Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La dott.ssa M.S. premette di aver partecipato alla procedura selettiva indetta dal Comune di Potenza per la copertura di tre posti di "Istruttore direttivo di vigilanza", mediante progressione verticale, e che all’esito della procedura risultava assegnataria del punteggio complessivo pari a 78,00 punti, dei quali 22 punti per i titoli valutati, 27 per la prova scritta e 29 per la prova orale, classificandosi terza a parità di punteggio con la controinteressata dott.ssa D.L., che otteneva 21 punti per la prova scritta, 23 punti per la prova orale e 34 punti per i titoli.

Lamenta la ricorrente che l’amministrazione, nell’approvazione della graduatoria dei vincitori, a parità di punteggio, la collocava al quarto posto, preferendo la controinteressata, collocata al terzo posto (tra i vincitori) in ragione della maggiore anzianità.

La S. contesta, quindi, la legittimità dell’impugnata graduatoria, oltre che del regolamento sui concorsi e del bando, deducendo:

I) la violazione dell’ art. 5, comma 5, lett. c) d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487, in virtù del quale la ricorrente avrebbe dovuto essere preferita in ragione della più giovane età; invece, a parità di punteggio (sia la ricorrente sia la controinteressata hanno conseguito 78 punti), è stata preferita la controinteressata in ragione della maggiore anzianità e ciò in applicazione dell’art. 9, comma 2, del regolamento per i concorsi approvato con delibera di Giunta comunale, adottato non solo in contrasto con il citato art.5, comma 5, lett.c) regolamento statale, ma anche in difetto di competenza a norma del combinato disposti di cui agli artt. 42 e 48 del T.u.e.l.;

II) la valutazione dei titoli è avvenuta in assenza di un qualsiasi supporto motivazionale attraverso una semplice scheda predisposta per ciascun candidato; non si comprenderebbe, pertanto, la ragione per cui alla ricorrente siano stati attribuiti solo 3 punti per i quattro titoli di idoneità a concorso prodotti, nonostante il bando prevedesse l’attribuzione di 1 punti per ogni idoneità a concorso;

III) la violazione dell’art. 97 Cost., del D.M. n.270/2004 e succ. mod. e integrazioni; violazione art.8 D.P.R. n.487/1994, nonché illogicità e irragionevolezza laddove l’amministrazione ha illegittimamente equiparato la laurea triennale alla laurea magistrale, attribuendo così alla laurea triennale in scienze della comunicazione della signora L. il medesimo punteggio attribuito alla laurea magistrale in giurisprudenza della ricorrente (11 punti);

IV) l’illogicità e la mancanza di proporzionalità nella valutazione dei titoli di servizio, poiché l’anzianità di servizio è stata valutata più volte: come anzianità di servizio (con l’attribuzione di 18 punti), come progressione economica all’interno della stessa categoria (con l’attribuzione di 4 punti);

V) la valutazione dei titoli avrebbe invece dovuto esser effettuata dalla commissione e non dall’ufficio;

VI) in via subordinata, la violazione dell’art.51, comma 1, Cost. nonché dell’art. 9 del D.P.R. n.483/1997 (art.5, comma 2), in quanto la composizione della commissione non garantiva la presenza, per almeno un terzo, della componente femminile.

1.1.- La S., con il ricorso introduttivo, oltre alla domanda impugnatoria, propone anche domanda di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, quantificando il primo solo successivamente con relazione peritale depositata in data 23 febbraio 2011.

1.2.- Ed infine, la ricorrente domanda l’accertamento della nullità ovvero della inefficacia del contratto sottoscritto dalla controinteressata con l’amministrazione comunale.

2.- Per resistere al ricorso in data 16 marzo 2010 si costituisce il Comune di Potenza, deducendone l’infondatezza nel merito.

3.- In data 23 marzo 2010 si costituisce anche la controinteressata D.L., affermando l’infondatezza della domanda impugnatoria e l’inammissibilità della domanda di inefficacia e nullità del contratto.

4.- Con ordinanza collegiale T.a.r. Basilicata 25 marzo 2010, n. 18 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soggetti inseriti nella impugnata graduatoria.

5.- A seguito dell’integrazione del contraddittorio il 7 giugno 2010 si sono costituiti, per resistere al ricorso, anche A.M. e R.L., affermandone l’infondatezza.

6.- Con ordinanza collegiale 9 giugno 2010, n. 177, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza collegiale 25 luglio 2010, n.3540, la domanda cautelare proposta dalla signora S. è stata accolta.

7.- Con successiva istanza 16 ottobre 2010 la ricorrente ha chiesto l’esecuzione dell’ordinanza cautelare n.177/10, affermando l’inottemperanza dell’amministrazione che si era limitata a sospendere con determinazione 16 luglio 2010, n. 100, l’efficacia della determinazione dirigenziale 30 dicembre 2009, n. 223, nella parte in cui dichiarava la L. vincitrice del concorso e a disporre la sospensione del contratto di lavoro, senza provvedere alla rinnovazione parziale della procedura concorsuale e alla nomina della ricorrente tra i vincitori.

7.1.- Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2010 per la discussione della domanda di ottemperanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

8.- In prossimità della pubblica udienza di discussione, la dott.ssa S. e la dott.ssa L. hanno depositato memorie difensive, ribadendo ognuna le proprie argomentazioni. In particolare, con memoria depositata in data 7 marzo 2011 la signora L., costituitasi a mezzo di nuovo difensore, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili ed in particolare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per via della avvenuta stipula del contratto di lavoro tra il Comune di Potenza e la signora L. in data 31 dicembre 2009.

9.- All’esito dell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

1.- In via preliminare, va affrontata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata.

Quanto alla domanda impugnatoria proposta, è "ius receptum", ai fini del riparto di giurisdizione che per "concorso pubblico" deve intendersi non solo quello aperto a candidati esterni, ma anche quello "riservato" ai dipendenti ai fini delle progressioni verticali di particolare rilievo qualitativo, restando affidata in tal caso la selezione all’esercizio dei poteri pubblici e ai procedimenti amministrativi.

Nei concorsi interni, la giurisdizione è condizionata dalla natura della progressione verticale, spettando alla cognizione del giudice amministrativo quelle procedure concorsuali che comportino un mutamento dello status professionale del dipendente, essendo riconducibile queste all’esercizio dell’attività autoritativa, restando escluse le progressioni all’interno della medesima area professionale o comunque quelle di carattere meramente economico, che comportano mutamenti del profilo professionale sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo.

Ciò premesso, onde sgomberare il campo da ogni dubbio adombrato dalla difesa della controinteressata D.L., osserva il Collegio che con riferimento agli atti impugnati sussiste a norma dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, la giurisdizione del giudice amministrativo, vertendosi sulla legittimità degli atti di una procedura concorsuale per la progressione di carriera da un’area all’altra: dall’area C all’area D con conseguente acquisizione della nuova qualifica professionale di istruttore direttivo di vigilanza.

Né l’avvenuta stipulazione del contratto tra l’amministrazione e la L. è idonea a determinare l’attrazione della controversia sulla legittimità degli atti della procedura concorsuale nella cognizione del giudice ordinario, dovendosi distinguere la fase pubblicistica relativa all’espletamento della procedura concorsuale, nella quale rilevano posizioni di interesse legittimo di cognizione del giudice amministrativo, dalla successiva fase privatistica relativa alla instaurazione del rapporto di lavoro e con la stipula del contratto con i candidati dichiarati vincitori del concorso, nella quale, vertendosi in materia di diritti soggettivi, la giurisdizione non può che spettare al giudice ordinario.

L’eccezione di difetto di giurisdizione coglie quindi nel segno soltanto con riferimento alla domanda di inefficacia e di nullità del contratto (infra par. 6), mentre va disattesa in relazione all’impugnazione di tutti gli atti della procedura concorsuale.

2.- Ancora in via preliminare è peraltro infondata l’eccezione con la quale la dott.ssa L. deduce l’inammissibilità dei motivi di gravame formulati contro il bando di concorso, adducendo la omessa impugnazione della determina di approvazione del bando stesso.

Invero, l’impugnazione del bando di concorso "in parte qua" reca in sé l’implicita impugnazione della necessaria e presupposta determina dirigenziale di approvazione dello stesso.

3.- Nel merito, il Collegio ritiene fondato il terzo motivo di gravame, con il quale è dedotta la violazione dell’art. 97 Cost., del D.M. n.270/2004, dell’art.8 D.P.R. n.487/1994, nonché l’illogicità e l’irragionevolezza dell’equiparazione- in attuazione del regolamento sui concorsi e del bando- della laurea triennale alla laurea magistrale, ai fini dell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti.

Il regolamento comunale (approvato con delibera di Giunta comunale 1 dicembre 2009, n. 198, modificato da ultimo con delibera di G.C. 4 dicembre 2009, n. 209) recante la disciplina dei concorsi con riferimento alle progressioni verticali dalla categoria C alla categoria D prevede l’attribuzione di 11 punti per il diploma di laurea attinente al profilo professionale da ricoprire, specificando, altresì, che "sono valutate tutte le tipologie di diploma di laurea: laurea breve, laurea specialistica, laurea magistrale, laurea vecchio ordinamento, ecc..".

Il bando di concorso all’art. 8, nella fissazione dei criteri di valutazione dei titoli di studio per la progressione verticale nella qualifica di istruttore direttivo di vigilanza, stabilisce, tra gli altri, l’attribuzione di "11 punti per il diploma di laurea in giurisprudenza o in scienze politiche o in economia e commercio o equipollente per legge", chiarendo poi, in conformità alla disposizione regolamentare sopra citata, che "sono valutate tutte tipologie di diploma di laurea: laurea breve, laurea specialistica, laurea magistrale, laurea vecchio ordinamento, ecc.".

In applicazione di tali disposizioni il Comune di Potenza ha quindi attribuito il medesimo punteggio a titoli universitari diversi, ritenendo equipollente il diploma di laurea triennale in scienze della comunicazione posseduto dalla controinteressata al diploma di laurea magistrale in giurisprudenza posseduto dalla ricorrente.

Ed invero, osserva il Collegio, l’equipollenza dei titoli di studio universitari può essere riconosciuta e determinata esclusivamente dalla normativa statale e pertanto non è consentito alla pubblica amministrazione di effettuare una diversa valutazione che contrasti con la disciplina dei diplomi universitari contenuta nel D.M n° 509 del 03 novembre 1999,(confermato in riforma con D.M. 22 ottobre 2004, n. 270).

In particolare, i prefati regolamenti statali disciplinano i vari titoli di studio universitari secondo vari livelli, in senso crescente: laurea (triennale); laurea magistrale; diploma di specializzazione; dottorato di ricerca.

Per quel che ci occupa, alla luce della normativa statale recata dal D.M n° 509 del 03 novembre 1999 (confermato in riforma con D.M. 22 ottobre 2004, n. 270) emerge chiaramente la non equipollenza tra il corso di laurea e il corso di laurea magistrale, che si differenziano per requisiti di accesso, per durata, per finalità e per impegno richiesto allo studente.

In particolare, mentre per l’accesso al corso di laurea è sufficiente il possesso di un diploma di scuola secondaria superiore o di altro titolo di studio conseguito all’estero, riconosciuto idoneo (art.6, comma 1, del D.M. n.509/99, confermato dall’art. 6 del D.M. n.270/2004), per essere ammessi ad un corso di laurea magistrale occorre essere già in possesso della laurea o del diploma universitario di durata triennale, ovvero di altro titolo di studio conseguito all’estero, riconosciuto idoneo (art. 6, comma 2, del D.M. 509/99, confermato dall’art. 6 del D.M. n.270/2004).

La diversità sostanziale dei due corsi emerge poi in relazione alle finalità, poiché il corso di laurea di I livello "ha l’obiettivo di assicurare allo studente una adeguata padronanza di metodi e contenuti scientifici generali", mentre la laurea magistrale "ha l’obiettivo di fornire allo studente una formazione di livello avanzato" (art. 3, commi 4 e 6, del D.M. 270/2004).

Quanto alla durata, va evidenziato che per il conseguimento della laurea magistrale, oltre ad essere già in possesso della laurea di primo livello, occorre frequentare ulteriori due anni (art. 8, comma 2, D.M. 22 ottobre 2004, n. 270) di corso universitario, con la richiesta di un maggiore impegno.

Infatti, mentre per il conseguimento della laurea triennale lo studente deve frequentare normalmente tre anni di corso con l’acquisizione di 180 crediti formativi, per il conseguimento della laurea magistrale, oltre ad essere già in possesso della laurea triennale (art. 6, comma 2, D.M. 22 ottobre 2004, n. 270) lo studente deve frequentare altri due anni di corso con il conseguimento di ulteriori 120 crediti formativi (art. 7, commi 1 e 2 e art.8, comma 2, D.M. 22 ottobre 2004, n. 270).

Alla stregua di tale normativa statale, ma anche alla luce degli ordinari canoni di logicità e ragionevolezza, appare evidente che il Comune di Potenza, nello stabilire i criteri di valutazione e i punteggi per i titoli universitari dei concorrenti alla procedura di progressione verticale nella categoria D, non avrebbe potuto equiparare, con l’attribuzione del medesimo punteggio (11 punti), il titolo di studio conseguito dopo un percorso di studio triennale con quello ottenibile solo dopo un percorso di studio quinquennale (oppure quadriennale per le lauree del previgente ordinamento).

Né risulta conferente il richiamo da parte della dott.ssa L. delle norme del contratto collettivo di comparto che concernono la diversa ipotesi della sufficienza del requisito della laurea triennale ai fini dell’accesso alle procedure concorsuali di progressione verticale bandite dall’amministrazione, dibattendosi, invece, nel caso in esame, non della illegittimità dei requisiti di accesso alla procedura, ma dei criteri di valutazione dei titoli universitari dei concorrenti.

Né l’invocata autonomia regolamentare del Comune in materia di procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro a norma dell’art. 89, comma 2, lett. d) del d.lgs 18 agosto 2000, n.267, osta al sindacato del giudice amministrativo in ordine al corretto esercizio di tale potere regolamentare, che deve pur sempre esplicarsi, oltre che nel rispetto degli ordinari canoni di logicità, proporzionalità, ragionevolezza, nel rispetto della normativa regolamentare di fonte statale su un ambito, quale quello che ci occupa, relativo alla equipollenza dei titoli rilasciati dalle università, che, in quanto rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di "norme generali sull’istruzione" (art. 117, comma 2, lett. n), Cost.) radica, a norma dell’art. 117, comma 6, Cost., la potestà regolamentare esclusivamente in capo allo Stato, salvo delega alle Regioni.

Tale potestà regolamentare statale è stata esercitata con l’adozione dei sopra citati regolamenti ministeriali, alla luce dei quali non è in alcun modo evincibile l’equiparazione tra laurea triennale e laurea magistrale, come invece stabilito dall’amministrazione comunale che, invece, nei criteri di valutazione dei titoli stabiliti nel regolamento per i concorsi, non ha ragionevolmente e legittimamente previsto un proporzionale e differente punteggio.

Nell’impianto delineato dalla riforma del titolo v, parte II della Costituzione attuata con la legge costituzionale n.3 del 2001 se è vero che l’art. 114, comma 2, Cost. stabilisce che i Comuni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni, l’art. 117, comma 6, stabilisce che i Comuni "hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite".

Nel valore da attribuire alle diverse tipologie di laurea ai fini della progressione verticale si realizza quindi un conflitto tra disposizioni contenute in due fonti di ragno secondario (regolamento governativo e regolamento comunale) che, esulando dalla materia organizzativa ed involgendo la materia della disciplina generale sull’istruzione, si risolve in favore della prevalenza della disciplina statale.

Pertanto, nella previsione di un medesimo punteggio per tutte le tipologie di lauree, la disciplina comunale non risulta coerente con la disciplina statale, che regola in modo differente la laurea magistrale rispetto alla laurea triennale, riconoscendo un maggior valore alla prima, per il conseguimento della quale occorre la frequenza di ulteriori due anni di corso universitario ed il raggiungimento di altri 120 crediti formativi.

Le osservazioni svolte militano, pertanto, nel senso della non corretta applicazione ad opera del Comune di Potenza della disciplina statale in materia di titoli universitari, cui consegue la illegittimità sia del regolamento comunale sia della clausola del bando di concorso (art.8), nella parte in cui, stabilendo i criteri di valutazione dei titoli equiparano le diverse tipologie di diploma universitario, senza prevedere una differente ponderazione di punteggio con l’attribuzione di un peso maggiore alla laurea magistrale (o alla laurea vecchi ordinamento) rispetto alla laurea triennale.

Siffatta illegittimità si riverbera sugli atti della procedura concorsuale concernenti la valutazione dei titoli universitari e quindi nella graduatoria finale dei vincitori del concorso per la copertura di tre posti di istruttore direttivo di vigilanza, nella parte in cui l’amministrazione, ha attribuito il medesimo punteggio (11 punti) sia alla laurea triennale in scienze della comunicazione della dott.ssa D.L. sia alla laurea magistrale in giurisprudenza della dott.ssa S., dichiarando la prima tra i vincitori del concorso de quo e illegittimamente collocando la ricorrente al quarto posto.

4.- Quanto agli altri motivi di ricorso, può esserne disposto l’assorbimento, poichè l’accoglimento del motivo di censura esaminato al paragrafo precedente risulta pienamente satisfattivo dell’interesse della ricorrente, posto che, per l’effetto conformativo della sentenza, l’amministrazione, in sede di rinnovazione degli atti della procedura concorsuale, sarà tenuta a rideterminare i criteri di valutazione per le diverse tipologie di lauree, attribuendo un maggior punteggio alla laurea magistrale, con la conseguenza che la ricorrente, in possesso di tale più elevato titolo di studio, si troverà a dover conseguire un punteggio superiore rispetto a quello conseguito dalla controinteressata.

5.- Passando ora all’esame della domanda risarcitoria, va innanzitutto respinta, per difetto di prova, la richiesta di rifusione del danno non patrimoniale, che, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, non costituisce un danno in re ipsa, ma un dannoconseguenza, che deve essere quindi allegato e provato (Cassazione civile, sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972).

5.1.- Va nondimeno accolta la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale.

Orbene, posto che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede sempre la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dalla legge ed in particolare quelli di cui all’art. 2043 cod. civ. e, in tema di liquidazione del danno, all’art. 2056 cod. civ., occorre verificare, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il cd. "danno ingiusto"), l’ accertamento della colpa dell’Amministrazione, la sussistenza del nesso di causalità tra illecito e danno e la dimostrabilità di un effettivo danno arrecato al patrimonio.

Ne consegue che il pregiudizio patito a causa dell’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ovvero per la perdita di chance, è necessario che sia comunque la parte ricorrente a dover provare il concreto pregiudizio subito, consistente nel primo caso nella diminuzione dell’integrità patrimoniale subita, nell’altra ipotesi nell’esistenza di una concreta probabilità dell’ottenimento del bene della vita in caso di legittimo svolgimento della procedura amministrativa.

Tale onere di supportare con idonei elementi probatori il danno subito è posto a carico dell’interessato che, nella fattispecie, ha assunto quale danno patito a causa dell’illegittimo comportamento dell’amministrazione quello corrispondente alle differenze retributive tra la posizione di categoria D1, che le sarebbero spettate a decorrere dal 1 gennaio 2010 e la retribuzione percepita per la posizione di categoria C2.

In particolare, quanto all’elemento costitutivo della colpa nella fattispecie di responsabilità dell’Amministrazione per attività provvedimentale illegittima, con la nota sentenza a Sezioni Unite n. 500/99 si è superata la teoria della culpa in re ipsa e la contestuale definizione di indici identificativi della colpa, indicati nella riferibilità all’Amministrazione, intesa come apparato e non al funzionario agente, della "violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità".

Nella fattispecie, la colpa dell’Amministrazione va rinvenuta nel comportamento negligente tenuto sia in sede di predisposizione dei criteri di valutazione dei titoli in sede regolamentare e di bando di concorso, poiché l’assimilazione di tutte le tipologie di diplomi di laurea con l’attribuzione del medesimo punteggio, oltre ad essere contraria ad ogni principio di logica e di ragionevolezza, si pone in contrasto con la disciplina normativa statale (D.M. 22102004 n. 270 che conferma il D.M. 3 novembre 1999, n. 509) dalla quale era chiaramente evincibile la non equiparabilità della laurea triennale alla laurea magistrale.

Quanto, poi, all’ingiustizia del danno, essa è integrata non solo dalla lesione, in assenza di una causa giustificativa, di una situazione giuridica soggettiva meritevole di protezione per l’ordinamento, ma anche nell’incisione di diritti della persona garantiti dalla Costituzione sulla base della categoria dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost. e dei principi fondamentali, come ad esempio il diritto ad esplicare la personalità attraverso il lavoro e ad affermare la dignità personale in sede di integrazione sociale.

Nella specie, il Collegio ritiene che la responsabilità dell’Amministrazione comunale per attività provvedimentale illegittima sia rivelata dal ritardo con cui, pur in presenza di un’ordinanza resa in sede cautelare in senso favorevole per la ricorrente, questa otterrà dall’amministrazione la stipula del contratto nella posizione di istruttore direttivo di vigilanza cat. D1, soltanto a seguito della rinnovazione degli atti della procedura concorsuale conseguente all’annullamento giurisdizionale della graduatoria dei vincitori, nella parte in cui la dott.ssa L. è stata illegittimamente nominata tra i vincitori, in luogo della ricorrente.

Ciò premesso, il giudice amministrativo, prima di riconoscere il risarcimento del danno, deve sempre verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento degli atti autoritativi impugnati comporti una tutela pienamente soddisfacente e se sia il caso di disporre la condanna ad un risarcimento qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento una piena tutela o una effettiva utilità.

Da quanto emerge dalla documentazione depositata agli atti, l’entità del danno da risarcire, corrispondente alle differenze retributive tra la categoria D1 e la categoria C2, che sarebbero spettate alla dott.ssa S. qualora fosse stata tempestivamente assunta nella categoria superiore, è quantificata- in assenza di contestazione dell’amministrazione resistente- nella somma complessiva di Euro 6.825, 08, al lordo delle trattenute previdenziali ed erariali.

Tuttavia, ad avviso del Tribunale, tale somma va decurtata del 50%, poiché l’interessata non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative nel dispiegamento delle mansioni corrispondenti alla categoria superiore di istruttore direttivo, con la conseguenza che si ritiene, in via equitativa, di liquidare il danno nella somma complessiva di Euro 3.412,00.

6.- Residua l’esame della domanda di nullità o di inefficacia del contratto di lavoro tra il comune e la dott.ssa D.L., per la quale il Collegio ritiene sussistere il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché, alla luce di quanto disposto dall’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento e, comunque, l’inefficacia del contratto stipulato dal controinteressato, non inerendo alla fase della procedura concorsuale ed investendo, invece, quella successiva dell’assunzione, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, nei confronti del quali il giudizio potrà essere proseguito secondo il principio della "translatio iudicii" (Cassazione civile, sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109; Corte Costituzionale 12 marzo 2007, n.77), recepito dal legislatore e disciplinato dall’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 ed ora codificato nel codice del processo amministrativo all’art. 11, il quale consente che, allorquando il giudice amministrativo declini la propria giurisdizione, affermando quella di altro giudice, "ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato".

6.1.Al riguardo, è appena il caso di precisare che la sentenza di annullamento della graduatoria nella parte in cui dichiara tra i vincitori la dott.ssa L., determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, con la costituzione di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.

In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione, in conseguenza dell’annullamento parziale della graduatoria non potrà non rilevare la sopravvenuta caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato.

6.2.- Per completezza, va ulteriormente chiarito che soltanto nel caso in cui l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non ne faccia derivare le conseguenze giuridiche che da essa derivano, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato potrà instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario), compresa quella della caducazione del contratto, necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo (Consiglio Stato a. plen., 30 luglio 2008, n. 9).

7- In conclusione, va dichiarata l’inammissibilità della domanda di nullità ovvero di inefficacia del contratto di lavoro, mentre vanno accolte sia la domanda impugnatoria sia la domanda risarcitoria, nei termini sopra specificati.

8.- Le spese di giudizio, regolate secondo l’ordinario criterio della soccombenza nei soli confronti del Comune intimato, sono liquidate in dispositivo. Le spese, possono, invece, essere compensate tra la ricorrente ed in controinteressati, posto che il contenzioso è stato originato dall’attività illegittima posta in essere dall’amministrazione.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1)accoglie la domanda impugnatoria e per l’effetto annulla, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il regolamento e il bando di concorso, le schede di valutazione relative alla controinteressata e alla ricorrente, la graduatoria di merito approvata con determinazione dirigenziale 30 dicembre 2009, n. 223;

2) accoglie la domanda di risarcimento del solo danno patrimoniale e per l’effetto condanna il Comune di Potenza alla corresponsione in favore della dott.ssa M.S. della somma complessiva di Euro 3.412,00 (tremilaquattrocentododici/00);

3) dichiara inammissibile la domanda di nullità ovvero di inefficacia del contratto di lavoro e per l’effetto rimette le parti davanti al giudice ordinario nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

4) condanna il Comune di Potenza al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che liquida nella somma complessiva di Euro 3000, 00 (tremila/00) per diritti, onorari, oltre Iva, Cpa, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ale, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata veniva applicata nei confronti di B. S. la pena di anni due di reclusione per il reato di cui all’art. 416 bis cod. pen., commesso in (OMISSIS) ed altri luoghi dal (OMISSIS) partecipando ad un’associazione di tipo mafioso diretta da B. P. ed inserita nella famiglia catanese di Santapaola Benedetto e nell’organizzazione mafiosa Cosa nostra.

Nel ricorso, integrato da documentazione successivamente prodotta, si deduce violazione dell’art. 649 cod. proc. pen. per essere stata la pena applicata in ordine a fatti per i quali, con sentenza del Giudice per l’udienza preliminare presso il Tribunale di Catania in data 20.12.2010, veniva già applicata nei confronti del B. la pena di anni uno di reclusione, a titolo di aumento per continuazione con i fatti di cui alla sentenza dello stesso Giudice in data 30.11.2000, per analogo reato contestato come commesso in (OMISSIS) e luoghi limitrofi fino al (OMISSIS), e dunque in ambito spazio temporale che comprenderebbe la condotta oggetto del presente procedimento.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

La Corte ritiene invero di aderire all’orientamento largamente prevalente per il quale il giudizio sulla violazione dell’art. 649 cod. proc. pen., presupponendo necessariamente un raffronto fra elementi fattuali relativi alle imputazioni contestate nelle sentenze in ordine alle quali la preclusione è addotta, si risolve in un accertamento sul fatto, non esperibile in sede di legittimità ed invece proponibile dinanzi al giudice dell’esecuzione (Sez. 2, n. 41069 del 24.9.2004, imp. Chiaberti, Rv.230708; Sez. 5, n. 9180 del 29.1.2007, imp. Aloisio, Rv. 236259; Sez. 4, n. 48575 del 3.12.2009, imp. Bersani, Rv. 245740). Non appare convincente l’opposto e peraltro minoritario indirizzo secondo il quale siffatta valutazione sarebbe consentita in quanto inerente ad un procedimento di accertamento dell’inosservanza di una norma processuale (Sez. 6, n. 44484 del 30.9.2009, imp. P., Rv. 244856). La deduzione di una violazione di quest’ultima natura attribuisce senza dubbio a questa Corte la facoltà di accedere all’esame degli atti del procedimento ai limitati fini della verifica della sussistenza del vizio in procedendo ma non permette comunque di addivenire in questa sede ad un’autonoma ricostruzione dei fatti storici posti a fondamento della questione (Sez. 4, n. 47891 del 28.9.2004, imp. Mauro, Rv. 230568), soprattutto ove la stessa, come nel caso di specie, esorbiti in realtà dalla verifica degli atti del procedimento per tradursi nell’analisi di elementi di fatto relativi a procedimenti diversi.

Nè queste considerazioni sono in concreto superate dall’argomento esposto nella memoria difensiva del 28.4.2011 con riferimento alla produzione di copia della sentenza della Corte d’Assise di Catania in data 17.1.2011 a carico di B.P., fratello di B. S., e relativa alla stessa imputazione di cui alla sentenza qui impugnata, con la quale si dichiarava l’improcedibilità per il precedente giudizio sullo stesso fatto, nel senso dell’effettuazione in quella sede della valutazione che qui sarebbe preclusa; proprio le diversità delle sedi processuali, e segnatamente le peculiari caratteristiche del giudizio di legittimità, sono invero alla base della preclusione che impedisce a questa Corte di esaminare la questione proposta dal ricorrente.

Il ricorso deve di conseguenza essere rigettato, seguendone la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1 – La sentenza attualmente impugnata dichiara inammissibile l’appello proposto da P.N. avverso la sentenza del Tribunale di Sassari n. 355/2003 del 26 giugno 2003, che ha condannato in contumacia il P. al pagamento delle differenze retributive richieste da N.M..

La Corte d’appello di Cagliari, per quel che qui interessa, precisa che:

a) dopo un primo tentativo andato a vuoto di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio a mezzo del servizio postale, è stata effettuata una seconda notificazione tramite l’ufficiale giudiziario ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ.;

b) tale seconda notificazione – indirizzata "alla ditta P. N., in persona del suo omonimo titolare, con sede in (OMISSIS)" – si deve considerare valida e regolare;

c) l’ufficiale giudiziario ha attestato di non aver trovato il destinatario, nè le altre persone indicate nell’art. 140 cod. proc. civ. e di avere, quindi, depositato l’atto presso la casa comunale di Sorso, affiggendo l’avviso di deposito alla porta del destinatario;

d) dalle informazioni richieste al Comune di Sorso è risultato che il P. "risiede in località (OMISSIS)" e che in base alle risultanze degli atti in possesso del suddetto Comune "risulta sconosciuto l’indirizzo di (OMISSIS)";

e) l’ufficiale giudiziario ha riferito che, nella lettera raccomandata spedita ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ., ha indicato due indirizzi, quello della Regione Serralonga ove il P. risultava avere la residenza anagrafica e quello di via (OMISSIS), ove aveva sede la ditta dello stesso, la cui attività è cessata il (OMISSIS);

f) vi è una presunta divergenza perchè la notificazione risulta essere stata formalmente eseguita in (OMISSIS), ma l’ufficiale giudiziario ha chiarito tutta la vicenda;

g) conseguentemente, dovendosi la notificazione considerare avvenuta nel luogo della residenza anagrafica del destinatario essa è valida, anche nell’ipotesi in cui la parte non ne abbia avuto effettiva conoscenza;

h) la validità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio comporta la ritualità della dichiarazione di contumacia del P. in primo grado e, di conseguenza, l’inammissibilità dell’appello per tardività, ai sensi dell’art. 327 cod. proc. civ., comma 1;

2- Il ricorso della Ditta P.N., in persona dell’omonimo titolare, domanda la cassazione della suddetta sentenza per otto motivi.

N.M. non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

1.- I motivi di ricorso – da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione – sono inammissibili, per molteplici ragioni.

1.1- In linea generale, l’impostazione del ricorso, pur risultando apparentemente assistita dall’assolvimento dei requisiti prescritti dall’art. 366 bis cod. proc. civ. (peraltro, nella specie, inapplicabile, ratione temporis), non è invece conforme all’art. 366 cod. proc. civ., comma 1, n. 4.

Tale ultima disposizione – nella formulazione precedente a quella introdotta dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 5, inapplicabile ratione temporis al caso di specie in base all’art. 27, comma 2, del citato D.Lgs., secondo cui la suddetta disposizione si riferisce ai ricorsi per cassazione proposti avverso le sentenze pubblicate a decorrere dalla data di pubblicazione del medesimo decreto (la sentenza impugnata è stata depositata il l’11 gennaio 2006) – il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità, motivi per i quali si chiede la cassazione, con l’indicazione delle norme di diritto su cui si fondano.

Si tratta di un elemento contenutistico di particolare rilievo per il ricorso per cassazione, il quale – come è noto – è un mezzo di impugnazione privo di effetto devolutivo e a critica vincolata, il cui oggetto è definito dalle censure giuridiche e logiche specificamente dedotte con i distinti motivi (vedi, per tutte: Cass. 22 giugno 2011, n 13674; Cass. 24 agosto 2006, n. 18420; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1273; Cass. 28 luglio 2000, n. 9936), il che comporta che la relativa indicazione assolve anche – e soprattutto "una funzione determinativa e limitativa dell’oggetto" dello stesso giudizio di cassazione.

Per questo l’idoneo assolvimento del relativo onere presuppone la prospettazione di motivi di ricorso caratterizzati dai requisiti della specificità, completezza e riferibilità alla sentenza impugnata o al diverso provvedimento oggetto del gravame, in modo da assicurare l’immediata individuazione delle questioni da risolvere e delle ragioni fondanti la richiesta di annullamento del provvedimento impugnato, senza necessità di attingere ad altre fonti (fra le tante: Cass. 22 giugno 2011, n. 13674; Cass. 24 agosto 2006, n. 18420; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1273; Cass. 28 luglio 2000, n. 9936;

Cass. 17 luglio 2007, n. 15952; Cass. 20 febbraio 2006, n. 3654;

Cass. 4 aprile 2003, n. 5333; Cass. 20 marzo 1999, n. 2607).

Nella più recente giurisprudenza di questa Corte si è ulteriormente precisato che il ricorso deve contenere:

a) per ogni motivo di ricorso la rubrica del motivo, con la puntuale indicazione delle ragioni per cui il motivo medesimo – tra quelli espressamente previsti dall’art. 360 cod. proc. civ. – è proposto (infatti, ancorchè, la suddetta rubrica non abbia contenuto vincolante per la qualificazione del vizio denunciato, la sua presenza giova alla chiarezza espositiva delle censure e alla loro comprensione, risultando altresì conforme al principio di economia processuale, sul quale da tempo insistono anche il legislatore ed il Giudice UE);

b) l’illustrazione del singolo motivo, con la necessaria indicazione delle norme che si assumono violate e l’esposizione degli argomenti invocati a sostegno della decisione assunta con la sentenza impugnata, oltre all’analitica precisazione delle considerazioni che, in relazione al motivo come espressamente indicato nella rubrica, giustificano la cassazione della sentenza (ex plurimis: Cass. 19 agosto 2009, n. 18421; Cass. 30 luglio 2010, n. 17907; Cass. 27 maggio 2011, n. 11756; Cass. 13 ottobre 2010, n. 21142; Cass. 17 febbraio 2011, n. 3915; Cass. 26 aprile 2011, n. 9357; Cass. 23 febbraio 2011, n. 4446; Cass. 28 febbraio 2011, n. 4977; Cass. 5 ottobre 2010, n. 20708; Cass. 26 febbraio 2010, n. 4761).

In altre parole, date le suddette caratteristiche del giudizio di cassazione, ciascuno dei motivi assume una funzione identificativa, condizionata dalla sua formulazione tecnica, con riferimento alle ipotesi tassative di censura identificate con una limitata elasticità dal legislatore, conseguentemente i requisiti della tassatività e della specificità del motivo di censura si devono tradurre in una formulazione precisa del motivo stesso, tale da evidenziare che il vizio denunciato rientra nelle categorie logiche di censura enucleate dal codice di rito (Cass. 3 luglio 2008, n. 18202; Cass. 13 ottobre 2010, n. 21142; Cass. 17 giugno 2011, n. 13297; Cass. 23 agosto 2011, n. 17590).

1.2- Il ricorso in esame, formulato senza una articolazione di singoli motivi, è del tutto privo dei requisiti suddetti. Da un Iato, infatti, manca la puntuale indicazione delle ragioni per cui il ricorso è stato proposto con riferimento alle ipotesi previste dall’art. 360 cod. proc. civ.; dall’altro non sussistono i sopra ricordati requisiti di specificità e completezza; in particolare manca, o è del tutto insufficiente, l’individuazione delle norme o dei principi di diritto che si assumono violati e, conseguentemente, l’esposizione delle ragioni poste a fondamento del ricorso stesso;

parallelamente manca un’illustrazione analitica delle ragioni poste alla base dell’assunto della sussistenza di una carenza di motivazione (Cass. 13 ottobre 2010, n. 21142 cit.).

1.3.- Infatti, da un lato, le dedotte violazioni di legge, oltre ad essere sostanzialmente prive della indicazione delle norme che si assumono violate, sono limitate ad affermazioni apodittiche non seguite da alcuna dimostrazione per mezzo di circostanziate critiche delle soluzioni adottate dal Giudice del merito, sicchè questa Corte di legittimità non viene messa in condizione di adempiere il proprio compito istituzionale, consistente nel verificare il fondamento della lamentata violazione (vedi, per tutte: Cass. 19 gennaio 2005, n. 1063; Cass. 6 aprile 2006, n. 8106; Cass. 17 maggio 2006, n. 11501;

Cass. 8 marzo 2007, n. 5353; Cass. 6 luglio 2007, n. 15263).

1.4- D’altra parte, ugualmente inammissibili – oltre che esposte in modo confuso, per quel che si è detto – risultano le denunce di pretesi vizi di motivazione della sentenza impugnata, in quanto risultano in contrasto con il consolidato principio secondo cui la deduzione con il ricorso per cassazione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata non conferisce al Giudice di legittimità il potere di riesaminare il merito della vicenda processuale, bensì la sola facoltà di controllo della correttezza giuridica e della coerenza logica delle argomentazioni svolte dal Giudice del merito, non essendo consentito alla Corte di cassazione di procedere ad una autonoma valutazione delle risultanze probatorie, sicchè le censure concernenti il vizio di motivazione non possono risolversi nel sollecitare una lettura delle risultanze processuali diversa da quella accolta dal Giudice del merito (vedi, tra le tante Cass. 3 gennaio 2011, n. 37; Cass. 3 ottobre 2007, n. 20731; Cass. 21 agosto 2006, n. 18214; Cass. 16 febbraio 2006, n. 3436; Cass. 27 aprile 2005, n. 8718).

Nella specie le valutazioni operate dal Giudice di appello in merito alla ricostruzione della vicenda che ha portato alla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio al P. – su cui sembrano appuntarsi la maggior parte delle censure – sono congruamente motivate e l’iter logico-argomentativo che sorregge la relativa decisione è chiaramente individuabile, non presentando alcun profilo di manifesta illogicità o insanabile contraddizione.

In questa situazione le doglianze del ricorrente, pur se prospettate come vizi di motivazione, si risolvono sostanzialmente nella proposta di un diverso apprezzamento degli stessi elementi già valutati dal Giudice del merito in senso contrario alle aspettative del medesimo ricorrente e si traducono, quindi, nella richiesta di una nuova valutazione del materiale probatorio, del tutti inammissibile in sede di legittimità. 2- In sintesi il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, senza statuizioni sulle spese in assenza di attività difensiva della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) – Con la sentenza in epigrafe, la Sezione staccata di Catania del T.A.R. per la Regione Siciliana ha respinto il ricorso proposto dalla società Agenzia Ippica dello Stretto di Ri.Pa. & C – al tempo titolare di n. 4 concessioni, assentite nel 1999 per l’esercizio dell’attività di raccolta delle scommesse sportive – per l’annullamento del decreto del Direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 30 giugno 2006, n. 22503, con il quale è stato approvato un nuovo schema di convenzione accessivo al rinnovo delle convenzioni, nonché di 4 note del 7 luglio 2006, concernenti l’avviso dell’avvio del procedimento per il rinnovo delle concessioni e la fissazione del termine perentorio del 9 agosto 2006 per l’invio della documentazione richiesta, e di altrettanti provvedimenti in data 30 agosto 2006 con i quali si preannuncia alla società ricorrente l’interruzione dei collegamenti telematici con il totalizzatore nazionale a partire dalle ore 24.00 del 7 settembre 2006 e l’inibizione delle scommesse (ricorso introduttivo).

Hanno formato, altresì, oggetto d’impugnazione altri atti e, segnatamente; a) – le note dell’8 settembre 2006 con le quali è stato prorogato al 9 ottobre 2006 il termine per la presentazione della documentazione necessaria al rinnovo delle concessioni (primo ricorso per motivi aggiunti);

b) – le note del 6 novembre 2006 con le quali l’Amministrazione ha disposto il diniego al rinnovo delle concessioni per la raccolta delle scommesse non ippiche e la conseguente disattivazione – entro dieci giorni – del collegamento al totalizzatore nazionale (secondo ricorso per motivi aggiunti);

c) – le note del 30 gennaio 2007 (terzo ricorso per motivi aggiunti);

d) – le note del 16 marzo 2007 (quarto ricorso per motivi aggiunti);

e) – le note del 24 giugno 2009, con le quali l’Amministrazione ha minacciato la sospensione del collegamento telematico al totalizzatore nazionale, nel caso in cui l’Agenzia ricorrente non avesse fornito i documenti necessari al rinnovo della concessione (quinto ricorso per motivi aggiunti);

f) – la nota del 25 novembre 2009 con la quale l’Amministrazione ha minacciato la sospensione del collegamento telematico al totalizzatore nazionale nel caso in cui l’Agenzia non avesse prodotto le fideiussioni necessarie al rinnovo delle concessioni e della nota dell’11 gennaio 2010 con la quale l’Amministrazione ha comunicato l’immediato distacco del collegamento dal totalizzatore nazionale (sesto ricorso per motivi aggiunti).

2) Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la società.

In primo luogo, l’appellante ha ribadito l’illegittimità delle differenze fra la convenzione del 1999 e quella oggetto di impugnativa, rappresentando che:

a) – l’art. 2 pone ad oggetto esclusivamente la "commercializzazione delle scommesse a quota fissa", mentre la Convenzione del 1999 prevedeva l’accettazione delle "scommesse sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa";

b) – l’art. 3, comma 3, fa divieto ai concessionari di accettare scommesse in luogo diverso da quello di vendita;

c) – l’art. 4 prevede (oltre al pagamento dell’imposta unica) un canone concessorio semestrale che prima non esisteva;

d) – l’art. 12 stabilisce che "Il concessionario dichiara espressamente di avere completa conoscenza dell’attuale situazione e delle potenzialità del mercato delle scommesse a quota fissa, anche in relazione alle disposizioni di cui all’art. 1, comma 287, della legge n. 311 del 2004";

e) – l’art. 15 stabilisce che "Il concessionario, nel caso di violazione degli obblighi posti a suo carico, è tenuto al risarcimento dei danni, per l’ammontare che sarà ritenuto congruo a seguito di apposita istruttoria effettuata dai competenti uffici di AAMS, in contraddittorio con il concessionario stesso, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, in ragione della gravità della violazione";

f) – anche l’art. 20 del nuovo schema prevede un complesso di "penali e sanzioni".

Ad avviso dell’appellante, l’Amministrazione non ha inteso rinnovare la precedente concessione, ma ha, invece, stabilito unilateralmente e, quindi, arbitrariamente, l’imposizione di una nuova concessione, assi più gravosa.

Tale intendimento, come prosegue l’appellante, è illegittimo ove si consideri il contenuto dell’art. 5 della convenzione del 1999. "La presente Convenzione avrà durata di 6 anni a decorrere dall’inizio dell’attività di accettazione delle scommesse sportive fissato per il 1 gennaio 2000. La stessa Convenzione è rinnovabile, su richiesta del Concessionario, per una sola volta, fermo restando il rispetto delle prescrizioni di legge vigenti in materia e delle analoghe disposizioni emanate dal CONI. A tal fine, il Concessionario dovrà farne formale richiesta, mediante lettera raccomandata, entro il 31 marzo dell’ultimo anno di efficacia della convenzione; il CONI si riserva di decidere in ordine alla richiesta di rinnovo della Convenzione entro tre mesi dalla scadenza di tale ultimo termine".

Stando al contenuto di tale articolo, l’introduzione di nuove clausole e il mutamento degli elementi essenziali sarebbero ammissibili soltanto nel caso in cui, all’epoca del rinnovo, fossero intervenuti mutamenti normativi idonei a determinare la caducazione delle "vecchie" condizioni contrattuali, ferma restando l’esigenza di assicurare il bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del privato che ha assunto gravose obbligazioni nella previsione di un rapporto della durata complessiva di dodici anni e non di sei.

L’Amministrazione ha, poi, preteso che i concessionari, ai fini del rinnovo della concessione, versassero una cauzione, a garanzia degli obblighi, assunti, nella sola forma della fideiussione bancaria (ovvero del deposito di numerario o di titoli).

Ad avviso dell’appellante, tale pretesa è illegittima, ponendosi, anzitutto, in contrasto con la clausola n. 8 della convenzione del 1999, secondo cui le cauzioni previste avrebbero potuto essere versate anche tramite polizza fideiussoria rilasciata da società assicuratrice.

La pretesa in questione confliggerebbe, altresì, con l’art. 1 della legge n. 348 del 1982 a mente del quale la costituzione di una garanzia a favore dello Stato o di altro ente pubblico può essere costituita anche tramite polizza assicurativa rilasciata da impresa di assicurazioni autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni.

Ai sensi della summenzionata disposizione legislativa, il privato – che debba versare una cauzione a favore di un ente pubblico – ha, come sostenuto dall’appellante, la possibilità di scegliere le modalità di versamento delle garanzie tra quelle predeterminate dal legislatore, senza che il soggetto pubblico possa unilateralmente decidere di restringere o limitare la tipologia delle garanzie da prestare.

Tale interpretazione, rileva l’appellante, è stata sostenuta dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, con la decisione n. 6774 del 29 novembre 2005 e, in sede consultiva, con il parere n. 1299 del 15 maggio 2007 e, se è pur vero che si tratta di orientamento non univoco, stante il mutamento contenuto in più recenti decisioni del supremo Consesso amministrativo (C.G.A, 15.4.2009, n. 231; Cd.S., 27 marzo 2008, n. 1246), la questione interpretativa dovrebbe essere deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

In ogni caso, dovrebbe essere sollevata la questione di legittimità costituzione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (nella parte in cui non estende alla materia dei pubblici servizi la disposizione di cui all’art. 75 del medesimo D.Lgs. n. 163 del 2006 in materia di equiparazione delle fideiussioni assicurative e bancarie) e dell’art. 1 della legge n. 348 del 1982 (nell’ipotesi in cui la norma si interpretasse nel senso che la scelta del garante sia rimessa alla discrezionalità esclusiva del soggetto pubblico da garantire).

L’appellante, inoltre, ha lamentato che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunziarsi su tutti quei provvedimenti – note dal 6.11.2006 all’11 gennaio 2010 – con i quali l’Amministrazione, nel corso dell’articolata vicenda processuale ha rilevato il mancato versamento di fideiussioni bancarie e ha disposto lo scollegamento dal totalizzatore nazionale, nonché sui vizi specifici che inficiano la nota del 25 novembre 2009 con il quale l’Amministrazione ha preteso il versamento di due cauzioni, una dell’importo di Euro 156.650,80 (a titolo di garanzia degli obblighi connessi al rapporto), l’altra dell’ammontare di Euro 72.693, 39 (a titolo di garanzia dei debiti pregressi maturati nei confronti del Coni e dell’Erario).

Infine, la sentenza impugnata non si sarebbe pronunciata sulla richiesta di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente e avrebbe errato nel disporre la compensazione delle spese giudiziali che, invece, avrebbero dovuto essere imputate alle Amministrazioni resistenti in applicazione del principio della soccombenza.

L’appellante ha concluso per l’accoglimento dell’appello e, conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado, nonché per l’annullamento dei provvedimenti con essi impugnati e per il risarcimento del danno.

3) Resiste all’appello, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, il Ministero dell’economia e delle finanze.

4) Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1) Come precisato nelle premesse di fatto, la controversia si impernia principalmente su due questioni di carattere generale: la prima attiene alla legittimità delle modalità di rinnovo delle concessioni predisposte dall’Amministrazione con l’impugnato decreto direttoriale del 30 gennaio 2006 con cui l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (in appresso chiamata "Amministrazione"), ha approvato il nuovo schema di convenzione preordinato al rinnovo della cauzione; la seconda concerne la legittimità della clausola contenuta nell’art. 13 della convenzione-tipo, predisposta dalla Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato con decreto dirigenziale 30 giugno 2006, che ha imposto ai concessionari del servizio di raccolta di giochi e scommesse di prestare garanzia, per la generalità degli effetti connessi al rapporto concessorio (come indicati nei commi 2 e 4 dello stesso articolo), oltre che mediante cauzione, in numerario o in altri titoli di Stato, attraverso fideiussione rilasciata da banche o istituti di credito, con ciò escludendo che eguale effetto di garanzia potesse essere riconosciuto alla polizza depositata dalla parte, rilasciata da intermediario iscritto nello speciale elenco previsto dall’art. 107 del t.u. bancario.

2) L’appello è infondato.

3) In relazione alla prima questione, ossia alla lamentata unilateralità delle condizioni imposte ai concessionari con la convenzioni tipo è esatto il rilievo del T.A.R. secondo cui per la definizione dei rapporti in questione non è applicabile un regime giuridico di tipo squisitamente privatistico, essendo l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato investita di una doverosa attività regolatrice, intesa al raggiungimento di scopi coincidenti con il perseguimento di superiori interessi pubblici, a fronte dei quali le posizioni dei privati contraenti non possono considerarsi recessive (cfr. C.d.S., Sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2841, citata dalla sentenza appellata).

Si tratta, invero, di attività regolatrice che ha carattere regolamentare, come risulta dall’art. 286 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, che è richiamato dall’impugnato decreto del 30 giugno 2006.

A fronte di un così dichiarato scopo pubblicistico, la tesi dell’appellante circa l’immutabilità della disciplina di settore anche per il periodo di rinnovo dei contratti, con la contestuale impossibilità da parte della P.A. di adeguare la regolamentazione a sopravvenute esigenze di tutela dell’interesse pubblico, appare senz’altro riduttiva e comunque avulsa dal contesto normativo di rango primario che regge la materia e che tale intervento del soggetto concedente legittima.

In sostanza l’Amministrazione non è astretta nel settore in questione all’osservanza del regime privatistico, ma di quello pubblicistico, nel quale vengono in rilievo principi di affidamento e di equilibrio delle prestazioni, la cui lesione non è, peraltro, configurabile nel caso di specie.

4) Quanto alla seconda questione, la stessa va risolta in senso conforme alla decisione di primo grado che ha ritenuto legittimo l’art. 13 della convenzione.

Come già osservato da questo Consiglio (cfr. sentenza 15 aprile 2009, n. 231), il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la decisione 27 maggio 2008, n. 1247, ha avuto modo di riconsiderare criticamente l’orientamento della Sezione III consultiva (parere n. 1299/2007), sullo schema di convenzione generale relativa al rapporto tra concedente e concessionario delle attività e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici, con riferimento al quale era stato osservato che la previsione della prestazione della fideiussione solo da parte di banche e istituti di credito contrastava con la legittimazione delle assicurazioni a prestare garanzia, contemplata dal D.Lgs. n. 163/2006.

Il mutato orientamento deriva da un differente e maggiormente approfondito approccio esegetico, che tiene conto della funzione assolta, nello specifico, dalla garanzia richiesta; del differente ambito di operatività delle fonti normative e degli obiettivi perseguiti; della natura e dell’oggetto delle concessioni in materia di giochi e scommesse (servizi pubblici); della possibilità, per la pubblica amministrazione statale di optare per l’una, piuttosto che per l’altra delle forme di garanzia apprestabili, in ragione della natura delle obbligazioni garantite, nonché, infine della rilevanza che assume, nello stabilire la preferenza per l’una, piuttosto che per l’altra forma di garanzia, la figura del soggetto garante, assunta con riguardo alla sua organizzazione economico-giuridica, idonea a contrassegnare differenze intrinseche (nella specie relative alla natura e funzione della provvista dalla quale si attingono gli strumenti di garanzia del credito) che escludono, in radice, una assoluta equiparazione, se non nel caso in cui essa sia predeterminata, per legge o altra fonte subgradata o, comunque, in base ad autolimitazione della stessa amministrazione.

In relazione a ciò è stato osservato dalla sentenza di questo Consiglio che:

a) la disposizione contenuta nell’art. 75, comma 3, del vigente codice degli appalti (secondo cui "la fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze" non rientra fra quelle che, a norma dell’art. 30 dello stesso codice, deve necessariamente trovare applicazione alle procedure relative ai pubblici servizi; la materia delle garanzie piuttosto, in base alla formulazione dell’articolo da ultimo citato, deve essere ritenuta esclusa dalla automatica applicabilità, alla materia trattata nel presente giudizio, stante l’enunciato per cui "Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi";

b) il problema della legittimità della clausola impugnata va risolto, dunque – tanto che si tratti di rapporto instaurato a seguito di pubblica gara, quanto che di tratti di rinnovo di concessione (come nel caso in esame) – in base ad altra fonte normativa, ovvero, con riferimento alla facoltà della garanzia più adeguata a tutela dell’erario, offerta alla P.A. dall’art. 1 della L. 10 giugno 1982 n. 348 per la costituzione di garanzie per le obbligazioni verso lo Stato e gli altri Enti pubblici e, per ciò che concerne il legittimo esercizio di tale facoltà – nei limiti della sua sindacabilità – facendo ricorso ai criteri di ragionevolezza e non arbitrarietà della scelta di preferire l’una forma piuttosto che l’altra di garanzia, anche con riferimento ai soggetti abilitati a rendersi garanti;

c) nel testo unico sulle banche ed i servizi bancari, le disposizioni contenute negli artt. 106 e 107 non pongono sullo stesso piano, da un lato banche ed istituti di credito e dall’altro le società finanziarie cosicché è erroneo rinvenire in tali norme una equiparazione, là dove è tutt’al più rinvenibile una sorta di abilitazione all’esercizio di determinate attività nell’ambito finanziario che, proprio per la sua delicatezza, richiede penetranti e specifici controlli nei confronti di soggetti che non siano inseriti di per sé nel sistema bancario e di ordinaria gestione del credito; il giudizio non cambia per la circostanza che a taluni fini ed in determinati ambiti, operazioni finanziarie poste in essere dalle differenti categorie di operatori vengano considerate equipollenti, trattandosi in ogni caso di atti riferiti a soggetti che operano nel settore del credito con connotazioni economico-giuridiche distinte, e non equiparabili;

d) – infine, non è né irragionevole né arbitrario che l’Amministrazione, anche in considerazione delle problematiche relative alla fase della escussione, indirizzi le proprie scelte con i criteri di maggiore economicità, in funzione di una maggiore speditezza e affidabilità del garante, in sede di effettiva e concreta operatività della garanzia;

e) – in definitiva, alla stregua della vigente normativa in tema di concessione di servizi, non è illegittimo che l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato nel definire le forme di garanzie che i concessionari del servizio di raccolta di giochi e scommesse devono offrire con riferimento alle obbligazioni derivanti dalla concessione, ne ammetta soltanto talune, sulla base di un implicito giudizio di maggiore economicità ed affidabilità;

f) – neppure può essere ritenuto illegittimo che, ai fini della rinnovazione della concessione scaduta, sia stata richiesta la prestazione della garanzia nelle forme prescritte dalle convenzione-tipo nel frattempo adottata;

g) – la necessità di revisionare le regole generali relative alle modalità e procedure relative alle concessioni del servizio di raccolta di giochi e scommesse ha la sua fonte nell’art. 1, comma 287 lett. e) della legge n. 311/2004 (legge finanziaria del 2005) che ne ha demandato l’attuazione all’Amministrazione competente;

h) – il diritto al rinnovo della concessione non esclude che il rapporto rinnovato soggiaccia a nuova e differente disciplina.

In questo senso è del resto, espressamente, la stessa convenzione del 1999, che ha condizionato il rinnovo delle concessioni al rispetto delle vigenti prescrizioni di legge, dovendosi intendere siffatta espressione, nel senso lato di norme (legislative e non) e regole vigenti al tempo del rinnovo.

Al contrario, da nessuna parte è stata garantita ai concessionari la sopravvivenza di regole abrogate per effetto di nuove regole sopravvenute, all’atto della rinnovazione del rapporto;

g) – in conclusione, compiutisi con esito positivo gli accertamenti costituenti il presupposto stesso dell’ammissione al rinnovo e prorogata la concessione, in vista delle nuove regole, legittimamente, sulla base della nuova convenzione-tipo, nel frattempo adottata, è stato chiesto all’interessato di depositare la documentazione relativa alla dovuta garanzia nelle forme prescritte dalla suddetta convenzione-tipo, non essendovi altre norme regolamentari in vigore delle quali fare applicazione. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che non vi siano presupposti, richiesti dall’art. 90 del codice del processo amministrativo, per rimettere la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato; respinge, altresì, per manifesta infondatezza delle sollevate eccezioni di illegittimità costituzionale, che riguardano questioni di merito legislativo, la richiesta dell’appellante di rinviare gli atti alla Corte costituzionale per il vaglio di costituzionalità dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 della legge n. 348 del 1982.

5) Residua l’esame degli ultimi motivi di appello.

5.1) Quanto alle censure relative ai provvedimenti con i quali l’Amministrazione ha disposto lo scollegamento al totalizzatore nazionale, le stesse sono prive di fondamento, stante il mancato versamento delle fideiussioni bancarie, di cui si è detto.

5.2) Quanto all’impugnata nota del 25 novembre 2009, con la quale l’Amministrazione, in adempimento dell’ordinanza cautelare del T.A.R., ha disposto il versamento di due cauzioni, una dell’importo di Euro 156.650,80 (a titolo di garanzia degli obblighi connessi al rapporto), l’altra dell’ammontare di Euro 72.693, 39 (a titolo di garanzia dei debiti pregressi maturati nei confronti del Coni e dell’Erario), la stessa appare immune dai vizi dedotti dall’appellante.

In effetti, le garanzie bancarie in questione coprono tutto il vigente periodo contrattuale (salvo la prima che si applica anche per l’anno successivo a partire dalla scadenza della concessione), ma, trattandosi di determinazione legittima per le considerazioni sopra esposte, i relativi importi sono destinati a coprire tutto l’arco temporale della concessione, salvo, s’intende, l’obbligo dell’Amministrazione di rifondere all’appellante le somme derivanti da eventuali errori di calcolo.

5.3) In considerazione della legittimità delle determinazioni impugnate, vanno pure respinti i motivi di appello concernenti la richiesta di risarcimento dei danni derivanti dal distacco del segnale dal totalizzatore e dall’avvenuto pagamento, nell’agosto del 2007, delle fideiussioni bancarie.

Parimenti, va respinta la doglianza concernente la disposta compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

Il principio della soccombenza avrebbe imposto che l’appellante fosse condannata al pagamento delle spese di giudizio, ma il T.A.R. ha ritenuto di poter legittimamente derogare a tale principio in considerazione degli "esiti limitatamente favorevoli della fase cautelari".

L’appellante non ha, quindi, interesse a sollevare la censura in questione.

6) – In considerazione di quanto precede, l’appello deve essere respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese e gli onorari del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante e a favore delle Amministrazioni appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante, in favore delle Amministrazioni appellate, al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che si liquidano in Euro 5.000,00,00 (cinquemila/00) oltre oneri contributivi e fiscali, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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