aveva disposto, nei confronti del C., la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai delitti di tentata estorsione aggravata e di detenzione e porto illegali di arma da guerra (una bomba a mano di fabbricazione russa), commessi ai danni di Ci.Fr., titolare della clinica (OMISSIS), con l’aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7, contestata sotto il profilo dell’aver commesso il fatto avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p..

Il ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento impugnato deducendo:

erronea applicazione della legge penale nonchè mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine ai reati contestati ed alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ex art. 273 c.p.p.; Il Tribunale del Riesame aveva superato le incertezze sulla identificazione del soggetto estorsore nell’attuale ricorrente, sulla base di una perizia fonica eseguita sulla voce registrata del C., benchè il C.T.U. avesse ravvisato solo "notevole corrispondenza di parametri", senza poter pervere alla certezza della identificazione di detta voce con quella del C..

Il ricorso è manifestamente infondato.

Il ricorrente prospetta una valutazione alternativa dell’esito della perizia fonica, non consentita in sede di legittimità, a fronte di una motivazione sul punto esente da vizi di manifesta illogicità, laddove il Tribunale del Riesame ha evidenziato (pag. 4 dell’ordinanza impugnata) che, mediante la consulenza fonica disposta dal P.M. era stata accertata la "perfetta corrispondenza tra la voce del malvivente, autore della richiesta estorsiva dell’8.6.2007 e la voce intercettata nelle suindicate conversazioni nn. 112, 382 e 968, certamente appartenente al ricorrente"; il corretto riconoscimento del C. da parte degli inquirenti preposti all’ascolto risulta, fra l’altro riscontrata anche dalla leggera balbuzie dell’indagato, autore della tentata estorsione.

Non essendo, pertanto, ravvisabile nell’ordinanza impugnata alcun vizio di evidente illogicità o mancanza di motivazione, non è consentito, per i limiti di cognizione imposti in sede di legittimità, una diversa valutazione sulla rilevanza o concludenza degli elementi probatori già esaminati dal giudice di merito sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico del ricorrente.

Alla declaratoria d’inammissibilità del ricorso consegue.

Alla declaratoria d’inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende, somma determinata in via equitativa, considerati i profili di colpa emergenti dal ricorso.

Dispone che, a cura della Cancelleria, si provveda agli adempimenti ex art. 94 disp. att. c.p.p..
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.

Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p..

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Svolgimento del processo

Il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Le amministrazioni resistenti, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dell’impugnazione proposta.

Durante la camera di consiglio del 23.03.2010 – svoltasi dinanzi alla IV sezione del Tribunale – la parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare (cfr. verbale di udienza in atti).

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

All’udienza del giorno 16.02.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

F.M. – docente di Chirurgia Generale presso l’Università di Pavia e operante in regime di convenzionamento presso il Policlinico San Matteo, Divisione di Chirurgia Generale e Toracica – impugna gli atti indicati in epigrafe, afferenti all’organizzazione aziendale della Fondazione Policlinico San Matteo.

In data 26 giugno 2008 la Fondazione sottoponeva, per l’approvazione, alla Regione Lombardia il piano di organizzazione aziendale (P.O.A.), già deliberato dal Consiglio di amministrazione dell’istituto con atto n. 98 del 26 giugno 2008.

Il piano predisposto dalla Fondazione (cfr. allegato al doc. 1 di parte ricorrente) prevedeva la modificazione della struttura organizzativa già esistente, basata sulla presenza di tre strutture complesse di chirurgia generale: la chirurgia generale I, nota come chirurgia epatopancreatica, la chirurgia generale II, nota come chirurgia gastroenterologia e mammaria e la chirurgia generale III dedicata prevalentemente all’attività chirurgica per pazienti in emergenza o urgenza e comprendente le attività di chirurgia toracica.

Il nuovo piano organizzativo contemplava il mantenimento delle strutture complesse di chirurgia generale I e II, nonché la realizzazione del dipartimento cardiotoracovascolare, da articolare in varie strutture complesse, tra le quali quella di chirurgia toracica, dedicata alle attività già comprese nella precedente chirurgia generale III.

Il piano stabiliva espressamente che "è inoltre verosimile che nella sua precipua caratterizzazione inizialmente la chirurgia toracica, temporaneamente, possa configurarsi come struttura semplice" (cfr. documentazione in atti).

A seguito di osservazioni mosse dalla Regione Lombardia in ordine alla previsione di introdurre tre strutture complesse ed, in particolare, quella di chirurgia toracica, secondo l’articolazione appena ricordata, si apriva un contraddittorio tra la Fondazione e la Regione, all’esito del quale la Fondazione, con nota datata 11 dicembre 2008, prendeva atto "della riferita impossibilità di procedere all’istituzione di tale struttura" – ossia la struttura complessa di chirurgia toracica – "in quanto di alta specialità e vincolata dal piano socio sanitario vigente".

Su tali basi, la Giunta Regionale della Lombardia, con deliberazione n. VIII/008848 del 30 dicembre 2008, approvava il piano di organizzazione aziendale della Fondazione Policlinico San Matteo.

Successivamente, in forza di una specifica richiesta della Fondazione, il Direttore Generale Sanità della Regione Lombardia, con atto datato 11 novembre 2009 (cfr. doc. 11 bis di parte ricorrente), provvedeva all’aggiornamento del registro regionale delle strutture accreditate sulla base della mera ridenominazione, in base al p.o.a., "della U.O. di chirurgia generale 3 in chirurgia toracica 1, in considerazione che la funzione è già stata svolta presso la citata U.O. fin dal 1998…".

Quindi, la Fondazione Policlinico San Matteo, con deliberazione n. 2/D.G./0001 datata 8 gennaio 2010 (cfr. doc. 12 di parte ricorrente), considerava, in primo luogo, che il p.o.a prevede la riorganizzazione dell’attività di chirurgia nelle articolazioni strutturali di: "1) S.C. chirurgia generale 1 (ex S.C. chirurgia generale 1 ad indirizzo epatopancreatico); 2) S.C. chirurgia generale 2 (ex S.C. chirurgia generale 2 ad indirizzo gastroenterologicomammarico); 3) S.C. chirurgia toracica (ex S.C. chirurgia generale 3)". Inoltre, si è precisata l’opportunità di prevedere, per quest’ultima branca organizzativa, "inizialmente e temporaneamente" la configurazione di "struttura semplice facente capo alla S.C. di Cardiochirurgia fino a quando non caratterizzi e stabilizzi il proprio volume di attività".

Sul piano dispositivo, la deliberazione in esame ha preso atto della nuova organizzazione, in base al p.o.a., nelle articolazioni strutturali di 1) S.C. chirurgia generale 1, confermando quale direttore il prof. P.D., 2) S.C. chirurgia generale 2, conferendo l’incarico di direttore al prof. A.P., 3) S.S. di chirurgia toracica, facente capo alla S.C. di cardiochirurgia, afferente al dipartimento cardiotoracovascolare e rinviando ad altro provvedimento il conferimento di direttore della struttura semplice di chirurgia toracica.

Con atto del 18 marzo 2010 (cfr. doc. 39 di parte ricorrente), il Direttore Generale Sanità della Regione Lombardia ha annullato in autotutela il precedente provvedimento datato 11 novembre 2009 (cfr. doc. 11 bis di parte ricorrente), rilevando che tale determinazione – con la quale si affermava la coerenza con la previsione del p.o.a. approvato della richiesta della Fondazione di mera ridenominazione "della U.O. di chirurgia generale 3 in chirurgia toracica 1, in considerazione che la funzione è già stata svolta presso la citata U.O. fin dal 1998…" – si basava esclusivamente sui dati comunicati dalla Fondazione medesima in ordine sia all’attività svolta dalla SC di chirurgia generale III in relazione al trapianto di polmone, sia in relazione alle attività di chirurgia toracica.

L’atto di secondo grado evidenzia che, dalle verifiche effettuate, emerge che l’attività svolta in ambito toracico dalla S.C. di chirurgia generale III integra solo il 15 % del complesso delle attività eseguite dalla struttura, assumendo così una dimensione marginale, sicché l’istituzione della chirurgia generale I non può ritenersi una mera ridenominazione della S.C. di chirurgia generale III, ma "comporta una modifica del p.o.a. ed è, inoltre, vincolata al piano socio sanitario in quanto struttura di alta complessità".

Il provvedimento considera, altresì, che – come già comunicato alla Fondazione con precedente nota del 21.12.2009 – le modifiche ai p.o.a. sono sottoposte al controllo della Giunta regionale, sicché, qualora la Fondazione ritenga di apportare la modifica in questione, dovrà sottoporsi al previsto controllo.

2) In via preliminare, va respinta l’eccezione con la quale la Fondazione contesta l’ammissibilità del ricorso, sul presupposto che le delibere impugnate non inciderebbero in modo lesivo sulla sfera giuridica del prof. M..

Sul punto va osservato che il ricorrente pone a fondamento del gravame la sua posizione di docente di Chirurgia Generale presso l’Università di Pavia, operante in regime di convenzionamento presso il Policlinico San Matteo, con la conseguenza che le modifiche del p.o.a. incidenti sulla organizzazione della fondazione si riflettono immediatamente sui posti di direzione di struttura complessa ottenibili dal docente, il quale, del resto, con separato ricorso ha contestato gli atti con i quali la Fondazione e l’Università di Pavia hanno individuato il docente cui affidare ad interim la responsabilità della struttura complessa di Chirurgia Generale III.

Ne deriva che le deliberazioni impugnate incidono sulla pretesa lavorativa del ricorrente, che, pertanto, è portatore di un interesse concreto ed attuale rispetto alla loro caducazione, con conseguente infondatezza dell’eccezione di cui si tratta.

Parimenti, è infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva proposta dalla Regione, in quanto il ricorso si rivolge anche avverso delibere regionali, la cui successiva caducazione in autotutela non incide sulla legittimazione dell’ente regionale, ma al più – come si dirà in relazione ai motivi dedotti – sull’interesse ad articolare determinate censure.

Del resto, le doglianze articolate dal ricorrente in relazione al contenuto del p.o.a. investono direttamente e sostanzialmente l’approvazione regionale e afferiscono all’assetto organizzativo del Policlinico derivante proprio dall’approvazione regionale, sicché la Regione Lombardia risulta coerentemente investita del ruolo di parte resistente nel giudizio di cui si tratta.

3) Con i due motivi proposti, che possono essere trattati congiuntamente, perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico, il ricorrente lamenta la mancata assegnazione in suo favore della direzione della struttura complessa di Chirurgia Generale III, nonché l’illegittimità della deliberazione del Direttore Generale Sanità della Regione Lombardia datato 11 novembre 2009, in quanto avrebbe approvato una modificazione del p.o.a., nonostante fosse necessario il controllo della Giunta.

Le censure non meritano condivisione.

Si è già evidenziato che il Direttore Generale Sanità della Regione Lombardia, con atto del 18 marzo 2010 ha annullato in autotutela – quindi con effetti ex tunc – la precedente deliberazione datata 11 novembre 2009, oggetto delle contestazioni di parte ricorrente.

Inoltre, la caducazione è stata disposta – come già evidenziato al punto sub 1 della motivazione – proprio in considerazione del fatto che l’istituzione della chirurgia toracica I quale struttura complessa non può considerarsi una mera ridenominazione della S C chirurgia generale III, ma integra una modifica del p.o.a. che richiede una specifica deliberazione della Giunta Regionale.

Va osservato che l’annullamento d’ufficio è stato disposto per ragioni sostanzialmente coincidenti, per la parte in esame, con le censure (in particolare il secondo motivo) articolate dal ricorrente, il quale contesta la "radicale trasformazione" del p.o.a. realizzata senza l’intervento della Giunta regionale.

La circostanza che la delibera impugnata sia stata annullata in autotutela, con effetto ex tunc e per ragioni corrispondente alle doglianze formulate nel ricorso conduce ad escludere la sussistenza di uno specifico interesse, concreto ed attuale, alla proposizione delle censure in esame, che, pertanto, risultano inammissibili.

In via di ulteriore precisazione, vale comunque osservare che non trova conferma nelle risultanze documentali la tesi del ricorrente secondo la quale la già richiamata successione di delibere della Fondazione e della Regione in ordine all’approvazione del p.o.a. avrebbe comportato la ricostituzione della struttura complessa di Chirurgia generale III, alla cui direzione egli ambisce.

Invero, come messo in luce al punto sub 1 della motivazione, il p.o.a. approvato dalla Regione prevede una diversa struttura organizzativa del Policlinico, connotata dal mantenimento delle strutture complesse di chirurgia generale I e II e dalla soppressione della struttura complessa chirurgia generale III.

Nel contempo si è prevista la collocazione della struttura di chirurgia toracica – già compresa nella precedente struttura complessa di chirurgia generale III – nell’ambito della struttura complessa di cardiochirurgia afferente al dipartimento cardiotoracovascolare, con la precisazione che chirurgia toracica integra una struttura semplice, la cui trasformazione in struttura complessa viene differita nel tempo.

Del resto, proprio la caducazione in autotutela della delibera regionale datata 11 novembre 2009 ha precluso alla Fondazione di equiparare la chirurgia toracica alla precedente chirurgia generale III e, pertanto, di configurarla come struttura complessa.

Ecco, allora, che in base al p.o.a. approvato la chirurgia generale III non esiste più come branca organizzativa, mentre chirurgia toracica è una struttura semplice e non complessa.

Ne deriva l’infondatezza della censura con la quale il ricorrente lamenta che la Fondazione Policlinico San Matteo non si sarebbe adeguata alle determinazioni regionali – con particolare riferimento all’intervento in autotutela di cui si è detto – omettendo di mantenere sul piano strutturale l’operatività della struttura complessa di chirurgia generale III, di cui egli ha chiesto l’incarico di direzione.

Insomma, tale censura poggia su un presupposto di fatto insussistente, in quanto la tesi secondo la quale le determinazioni regionali avrebbero ripristinato la struttura complessa di chirurgia generale III non riflette i contenuti del p.o.a. approvato dalla regione, atteso che proprio il p.o.a. sopprime la struttura in questione e inquadra la chirurgia toracica come struttura semplice del dipartimento cardiotoracovascolare.

Quanto poi alla contestazione – compresa nel primo motivo – con la quale si lamenta il mancato conferimento al ricorrente dell’interinato relativo all’incarico di direzione della struttura complessa di chirurgia generale III, in conseguenza del pensionamento del precedente titolare, va osservato, in primo luogo, che il conferimento dell’interinato in questione non è l’oggetto degli atti impugnati, atteso che la determinazione del Direttore Generale della Fondazione datata 8 gennaio 2010 ha confermato la titolarità dell’incarico direttivo della struttura complessa di chirurgia generale I al prof. Dionigi e ha conferito la direzione della struttura complessa di chirurgia generale II al prof. Pietrabissa.

Viceversa, non è supportata da alcun interesse concreto la censura rivolta avverso gli atti – peraltro revocati con la citata deliberazione datata 8 gennaio 2010 – di conferimento al prof. Dionigi dell’incarico di direzione ad interim di chirurgia generale II, atteso che dalla documentazione in atti non risulta che il ricorrente abbia mai avanzato pretese rispetto all’incarico da ultimo indicato.

Anche le contestazioni adombrate in relazione al conferimento dell’interinato della struttura complessa – ora soppressa – di chirurgia generale III non meritano condivisione, in quanto afferiscono a delibere diverse da quelle impugnate e oggetto, come già evidenziato, di un separato ricorso, chiamato nella medesima udienza pubblica.

Ne deriva che le censure sviluppate con i motivi di ricorso sono in parte inammissibili e in parte infondate, secondo quanto appena esposto.

4) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Nondimeno, la particolare articolazione della situazione di fatto sottesa alle determinazioni gravate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in esame, il ricorrente chiede accertarsi il proprio diritto:

ad essere inquadrato nella qualifica funzionale V, prof. professionale n. 39, come da sua richiesta del 20/3/1992;

al maggiore trattamento economico e giuridico corrispondente alle mansioni effettivamente svolte ed assegnate;

In punto di fatto, esso espone:

di essere dipendente civile del Ministero della Difesa;

di essere inquadrato ai sensi dell’art. 4, c. VIII della legge n. 312/1980 nel profilo professionale n. 38 della IV qualifica funzionale;

di espletare sin dal 1975 le mansioni inerenti il superiore livello;

lo svolgimento di tali mansioni risulta da atti formali provenienti dalla P.A. quali la scheda personale relativa all’indagine conoscitiva e dichiarazione del superiore preposto.

L’interessato fonda le proprie pretese sull’art. 4 della legge n. 312/1980 nonché sugli artt. 2103 e 2126 Cod. civ..

L’amministrazione ha denegato i richiesti benefici.

Il ricorso è infondato.

L’art. 4 della legge n. 312/1980 (Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato) così recita(va) al comma 10^ (comma abrogato dall’art. 74, D.Lvo 3 febbraio 1993, n. 29; abrogazione confermata dall’art. 72, D.Lvo 30 marzo 2001, n. 165:

"Il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità".

La prescrizione del termine di 90 giorni era già stata abrogata dall’art. 4, L. 7 luglio 1988, n. 254.

Come si evince dal testo della norma in esame, l’avvio del procedimento di inquadramento in qualifica superiore era subordinato alla seguenti condizioni:

domanda da parte dell’impiegato;

valutazione favorevole da parte del consiglio di amministrazione dell’ente;

sottoposizione a prova selettiva.

A fronte di un così articolato iter procedimentale, l’amministrazione non aveva un preciso obbligo di provvedere sulle istanze di inquadramento, ciò in quanto l’inquadramento dei pubblici dipendenti corrispondeva, alla luce del quadro normativo di riferimento, ad un’attività discrezionale (ancorché di natura tecnica in ordine alla verifica di corrispondenza delle mansioni al profilo professionale o qualifica funzionale) rispetto alla quale non erano ravvisabili diritti soggettivi (al preteso inquadramento) bensì interessi legittimi tutelabili con l’impugnativa o degli atti di inquadramento ritenuti invalidi nel termine di decadenza oppure del rifiuto/silenzio dall’amministrazione opposto all’istanza di inquadramento.

Riprova della natura discrezionale (tecnica) del potere conferito all’amministrazione si ha ove si consideri, sotto altro profilo, che la deliberazione della Commissione paritetica, con la quale furono determinati i criteri concreti che perfezionavano i presupposti della fattispecie dell’inquadramento, venne adottata soltanto il successivo 28 settembre 1988; fu da questa data che l’attività amministrativa divenne priva, a quel punto, di connotati di discrezionalità ed autoritatività fino a quel momento non essendo in grado, l’amministrazione, di ascrivere i dipendenti al profilo professionale corrispondente alla qualifica precedentemente rivestita in base ad atto formale, adottando provvedimenti di inquadramento definitivo dei singoli dipendenti.

Va soggiunto, che nessuna delle due condizioni sopra descritte (valutazione favorevole e sottoposizione a prova selettiva) si era, comunque, verificata perché il ricorrente potesse vantare, in punto di fatto e di diritto, l’azionata pretesa.

Quest’ultima, ad ogni modo, risulta definitivamente sbarrata sia dall’abrogazione dei commi 10 e 11 dell’art. 4, L. n. 312/1980 ad opera dell’art. 74, d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29 – abrogazione confermata dall’art. 72, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 – che dal sopravvenuto art. 52 del d. lgs. n. 165/01 (applicabile, ratione temporis, anche alla fattispecie in esame non risultando in atti esaurito il dedotto rapporto) il quale, con disposizione di carattere imperativo ed a regime, stabilisce che "in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore".

Per quanto sin qui argomentato, la domanda di riconoscimento del diritto al superiore inquadramento è destituita di giuridico fondamento e non può, pertanto, essere accolta.

Parte ricorrente chiede, altresì, ai sensi dell’art. 2103 c.c., il riconoscimento del diritto alla qualifica superiore anche in ragione del consolidamento dell’assegnazione, da parte dell’amministrazione, allo svolgimento di mansioni superiori; quest’ultime assertivamente comprovate, in punto di fatto, dalla scheda relativa all’indagine ricognitiva.

In via gradata, chiede il riconoscimento del maggior trattamento economico ai sensi dell’art. 2126 Cod. civ..

Anche queste domande sono infondate.

I presupposti per il riconoscimento del diritto del pubblico dipendente alla retribuzione per lo svolgimento delle funzioni superiori (Cfr Cons. Giust. Amm. n. 583, del 9/10/02) sono i seguenti:

1) la sostituzione del titolare dell’ufficio da parte dell’inferiore gerarchico deve avvenire in occasione di assenze non temporanee;

2) il posto cui le mansioni si riferiscono deve essere necessariamente vacante o disponibile in pianta organica;

3) l’adibizione a mansioni superiori deve avvenire con incarico promanante dagli organi dell’Amministrazione.

Nel caso in esame, nessuna delle tre condizioni si era verificata nei confronti del ricorrente.

Segnatamente, l’assenza nel caso di specie dei prefati presupposti e circostanze impedisce – per effetto del carattere formale che contrassegna l’organizzazione della p.a., in sintonia con i principi di legalità e di buon andamento – il riconoscimento a fini giuridici e retributivi di pretese fondate su iniziative libere (recte, su atti causalmente nulli per violazione di norme imperative), assunte da soggetti che, seppure interni all’apparato dell’amministrazione, risultano privi della potestà di immutazione dello status del dipendente anziché sulla base di provvedimenti adottati dagli organi istituzionalmente competenti, titolari della potestà organizzatoria dell’ente.

La Sezione, aderendo ad un ormai consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativo, non può che ribadire nell’ambito del pubblico impiego l’irrilevanza, sia ai fini economici che a quelli di progressione di carriera, dello svolgimento da parte del dipendente, ancorché con attribuzione per atto formale, di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica funzionale posseduta in base al provvedimento di nomina o di inquadramento.

L’attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovano, infatti, il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponga altrimenti (C. Stato, Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22; C. Stato, Ad. Plen. 28.1.2000, n. 10).

In particolare, per quanto concerne la scheda personale relativa all’indagine conoscitiva e la dichiarazione del superiore preposto, si tratta di atti meramente ricognitivi, non attributivi di status che rappresentano, pertanto, documenti giuridicamente e fattualmente inidonei, anche alla luce di quanto sopra esposto, a precostituire il diritto al superiore inquadramento ovvero a percepire le differenze economiche di livello.

Il Collegio, dunque, non ravvede motivi per cui discostarsi dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, prima della definitiva privatizzazione del pubblico impiego (ed escluso il campo sanitario), le mansioni superiori non erano di regola riconoscibili sotto il profilo giuridico ed economico (cfr. C.d.s. Sez. V – 21/1/02). Il principio dell’irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.s. IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; C.d.s. V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189).

Nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento, infatti, consente la retribuibilità, in via di principio, delle mansioni superiori comunque svolte nel campo dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Anzi, dalla disciplina di settore si ricava esattamente un opposto principio: l’art. 33 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 stabilisce, infatti, che il dipendente dello Stato (rectius, impiegato pubblico) ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia " nella misura stabilita dalla legge ".

Neppure può trovare applicazione alla fattispecie l’invocato art. 2126 Cod. civ. in virtù del "principio della prestazione di fatto".

Ed invero, il prefato articolato disciplina l’ipotesi, affatto diversa, del rapporto di lavoro dichiarato "nullo" (poiché costituitosi in violazione dei divieti legali) attribuendo rilevanza alle prestazioni di fatto comunque effettuate in esecuzione dello stesso: la norma opera, dunque, in funzione di conservazione dei valori giuridici ed economici del negozio colpito da un giudizio di disvalore ordinamentale.

Va soggiunto, per completezza, che l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Ed invero, la posizione di chi svolge mansioni superiori non può essere assimilata (sotto il profilo giuridicoeconomico) a quella di colui che il medesimo incarico ricopre sulla base di una qualificazione professionale oggettivamente accertata all’esito di procedure selettive e/o concorsuali (art. 97, comma III, Cost.).

L’affidamento di mansioni superiori a pubblici dipendenti, invece, avviene spesso con criteri che non garantiscono l’imparzialità dell’Amministrazione (A.p. 22/99).

Nell’esercizio dei propri poteri d’organizzazione ( art. 97, comma I Cost.) l’amministrazione potrebbe, per esigenze particolari di buon andamento dei servizi, prevedere in sede regolamentare – anche – la possibilità d’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza, però, diritto a variazioni del trattamento economico (cfr. Ap., dec. 4/9/97, n. 20).

Le considerazioni che precedono inducono a ritenere, concordemente a quanto sostenuto dall’Alto Consesso, che "nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica" (sentenza 22/99, citata).

Pertanto, l’Amministrazione è tenuta a corrispondere la retribuzione propria della qualifica superiore solo quando una norma speciale preveda tale assegnazione e consenta la relativa maggiorazione retributiva (come accade nel campo sanitario – cfr. D.P.R. n. 761/79): circostanza, quest’ultima, che non ricorre affatto nel caso di specie.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, pertanto, respinto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in Euro 2.000,00. come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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