Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il PG presso la CdA di Catania ricorre per cassazione avverso la sentenza in epigrafe, deducendo carenze dell’apparato motivazionale, sentenza con la quale M.C. è stato assolto per non aver commesso il fatto dai reati di lesioni volontarie, ingiuria e minaccia in danni di C.R..

Secondo il GdP, le lesioni, certamente riportate dalla PO, furono conseguenza di un litigio tra la stessa e l’imputato, ma non furono volontariamente causate. Viceversa, da una corretta lettura del verbale di udienza, si evince che il M. colpì il C. nel corso di un "contatto fisico" tra i due. C. sostiene che, avendo egli tentato di svincolarsi, fu colpito dal suo aggressore. Si configura dunque il delitto di lesioni volontarie con dolo eventuale, ovvero quello di lesioni colpose. Erroneamente poi il GdP sostiene che allo scontro non assistette nessuno, quando, viceversa, sempre dai verbali di udienza, risulta che presente fu tale P.A..

Quanto ai residui reati, il GdP ha affermato che esiste solo la dichiarazione della PO, non riscontrata da altri elementi.

Anche in questo caso, viceversa, risulta la presenza della P., che ha riferito di avere udito le espressioni pronunziate dal M. e ha precisato, in particolare, di avere udito la frase relativa alla "rottura delle ossa e dell’ombrello", fatto non irrilevante, atteso che, nella circostanza, l’ombrello della PO fu effettivamente spezzato e che, secondo il capo di imputazione, M. si sarebbe proposto di riservare lo stesso trattamento alle ossa del C..

Il 21.6.2011 il difensore del M. ha depositato memoria difensiva, con la quale si sostiene la inammissibilità del ricorso, in quanto il PG mira semplicemente a una diversa ricostruzione del fatto, senza per altro tenere in conto alcuno le discrasie tra la dichiarazione della PO e quella della moglie P.A., che colloca l’episodio in una data diversa da quella indicata dal marito.

A tal proposito, la difesa dell’imputato aveva chiesto la acquisizione dei tabulati telefonici dell’apparecchio in uso al M., cosa non possibile, dato il tempo trascorso, ma che sta a provare la limpidezza delle affermazioni difensive.

Quanto al primo motivo del PG, la difesa dell’imputato osserva che nessuna malattia in senso tecnico è riscontrabile nel C., atteso che i documenti sanitari indicano un semplice ematoma; quanto al secondo motivo, il PG ha chiaramente illustrato perchè non ritiene di assegnare dignità probatoria alle dichiarazioni del C., di talchè nessuna contraddittorietà è ravvisabile nel provvedimento impugnato.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e merita accoglimento. La sentenza impugnata va annullata con rinvio al SdP di Mascalucia per nuovo esame.

La pronunzia del predetto GdP rappresenta un caso di scuola di intrinseca contraddittorietà. Il giudicante infatti si spende per dimostrare la falsità dell’alibi inventato dal M., giungendo anche ad affermare che costui confezionò e produsse falsa documentazione. Quindi afferma che certamente C. fu colpito da M., ma conclude per l’assoluzione (per non aver commesso il fatto, mentre, per coerenza, avrebbe dovuto adottare la formula della insussistenza del fatto), sostenendo che il gesto non fu volontario.

Ebbene, se, per il giudicante, è certa la materialità del fatto, non si comprende per qual motivo non abbia condotto un più approfondito accertamento sulla natura dell’elemento psicologico, atteso che, come correttamente nota l’impugnante PG, nel vigente "sistema", sono previsti tanto il dolo eventuale, quanto il delitto di lesioni colpose.

Per quel che riguarda i delitti di ingiuria e minaccia, erra il GdP nel pretendere, come indispensabile, il riscontro alle parole della PO, atteso che, in tema di valutazione della prova testimoniale, a base del libero convincimento del giudice possono essere poste sia le dichiarazioni della PO, sia quelle di un testimone legato da stretti vincoli di parentela con la medesima. Ne consegue che la deposizione della persona offesa dal reato, pur se non può essere equiparata a quella del testimone estraneo, può tuttavia essere assunta anche da sola come fonte di prova, ove sia sottoposta a un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva, non richiedendo necessariamente neppure riscontri esterni, quando non sussistano situazioni che inducano a dubitare della sua attendibilità (ASN 1999O691O-RV 213613; ASN 199800788-RV 209404; ASN 199704946-RV 208913).

Ebbene, nessuna valutazione di intrinseca attendibilità risulta compiuta sulle dichiarazioni del C..

Quanto al contributo di conoscenza proveniente dai testi, il GdP, dopo averli elencati, non dà atto, neanche sommariamente e per sintesi, di quanto da ciascuno riferito circa il preteso alibi del M., oltre a quelle del C..

D.P.A., indicata dal P.G. come teste de visu et auditu, non è traccia in sentenza.

L’ematoma è riconducibile alla categoria delle lesioni.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di pace di Mascalucia per nuovo esame.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza del 23 novembre 2010 la Corte d’appello di Bologna confermava la decisione di primo grado che aveva dichiarato C. F. colpevole dei reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, e art. 586 c.p., per avere, in concorso con M. F. e V.C., ceduto della cocaina a P.M., provocandone la morte, avvenuta il (OMISSIS), per intossicazione acuta conseguente all’assunzione smodata della sostanza cedutagli.

Premesso che verso le ore 22 del (OMISSIS) V., assolvendo l’incarico affidatogli da M., consegnava a P. alloggiato nel residence (OMISSIS), la cocaina che sarebbe risultata mortale, la Corte d’appello, ritenuto incontestato che C. verso le ore 21 della stessa sera aveva comunicato a V. che P. si trovava nel menzionato residence, ravvisava nell’anzidetta informazione un’agevolazione dell’incontro di V. con P. e, quindi, un contributo alla susseguente cessione dello stupefacente. Aggiungeva la Corte che, nel pomeriggio, alle ore 14,23, v’era stata una conversazione telefonica con cui P. aveva informato M. del proprio recapito, ma doveva escludersi che tale informazione fosse stata trasmessa da M. a V. sia perchè nelle ore successive non risultava dai tabulati telefonici alcun contatto tra i due sia perchè l’aveva negato espressamente V. e implicitamente M..

La Corte giustificava la condanna anche sotto altro profilo di concorso: posto che secondo le intese originarie V. avrebbe dovuto consegnare la droga a P. il mattino del (OMISSIS) nell’abitazione di C. e che P. arrivato in ritardo all’appuntamento aveva cominciato a pressare C., quest’ultimo aveva chiamato al telefono M. affinchè "risolvesse il problema" e, con ciò – affermava la Corte – aveva rafforzato la volontà di M. a eseguire la cessione.

Osservava infine la Corte che l’imputato, essendo a conoscenza della tossicomania di P. e della grave crisi da intossicazione acuta da lui patita due mesi prima, poteva prevedere le conseguenze letali che l’assunzione della cocaina avrebbe potuto produrre. p.2. Contro detta sentenza ricorre l’imputato che denuncia: 1. la nullità della richiesta di rinvio a giudizio per violazione dell’art. 415 bis c.p.p., comma 2, e art. 416 c.p.p., comma 2, atteso che, chiesta e ottenuta dal pubblico ministero l’autorizzazione a estrarre copia del floppy disk sul quale erano registrati i dati relativi ai tabulati telefonici del suo cellulare, la cancelleria, per indisponibilità di un PC idoneo, non aveva potuto soddisfare la sua richiesta. La nullità era stata eccepita davanti al giudice di primo grado, che l’aveva respinta con ordinanza del 19.6.2006, impugnata dalla difesa con motivi nuovi. La Corte d’appello, ritenuto che l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta con l’appello principale, la dichiarava tardiva e inammissibile. Il ricorrente censura la decisione sostenendo che il motivo nuovo contribuiva a definire il devolutum ed era comunque ammissibile perchè le nullità a regime intermedio tempestivamente dedotte dalla parte e rigettate dal giudice sarebbero automaticamente devolute al giudice dell’impugnazione;

2. la violazione dell’art. 507 c.p.p., comma 1, atteso che il giudice di primo grado ha disposto l’esame di M. e V., divenuti testimoni ex art. 197 bis c.p.p., comma 1, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di patteggiamento, in assenza dei presupposti dell’assoluta necessità e della novità del mezzo di prova;

3. vizio di motivazione sul concorso materiale nel reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; censura che la Corte d’appello abbia posto a base della motivazione l’affermazione che lui non aveva contestato di avere comunicato a V. il recapito di P. e obietta che il fatto attribuitogli era stato negato con uno specifico motivo d’appello nel quale si rimarcava: che la circostanza, pur affermata da V., non poteva dirsi validamente riscontrata dalle risultanze negative dei tabulati telefonici, giacchè non erano stati acquisiti anche quelli relativi al cellulare intestato a Ci.Al., che M. pacificamente usava; che M. non aveva n implicitamente" negato – come scrive la sentenza impugnata – di avere fornito a V. il recapito di P., ma anzi aveva detto il contrario;

4. vizio di motivazione sul concorso morale nel reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; sostiene che l’interpretazione data alla richiesta da lui rivolta a M. di risolvergli il problema delle insistenti visite in casa di P. sarebbe arbitraria, perchè la richiesta poteva essere intesa con altrettanta logicità come un invito a troncare il rapporto di fornitura così da rendere inutili ulteriori visite; si sostiene inoltre che M., che aveva rinunciato all’affare quando aveva saputo che P. non si era presentato all’appuntamento del mattino, aveva poi deciso di dare corso alla fornitura non per le lamentele di esso C., ma perchè V. gli aveva comunicato che P. lo supplicava con i soldi in mano;

5. vizio di motivazione in ordine al reato di cui all’art. 586 c.p., perchè la sentenza impugnata da per provato, appellandosi a una pretesa notorietà dei fatti, ch’egli sapesse delle compromesse condizioni di salute di P.;

6. contraddittorietà della motivazione, perchè, dopo avere ricordato che M. conosceva il recapito di P. e quindi poteva benissimo riferirlo a V., ha negato il riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 114 c.p. affermando che, senza il contributo di esso C., la cessione non sarebbe avvenuta. p.2.1 Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, perchè la dedotta nullità della richiesta di rinvio a giudizio e degli atti conseguenti non costituisce motivo inscindibilmente connesso con gli altri motivi formulati nell’appello che denunciavano l’erroneità della pronuncia di condanna e, quindi, avrebbe dovuto essere dedotta con l’impugnazione principale in ossequio all’insegnamento che i motivi nuovi non possono aggredire capi o punti della sentenza che non siano già stati investiti dall’atto di impugnazione originario (Cass., Sez. U., 25.2.1998, Bono).

Pertanto il giudice d’appello ha correttamente dichiarato inammissibile il motivo in discorso, perchè proposto dopo la scadenza del termine previsto per l’impugnazione principale. p.2.2 Il secondo motivo è infondato, perchè l’assunzione, da parte di M. e V., della qualità di testimoni – assunzione verificatasi nel corso dell’istruzione dibattimentale a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di applicazione della pena da loro richiesta – ha offerto al tribunale la possibilità di assumere una prova nuova, che poteva rivelarsi decisiva – così ha insindacabilmente ritenuto il tribunale – per le sorti del giudizio. p.2.3 Più complessa è la questione della responsabilità del ricorrente, accusato di avere agevolato la consegna della cocaina, dando al cedente V. le informazioni sul recapito del cessionario P..

Il ricorrente censura le argomentazioni sviluppate nella sentenza impugnata per provare il di lui concorso nel reato di cessione illecita dello stupefacente e, in particolare, le affermazioni ch’egli non aveva contestato di avere dato a V. le cennate informazioni e che M. aveva "implicitamente" confermato la versione resa sul punto da V..

Le anzidette censure sono fondate, perchè in realtà C., nei motivi d’appello, aveva recisamente negato di avere informato V. del recapito di P. e, ora, nei motivi di ricorso, denuncia il travisamento delle dichiarazioni di M. utilizzate dalla Corte territoriale come elemento di riscontro di quelle di V..

Al riguardo occorre rammentare che le dichiarazioni di V., che ha detto di avere appreso da C. dove era alloggiato P., essendo rese ai sensi dell’art. 197 bis c.p.p., comma 1, per acquistare valore di prova, abbisognano (lo richiede il comma 6 art. cit.) di altri elementi che ne confermino l’attendibilità. Ma la conferma non può provenire da M., anch’egli escusso a norma dell’art. 197 bis, comma 1, perchè le sue dichiarazioni, lungi dal convergere con quelle di V., le contraddicono, avendo egli detto di essere stato lui a comunicare a V. l’informazione sul residence (OMISSIS).

Però la sentenza impugnata indica anche un ulteriore riscontro, cioè il fatto che i tabulati telefonici, per la giornata in questione, non registrano contatti tra M., che stava a (OMISSIS), e V., che era a (OMISSIS) e doveva consegnare lo stupefacente, antecedenti all’incontro di quest’ultimo con C..

E l’assenza di contatti avalla la versione di V. e smentisce quella di M., nel senso che quest’ultimo può avere detto a V. dove alloggiava P., ma dopo che gliel’aveva comunicato C..

Il ricorrente contesta la pretesa univocità delle risultanze dei tabulati, deducendo che M. utilizzava anche il telefono cellulare della fidanzata Ci.Al. e che, tramite questo apparecchio, potrebbe avere chiamato V., non sul suo cellulare (che, altrimenti, il contatto comparirebbe sul relativo tabulato), ma su altro telefono, ad esempio quello presente nel suo posto di lavoro. Siamo – come osserva la sentenza impugnata – nel campo delle congetture, che, come tali, non possono incrinare il valore dell’inferenza raggiunta.

Quindi, escluso che nel pomeriggio del 9 febbraio vi siano stati contatti telefonici tra M. e V., viene convalidata la dichiarazione di quest’ultimo secondo cui fu C. a indicargli ove era alloggiato P..

Orbene la sentenza impugnata, collegando tale elemento con il fatto che C. conosceva la natura dell’incarico conferito a V. e che lo stesso avrebbe spinto M. a concludere la cessione pur di liberarsi delle visite moleste di P. che insisteva per ottenere la droga, ha posto le basi per l’affermazione di colpevolezza.

Le censure enunciate in ricorso sui cennati passaggi logici sono fondate, perchè la ricostruzione del fatto ad essi sottesa è frutto di un’arbitraria amputazione delle risultanze probatorie.

La lettura della sentenza di primo grado permette di comprendere meglio la successione degli avvenimenti del giorno (OMISSIS).

Alla fine di gennaio M. e P. si incontravano a (OMISSIS) e concordavano la vendita di trenta grammi di cocaina, stabilendo che la consegna sarebbe avvenuta a (OMISSIS) nell’abitazione di M., ove P. si era già recato per una precedente fornitura. Nell’imminenza del giorno stabilito M., dovendo partire per (OMISSIS), incaricava della consegna l’amico V.. Costui, il mattino concordato, dopo avere atteso invano l’arrivo di P., avvertiva M. che gli diceva di lasciar perdere e di non dare più niente a nessuno.

Frattanto P., che non si era presentato per tempo all’appuntamento perchè quel mattino era a (OMISSIS), verso le ore 13,30 suonava alla porta dell’abitazione di M.. Gli apriva R.G. (che occupava lo stesso appartamento insieme con M. e C.), il quale, chiamato al telefono M., attenendosi alle sue istruzioni, lo mandava via.

P. si allontanava e prendeva alloggio nel residence (OMISSIS), ubicato nella stessa via, quasi di fronte all’abitazione del suo fornitore. Quindi tornava più volte all’appartamento di M., parlando con C. e reclamando sempre più vibratamente la consegna di quanto gli era stato promesso. C. a sua volta chiamava al telefono M., manifestandogli la sua preoccupazione per l’assillante presenza di P. e chiedendogli di "risolvere il problema". Verso le ore 21 V., avendo trovato sul suo cellulare una chiamata di C., passava da lui e, messo al corrente della situazione insostenibile che s’era creata, ottenuto il numero di telefono di P., dopo averlo chiamato (ore 21,35), lo incontrava nel residence e gli spiegava che M., essendo stato diffidato e minacciato da sua madre, aveva paura a cedergli lo stupefacente. P. supplicava di dargli la droga e mostrava il denaro contante con cui l’avrebbe pagata.

V. allora telefonava a M. (ore 21,48), che, ragguagliato della situazione, assentiva alla consegna. Pertanto V. tornava a casa di M., prelevava da un nascondiglio la droga e la consegnava a P. riscuotendo il prezzo (ore 22,10).

Dai fatti esposti emerge evidente l’estraneità di C. non solo rispetto alla compravendita dello stupefacente, ma anche rispetto alla fase della consegna, interamente gestita dalla coppia M. – V., i quali, pur potendo servirsi dell’ausilio di C. direttamente pressato dal compratore, ritennero di non coinvolgerlo.

Il fatto poi che C. abbia avvertito M. e V. che non desiderava subire oltre le assillanti visite di P. e abbia indicato a V. dove quegli alloggiava è stato dai giudici di merito caricato di un significato accusatorio che oggettivamente non possiede. Lo stesso M., che, al fine di attenuare la sua responsabilità, ha interpretato gli inviti di C. a "risolvere il problema" come un incoraggiamento a cedere lo stupefacente fornendo ai giudici di merito lo spunto per affermare l’esistenza del concorso morale, arriva ad ammettere: " C. mi disse: "risolvi questo problema, o gliela dai o non gliela dai, ma risolvilo; e io ho deciso di dargliela". Come sostiene la difesa, la protesta di C. può essere altrettanto ragionevolmente intesa come un invito a troncare il rapporto di fornitura con quel cliente che tanto lo importunava.

Considerando che C. non aveva alcuna cointeressenza nel traffico illecito esercitato da M., risulta chiaro che dalle rimostranze che C. rivolse ai due spacciatori per le seccature che indirettamente gli procuravano esulava la coscienza e volontà di istigare o rafforzare l’altrui proposito di portare a compimento l’illecita cessione.

Nella stessa ottica deve essere valutata anche l’indicazione data da C. sul recapito di P.. Quando C., alla sera, incontra V., è esasperato dalle ripetute visite di P. e pertanto lo sollecita ad incontrare P. perchè gli dica di lasciarlo in pace. Non gli indica dunque il residence (OMISSIS) per agevolare la cessione dello stupefacente, ma per ottenere la cessazione delle molestie. Tanto è vero che V., recandosi la prima volta da P., non gli porta la droga, ma va a rappresentargli le doglianze di C. e le perplessità del venditore sull’opportunità di dare corso all’accordo. Soltanto dopo le suppliche e l’esibizione del denaro, che V. riferisce a M., quest’ultimo cambia atteggiamento e dispone la consegna.

Alla stregua di siffatte evidenze oggettive è fondato l’assunto della difesa ricorrente secondo cui la consegna dello stupefacente si perfezionò non per l’intervento di C., ma per la decisione autonomamente presa da M. dopo avere sentito che il cliente supplicava la consegna ed era pronto a pagare per contanti.

Non v’è spazio dunque per ravvisare nel comportamento tenuto da C. un contributo causalmente efficiente – e ancor meno doloso – nella cessione della sostanza che ha poi innescato il processo patologico che ha condotto a morte l’assuntore. Ne consegue l’annullamento della sentenza impugnata in ordine a entrambe le imputazioni per insussistenza del fatto.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè i fatti non sussistono.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Stunt Publicity s.r.l propose ricorso avverso cartella esattoriale concernente l’imposta comunale sulla pubblicità per l’anno 2002.

La società contribuente deduceva, in particolare, il difetto di motivazione, la mancanza di prova in merito all’avvenuta notifica dei prodromici avvisi di accertamento e l’intervenuta decadenza del Comune dal potere di riscossione. Rilevava, peraltro, l’inammissibilità delle difese del Comune, in quanto costituito a mezzo soggetto privo di poteri di rappresentanza.

L’adita commissione provinciale respinse il ricorso, con decisione, che, in esito all’appello del Comune, fu, tuttavia, riformata dalla commissione regionale, che annullò la cartella.

Il giudice a quo, in particolare, rilevò l’invalidità della costituzione del Comune in entrambi i gradi del giudizio, in quanto avvenuta in persona del funzionario del Servizio Affissioni Pubbliche e non del sindaco, nonchè la mancata indicazione in cartella del responsabile del procedimento.

Avverso la decisione di appello, il Comune ha proposto ricorso per cassazione in due motivi.

La società contribuente ha resistito con controricorso.

All’udienza di discussione, il difensore della società contribuente, allegando documentazione, ha invocato gli effetti di intervenuta procedura di definizione agevolata della lite.

Motivi della decisione

In mancanza di notificazione alla controparte ai sensi dell’art. 372 c.p.c., comma 2, la documentazione allegata dalla società contribuente in sede di discussione, in quanto irritualmente prodotta, non può essere presa in considerazione ai fini della decisione, sicchè le deduzioni su di essa fondate vanno disattese.

Tanto premesso e approfondendo il tema della controversia, va osservato che, con il primo motivo di ricorso, il Comune di Roma – deducendo "violazione e falsa applicazione delle norme in tema di rappresentanza in giudizio, con particolare riguardo alla L. 31 maggio 2005, n. 88, art. 3 bis, il D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 23, 32 e 51" – censura la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto il dirigente dell’ufficio Affissioni e Pubblicità privo del potere di rappresentare in giudizio il Comune di Roma.

Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Roma – deducendo "violazione e falsa applicazione della L. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 36, comma 4 ter, nonchè della L. 21 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 2 lett. a – censura, poi, la decisione impugnata per aver ritenuto illegittima la cartella in mancanza dell’indicazione del responsabile del procedimento.

Entrambi i motivi sono fondati.

In merito al primo, va, invero, rilevato che secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (v. Cass., 6807/09, 14637/07), il D.L. n. 44 del 2005, art. 3 bis, comma 1, convertito con modificazioni in L. n. 88 del 2005, in vigore dal 1 giugno 2005, sostituendo il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 11, comma 3, sul contenzioso tributario, ha disposto che l’ente locale, nei cui confronti è preposto il ricorso, può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell’ufficio tributi, o, in mancanza di tale figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa comprendente l’ufficio tributi; mentre il citato D.L. n. 44 del 2005, art. 3 bis, comma 2, ha esteso ai processi in corso la suddetta disposizione, relativa alla legittimazione processuale dei dirigenti locali.

Quanto al secondo mezzo, va, invece, osservato che questa corte ha già reiteratamente puntualizzato (v. Cass. 8613/11) che, in tema di atti tributar, la L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 2, lett. a), il quale dispone che per qualsiasi atto dell’Amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione – e, quindi, anche per le cartelle esattoriali – si debba "tassativamente" indicare il responsabile del procedimento, non comporta, nel caso di omissione di tale indicazione, la nullità dell’atto, non equivalendo la predetta espressione ad una previsione espressa di nullità, come confermato anche dal D.L. n. 248 del 2007, art. 36, comma 4-ter, convertito in L. n. 31 del 2008 (norma ritenuta dalla Corte costituzionale, con sent. 58/09, non in contrasto con gli artt. 3, 23, 24, 97 e 111 Cost.) che, nell’introdurre specificamente la sanzione di nullità per le cartelle non indicanti il nome del responsabile del procedimento, fissa la decorrenza di tale disciplina dal 1 giugno 2008, precisando, con portata interpretativa, che "la mancata indicazione dei responsabili dei procedimenti nelle cartelle di pagamento relative a ruoli consegnati prima di tale data non è causa di nullità delle stesse".

Alla stregua delle considerazioni che precedono, s’impone l’accoglimento del ricorso.

La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con rinvio della causa, anche per la regolamentazione delle spese di questo giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

P.Q.M.

La Corte: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Espone in fatto la società odierna ricorrente che con comunicazione del 22 gennaio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato il procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, e dell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, al fine di accertare l’eventuale violazione degli artt. 20, 22, 23 e 26, lett. f) del Codice del Consumo in relazione all’invio da parte della ricorrente, nella sua qualità di professionista, tramite la propria numerazione "4916" ai propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS recante l’indicazione dell’avvenuta attivazione Flat Day fino alle 24, senza fornire alcuna informazione circa le condizioni economiche dell’offerta, implicante un costo di attivazione non specificato di 1 euro, senza richiedere il preventivo consenso all’attivazione.

Fornite le informazioni richieste dall’Autorità, la società ricorrente ha altresì formulato proposta di impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, volta alla modifica del testo del messaggio ed all’inserimento di apposita informativa nel proprio sito web, cui è seguita un’ulteriore richiesta di informazioni puntualmente evasa dalla ricorrente.

Con provvedimento del 22 gennaio 2008 l’Autorità ha deliberato il rigetto degli impegni non ritenendoli sufficienti a superare il profilo di scorrettezza della pratica "rappresentato dall’applicazione automatica della tariffa Flat Day ai clienti prepagati che abbiano attivato la connessione WAP e avviato la navigazione al di fuori del portale mobile di TIM, senza concedere loro la facoltà di scegliere, in alternativa, l’applicazione di una tariffa a volume", avverso il quale parte ricorrente ha proposto autonoma impugnazione iscritta al N. 6958/2008 R.G.

Con provvedimento del 17 luglio 2008 l’Autorità, accertata la violazione degli artt. 20, commi 1 e 2, e 22, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 206 del 2005, in relazione alla pratica, comportante l’applicazione automatica della tariffa Flat Day in caso di navigazione WAP al di fuori del portale mobile di TIM, senza consentire al consumatore la possibilità di compiere una scelta consapevole ed informata, ed in ragione della formulazione eccessivamente sintetica dell’SMS informativo, ne ha vietato l’ulteriore diffusione, irrogando alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 325.000, ridotta a euro 300.000 in virtù del comportamento collaborativo della società.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Violazione dei principi del contraddittorio, dell’adeguato esercizio del diritto di difesa e del giusto procedimento ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, comma 11, del D.Lgs. n. 206 del 2005 e degli artt. 7 e 10 della legge n. 241 del 1990.

Afferma parte ricorrente di essere venuta a conoscenza dei profili di ritenuta scorrettezza della pratica, riferita ad omissioni informative caratterizzanti la commercializzazione della tariffa Flat Day come anche ravvisate nella home page di TIM e nella sezione Info e Costi, solo con il provvedimento finale, mentre l’avvio del procedimento ed il procedimento stesso si sono incentrati sull’ipotesi istruttoria concernente l’invio ai clienti prepagati di un SMS informativo inerente l’applicazione della tariffa Flat Day, lamentando su tale base l’intervenuta violazione dei propri diritti di difesa, del principio del contraddittorio e di partecipazione procedimentale, nonché la violazione del principio generale di corrispondenza tra l’addebito contestato e la violazione sanzionata, ai sensi del quale ogni modifica dell’ipotesi istruttoria deve essere comunicata al soggetto interessato avuto riguardo agli elementi oggettivi ed alle circostanze costitutive della fattispecie ed alle norme applicate.

Si riporta, in proposito, parte ricorrente, ai principi caratterizzanti la disciplina antitrust, volti a tutelare l’effettivo esercizio dei diritti difensivi da parte dell’impresa attraverso la comunicazione delle risultanze dell’istruttoria, affermando su tale base come anche in materia di pratiche commerciali scorrette sussista l’obbligo per l’Autorità di comunicare ogni modifica, rispetto alla comunicazione di avvio del procedimento, dell’ipotesi di contestazione in un momento antecedente l’adozione del provvedimento conclusivo, anche attraverso lo strumento dell’ampliamento oggettivo dell’istruttoria.

In violazione dei predetti principi, l’Autorità avrebbe solo con il provvedimento finale fatto riferimento ad omissioni informative circa la commercializzazione della tariffa Flat Day relative alla sezione Info e Costi del portale TIM, riferimento invece mancante sia nella comunicazione di avvio del procedimento, riguardante solo l’invio di un SMS informativo circa l’applicazione della tariffa, sia nel provvedimento di rigetto degli impegni presentati dalla ricorrente, riguardante l’applicazione della tariffa senza concedere ai consumatori la facoltà di scelta di una tariffa a consumo.

2 – Violazione degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di motivazione, falsità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento. Insussistenza della pratica commerciale scorretta.

Nell’illustrare nel dettaglio i profili caratterizzanti la pratica sanzionata, avuto particolare riguardo al meccanismo di attivazione della tariffa, sostiene parte ricorrente la mancanza di profili di scorrettezza, potendo l’utente reperire tutte le necessarie informazioni circa le condizioni economiche del servizio di navigazione tramite telefono cellulare nella sezione Info e Costi e nel sito internet di TIM, non potendo conseguentemente la condotta ritenersi contraria alla diligenza professionale.

Sottolinea, inoltre, parte ricorrente come l’automatismo dell’applicazione della tariffa Flat Day non comporterebbe alcun pregiudizio economico per il consumatore, trattandosi di tariffa che consente un notevole risparmio rispetto alla modalità tariffaria a consumo precedentemente applicata.

All’utente sarebbe, peraltro, garantita la possibilità di usufruire di tariffe alternative, con conseguente mancanza di qualsiasi pregiudizio per la sua facoltà di scelta di opzioni diverse.

Con riferimento al rilievo, formulato dall’Autorità, circa il carattere eccessivamente sintetico ed omissivo dell’SMS in ordine ad informazioni essenziali, sostiene parte ricorrente come lo stesso non abbia carattere pubblicitario promozionale, ma meramente informativo circa una decisione assunta consapevolmente dall’utente, come peraltro riconosciuto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, riepilogando quanto già contenuto nella sezione Info e Costi.

Evidenzia, altresì, parte ricorrente di aver provveduto ad integrare il messaggio come da impegni presentati nel corso del procedimento.

3 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del D.Lgs. n. 206 del 2005 e dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di motivazione, falsità di presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.

Contesta parte ricorrente la quantificazione della sanzione irrogata, sostenendo in particolare, con riferimento al giudizio di gravità della condotta, la inidoneità della pratica a determinare un pregiudizio a danno del consumatore medio, derivando dall’applicazione della tariffa un notevole risparmio economico in quanto più vantaggiosa rispetto ad una tariffazione a consumo, come peraltro riconosciuto dalla stessa Autorità che avrebbe, però, omesso di tenerne adeguato conto in sede di commisurazione della sanzione.

Ne discenderebbe, secondo parte ricorrente, l’illogicità della valutazione effettuata dall’Autorità in ordine alla gravità della condotta, posto che le riscontrate carenze informative riguarderebbero una tariffa comunque più vantaggiosa per i consumatori.

Chiede, quindi, parte ricorrente l’annullamento della gravata delibera o, in subordine, la rideterminazione della sanzione.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.

Alla Pubblica Udienza del 15 dicembre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20 e 22, del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente, consistente nell’invio di un SMS sul telefono cellulare dei propri utenti prepagati recante l’informazione dell’avvenuta attivazione automatica della tariffa Flat Day per la navigazione internet tramite telefono cellulare, senza previa richiesta di consenso e senza fornire alcuna informazione sulle relative condizioni economiche, ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 300.000, come diminuita – in considerazione del comportamento collaborativo – rispetto alla sanzione inizialmente determinata in euro 325.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalla società ricorrente, si snoda attraverso la proposizione di censure volte innanzitutto a denunciare l’intervenuta violazione del proprio diritto di difesa e di partecipazione procedimentale, per non essere mai stata messa a conoscenza, nel corso del procedimento, del profilo di scorrettezza inerente le addebitate omissioni informative circa le condizioni economiche della tariffa Flat Day come fornite anche nella sezione Info e Costi del portale TIM, procedendo altresì alla puntuale confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, preliminarmente procedendo alla dettagliata illustrazione degli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza di profili di scorrettezza della pratica commerciale, per l’effetto assumendo l’illegittimità della gravata determinazione e delle valutazioni poste a suo fondamento, avverso le quali vengono articolate puntuali contestazioni.

Sotto altro profilo ed in via subordinata, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, lamentando l’intervenuta violazione dei criteri dettati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, avuto particolare riguardo al giudizio di gravità della condotta, per non avere l’Autorità tenuto conto della convenienza economica della tariffa Flat Day rispetto alla tariffazione a consumo, con conseguente assenza di un effettivo pregiudizio per il consumatore medio.

Così sinteticamente riepilogato l’oggetto della controversia sottoposta al vaglio del Collegio, prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.

In tale direzione va precisato che con il gravato provvedimento l’Autorità ha ritenuto integrare una pratica commerciale scorretta l’invio da parte della società ricorrente sul telefono cellulare dei propri utenti prepagati di un messaggio recante la comunicazione dell’attivazione automatica della tariffa Flat Day fino alle 24, senza chiederne preventivamente il consenso e senza fornire alcuna informazione in ordine alle relative condizioni economiche.

In particolare, l’Autorità ha ritenuto la condotta censurabile sotto un duplice profilo inerente, l’uno, l’applicazione automatica della tariffa Flat Day in caso di navigazione WAP al di fuori del portale mobile di TIM, senza garantire al consumatore la possibilità di compiere una scelta consapevole ed informata, e l’altro, la formulazione eccessivamente sintetica dell’SMS informativo.

Più in dettaglio, quanto al primo profilo, l’Autorità ha ritenuto che le modalità di comunicazione utilizzate dal professionista non siano sufficientemente trasparenti e non garantiscano l’effettiva libertà di scelta del consumatore nella considerazione che, a fronte dell’invio dell’SMS solo dopo che il consumatore ha avuto accesso all’area esterna al portale mobile TIM, a conferma dunque dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day, con il relativo addebito del costo di un euro, non vengono fornite idonee informazioni all’utente nella fase che precede la fruizione del servizio, non recando la home page di TIM alcuna evidenza della circostanza che, mentre la navigazione nel portale TIM è gratuita, la navigazione nelle altre aree, con accesso ai servizi cd. off portal, ha un costo di un euro, fino alle ore 24.00 del medesimo giorno e per un massimo di 5 MB, non essendovi alcuna avvertenza che indichi con immediatezza la differenza tra i servizi on portal gratuiti e quelli off portal a pagamento.

Tali informazioni sono presenti solamente in una pagina ulteriore accessibile attraverso il link "info e costi" e sul sito ufficiale di TIM, rilevando, pertanto, in proposito l’Autorità, l’insufficienza delle informazioni fornite al fine di consentire al consumatore una scelta consapevole ed informata, pur riconoscendosi il carattere vantaggioso della tariffa per i consumatori che abbiano interesse a navigare al di fuori del portale mobile TIM.

Quanto ai profili di scorrettezza riscontrati con riferimento all’invio dell’SMS, gli stessi si riferiscono al carattere eccessivamente sintetico ed omissivo del relativo testo, inviato solo contestualmente all’avvio della navigazione fuori portale, avuto particolare riguardo alla mancata indicazione del costo di attivazione, ai limiti di tempo e di consumo della tariffa.

Alla luce del descritto contenuto del gravato provvedimento può, dunque, procedersi alla disamina del primo profilo di censura sollevato da parte ricorrente, volto a lamentare l’intervenuta violazione del proprio diritto di difesa e di partecipazione procedimentale stante l’affermata difformità tra l’ipotesi istruttoria contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento e l’infrazione sanzionata.

In particolare, sostiene la società ricorrente di essere venuta a conoscenza dei profili di ritenuta scorrettezza della pratica inerenti le omissioni informative caratterizzanti la commercializzazione della tariffa Flat Day, come riferite anche all’informativa fornita attraverso la home page di TIM e la sezione Info e Costi del portate TIM, solo con il provvedimento finale, mentre l’avvio del procedimento ed il procedimento stesso si sarebbero incentrati sull’ipotesi istruttoria concernente l’invio ai clienti prepagati dell’SMS informativo dell’applicazione della tariffa Flat Day, deducendo in proposito l’intervenuta violazione, altresì, del principio generale di corrispondenza tra l’addebito contestato e la violazione sanzionata, non avendo l’Autorità proceduto all’ampliamento oggettivo dell’istruttoria.

La delibazione in ordine alla descritta censura transita necessariamente attraverso la preliminare individuazione delle coordinate interpretative di riferimento volte a delineare, nella materia delle pratiche commerciali scorrette, il perimetro di estensione del diritto di difesa delle parti coinvolte e del principio del contraddittorio procedimentale, funzionali al rispetto del principio di corrispondenza tra le contestazioni, mosse con la comunicazione di avvio del procedimento, e le valutazioni conclusive circa gli elementi costitutivi fondanti l’illecito, coessenziale a tutte le tipologie di procedimenti sanzionatori.

In tale direzione va rilevato che ai fini della legittimità della comunicazione di avvio del procedimento e del pieno rispetto del principio del contraddittorio – che si declina nella necessità per le parti del procedimento di poter proficuamente partecipare all’istruttoria ed effettivamente esercitare le proprie prerogative difensive – nella fase di avvio devono essere con precisione indicati i soli profili in cui si sostanzia la pratica commerciale oggetto di accertamento, dovendo la comunicazione di avvio contenere gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l’individuazione della condotta oggetto di indagine con riguardo ai profili fattuali, nonchè il richiamo ai parametri normativi alla cui violazione essi siano astrattamente ascrivibili.

Non è, in sostanza, richiesto un elevato grado di dettaglio della comunicazione di avvio del procedimento, potendo, con ogni evidenza, l’analiticità delle argomentazioni riguardare solo la fase conclusiva del procedimento in quanto correlate alle risultanze della svolta istruttoria, non essendo invece concretamente pretendibile in fase di avvio del procedimento la specificazione di elementi dell’illecito che possono emergere solo in esito allo svolgimento dell’istruttoria ed alla valutazione della valenza dei relativi riscontri.

Dovendo in proposito rilevarsi che in materia di pratiche scorrette l’Autorità è chiamata, in ragione proprio della struttura dell’illecito e diversamente da quanto accade nei procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, al compimento di una – spesso – complessa attività istruttoria volta alla individuazione con precisione, salvi i casi di condotte "tipizzate" elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo, delle azioni, omissioni o dichiarazioni ritenute ingannevoli o aggressive.

Le illustrate considerazioni consentono di stabilire la portata da attribuirsi all’onere, previsto dall’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, di comunicare l’avvio dell’istruttoria indicando "l’oggetto del procedimento’, che, se non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione, lascia comunque impregiudicata la possibilità per l’Autorità di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che, come più volte affermato dalla Sezione, solo nella fase conclusiva del procedimento ed all’esito della fase istruttoria è esigibile un elevato grado di specificazione degli elementi dell’illecito ed una maggiore analiticità delle argomentazioni, che non possono invece caratterizzare la fase di avvio, nella quale devono essere con precisione identificati i profili della condotta oggetto d’indagine al fine di mettere in grado il professionista di potere proficuamente partecipare all’istruttoria (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 15 giugno 2009 n. 5625; 8 settembre 2009; 4 maggio 2009 n. 4490; 12 maggio 2008, n. 3880; 13 aprile 2006, n. 2737).

Impostazione, questa, che risulta pienamente coerente con il principio di corrispondenza tra i fatti contestati e quelli sanzionati – che assume rilievo primario nei procedimenti sanzionatori – il quale si riferisce al solo quadro fattuale, e non anche alla qualificazione giuridica ed al rilievo dei fatti.

Peraltro, la comunicazione dell’avvio del procedimento interviene in una fase in cui si dà inizio all’istruttoria proprio al fine di verificare, come riferito dal citato art. 6, l’esistenza di pratiche commerciali scorrette – solo astrattamente ipotizzate nella fase di avvio – con la conseguenza che tale comunicazione non può che riguardare gli elementi che sono in possesso, a tale fase iniziale del procedimento, della stessa Autorità, e segnatamente i contorni della condotta oggetto di indagine ed i soggetti coinvolti, potendo gli elementi costitutivi dell’illecito e le relative responsabilità essere più compiutamente definiti solo a conclusione dell’istruttoria sulla base della valutazione di tutti gli elementi di rilievo.

Aggiungasi che il procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette, come nel dettaglio scandito dal Regolamento approvato con Delibera del 15 novembre 2007 n. 17589, è caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti, informati del procedimento per effetto della obbligatoria comunicazione di avvio dell’istruttoria, viene garantito e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, tra cui la possibilità di presentare memorie e fornire informazioni, pienamente idonei ad assicurare la tutela dei diritti difensivi delle parti.

Poste tali premesse di ordine generale e procedendo alla verifica, con riferimento al concreto atteggiarsi del procedimento in esame, del rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa nella portata che, alla luce delle superiori considerazioni, deve agli stessi attribuirsi, rileva il Collegio come nella comunicazione di avvio del procedimento risultino puntualmente descritti i contorni della pratica commerciale oggetto di indagine, consistente nell’inoltro da parte della ricorrente sul telefono cellulare dei propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS con il seguente contenuto "Attivato Flat Day fino alle 24", il quale comporta un costo di attivazione pari ad 1 euro.

Nella comunicazione di avvio del procedimento vengono, altresì, indicati i profili di eventuale scorrettezza della pratica come parametrati agli articoli 20, 22, 23 e 26, lettera f), del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in quanto potenzialmente idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio che essa raggiunge, omettendo di chiedere preventivamente il consenso all’attivazione e di fornire informazioni rilevanti in ordine alle caratteristiche e condizioni economiche dell’offerta "TIM Flat Day", necessarie affinché lo stesso possa assumere una decisione consapevole.

Deve, pertanto, ritenersi la rispondenza della comunicazione di avvio del procedimento istruttorio ai requisiti di sufficienza e completezza ai fini della garanzia del contraddittorio e delle prerogative difensive della parte, essendo ivi puntualmente indicati gli elementi costitutivi della condotta ed i profili di possibile violazione del Codice del Consumo, come espressamente riferiti alla omessa previa richiesta del consenso dell’utente alla attivazione della tariffa e alla insufficienza delle informazioni rilevanti sulle caratteristiche e condizioni economiche dell’offerta.

Rispetto a tale contestazione non riveste, invero, carattere di novità – tale da richiedere un apposito avviso di ampliamento oggettivo del procedimento – la circostanza che l’indagine circa le carenze informative si siano estese anche alla home page di TIM ed alla sezione "info e costi" del portale, posto che la condotta cui si riferisce l’avvio del procedimento riguarda, nel loro complesso, le modalità di applicazione della tariffa Flat Day, che ricomprendono, all’evidenza, sia l’invio dell’SMS informativo circa l’avvenuta attivazione, che il più generale contesto informativo dell’offerta, la cui analisi risulta funzionale alla verifica della sussistenza delle necessarie informazioni che consentano da parte dell’utente una decisione consapevole sulla base della conoscenza delle caratteristiche e delle condizioni economiche dei servizi offerti.

Se, dunque, l’avvio del procedimento ipotizza la violazione del Codice del Consumo stante l’omessa acquisizione del consenso preventivo all’attivazione della tariffa Flat Day e stante l’omissione delle informazioni rilevanti in ordine alle caratteristiche e condizioni economiche dell’offerta, le conclusioni rassegnate dall’Autorità si collocano nel solco di tale ipotesi sanzionatoria e non si discostano dalla stessa, non costituendo il complesso delle valutazioni sottese alla ravvisata carenza informativa relativa all’applicazione della tariffa, un fatto nuovo o una modifica rispetto all’ipotesi di infrazione come delineata nella comunicazione di avvio del procedimento, i cui contorni, ivi indicati, si riferiscono alla condotta complessivamente considerata nelle sue modalità di presentazione ed applicazione, potendo una maggiore esplicitazione degli elementi di rilievo e di valutazione, ai fini dell’applicazione delle norme del Codice del Consumo, intervenire solo a conclusione dell’istruttoria.

Peraltro, le sanzionate omissioni informative non sono imputate a quanto contenuto nella sezione "info e costi" e nel sito ufficiale di TIM, avendo l’Autorità riscontrato come solo in tali contesti vengano fornite le necessarie informazioni circa la tariffa applicata, mancanti, invece, nella fase di attivazione automatica della tariffa e nell’SMS inviato successivamente ad essa.

Posto, quindi, che i contorni della pratica indagata risultano pienamente delineati sin dall’avvio del procedimento, va ulteriormente rilevato che la ricorrente, in relazione alla condotta sottoposta ad indagine ed ai profili oggetto di accertamento, ha prodotto memorie difensive e fornito elementi di informazione che puntualmente descrivono i dettagli dell’offerta, le modalità della sua applicazione ed il relativo contesto informativo, sulla cui base l’Autorità ha formulato le proprie valutazioni, come risultante dal gravato provvedimento.

Ferma, dunque, la preclusione per l’Autorità di poter più dettagliatamente definire – e comunicare alle parti – gli elementi costitutivi dell’illecito prima dell’acquisizione di tutti gli elementi di rilievo e prima della formulazione delle relative valutazioni, non può non rilevarsi come, alla luce del contenuto dell’avvio del procedimento, nonché del provvedimento di rigetto degli impegni presentati dalla ricorrente, fossero chiaramente delineati i contorni della condotta e della fattispecie illecita, risultando per l’effetto essere stata garantita la possibilità per la società ricorrente di adeguatamente illustrare la propria posizione e di svolgere attività difensiva in ordine ai singoli elementi delineati nel corso del procedimento.

Pertanto, non è ravvisabile, in considerazione del concreto atteggiarsi della fattispecie, alcun pregiudizio al principio del contraddittorio ed alcuna compromissione al diritto di difesa riconosciuto alla parte nello specifico ambito inerente le pratiche commerciali scorrette, essendo stati pienamente garantiti e concretamente esercitati i diritti partecipativi che la disciplina di riferimento riconosce nella misura sopra illustrata, dovendo conseguentemente ritenersi che la comunicazione di avvio del procedimento abbia riportato gli elementi essenziali dell’illecito per consentire un efficace e completo contraddittorio, con refluente infondatezza della esaminata censura, che va, pertanto, rigettata.

Procedendo nella disamina dei denunciati vizi, asseritamente inficianti il gravato provvedimento, secondo l’ordine di trattazione suggerito dalla prospettazione di parte ricorrente, vengono in rilievo le argomentazioni volte a confutare la sussistenza di profili di scorrettezza della pratica sanzionata, avuto particolare riguardo al meccanismo di attivazione della tariffa, sostenendo in proposito parte ricorrente la possibilità per l’utente di reperire tutte le necessarie informazioni circa le condizioni economiche del servizio di navigazione tramite telefono cellulare nella sezione Info e Costi del portale e nel sito internet di TIM, non potendo conseguentemente la condotta ritenersi contraria alla diligenza professionale.

Gli elementi descrittivi del contesto informativo caratterizzante la condotta sanzionata, come riferiti da parte ricorrente, coincidono invero con quanto rilevato dall’Autorità che ne ha, però, ritenuto – correttamente, per quanto si andrà ad esporre – la non adeguatezza al fine di garantire la corretta percezione delle caratteristiche e delle condizioni economiche dell’offerta.

Le informazioni contenute nella sezione Info e Costi della home page di TIM e nel sito ufficiale di TIM vanno difatti riguardate, al fine di verificare l’assolvimento, da parte del professionista, dell’onere di chiara e completa informazione degli utenti, alla luce delle concrete modalità di attivazione della tariffa Flat Day e della necessità che le necessarie informazioni vengano fornite in una fase che precede la fruizione del servizio, e non in una fase successiva o in un diverso contesto informativo.

Al riguardo, giova ricordare che la scorrettezza della pratica sanzionata è stata ricondotta alla circostanza che la tariffa a tempo Flat Day viene applicata ai clienti prepagati che abbiano avviato la navigazione off portal in internet, in modalità WAP, al di fuori del portale mobile di TIM, con possibilità di navigare al costo di 1 euro con 5MB di traffico da utilizzare entro la mezzanotte dello stesso giorno di attivazione, senza che nella home page di TIM venga data alcuna evidenza della circostanza che la navigazione nell’area contraddistinta dalla icona di entrata nel portale di TIM è gratuita, mentre la navigazione nei servizi off portal di cui alle aree denominate internet e siti consigliati ha un costo di un euro, fino alle ore 24.00 del medesimo giorno e per un massimo di 5 MB, non essendovi alcuna avvertenza che indichi con immediatezza la differenza tra i servizi on portal accessibili tramite l’icona i e gratuiti e quelli off portal accessibili tramite le icone "internet" e "siti consigliati" soggetto al pagamento di una tariffa.

Solo dopo che il consumatore ha avuto accesso all’area esterna al portale mobile TIM, viene inviato un SMS di conferma ex post dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day, con il relativo addebito del costo di un euro.

A fronte del descritto contesto informativo in cui viene attivata la tariffazione del servizio di navigazione tramite telefono cellulare, correttamente l’Autorità ha ritenuto l’insufficienza delle indicazioni fornite all’utente nella fase che precede la fruizione del servizio al fine di consentirgli di assumere una scelta consapevole ed informata sulla base della piena ed adeguata conoscenza delle condizioni economiche e della caratteristiche dell’offerta.

Carenze informative riscontrabili anche con riferimento all’SMS, il cui testo, con cui si comunica l’attivazione della tariffa Flat Day fino alle 24, è stato dall’Autorità ritenuto – con valutazione indenne da vizi – eccessivamente sintetico ed omissivo con riferimento ad informazioni essenziali al fine di garantire una corretta percezione delle caratteristiche e condizioni di applicazione della tariffa, quali quelle inerenti il costo di attivazione, i limiti temporali e di consumo, fissato in 5 MB, oltre i quali è previsto un costo di 0,04 cent. per KB.

La circostanza che le necessarie informazioni siano contenute in una ulteriore pagina della home page di TIM, accessibile attraverso il link "Info e Costi’, e nel sito web TIM – di cui si dà puntualmente atto nel gravato provvedimento – non può, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, rivestire efficacia sanante le omissioni informative sopra illustrate, che attengono al momento in cui il consumatore effettua la scelta in ordine alla attivazione della tariffa.

In materia di pratiche commerciali scorrette, così come in quella inerente la pubblicità ingannevole, è difatti irrilevante la possibilità che informazioni più dettagliate siano fornite o rese comunque disponibili in un contesto diverso o in una fase successiva a quella in cui la condotta si realizza, dovendo la correttezza della stessa essere verificata nell’ambito dello stesso contesto di comunicazione in cui la pratica commerciale oggetto di indagine viene integrata.

L’onere di chiarezza e completezza informativa deve, invero, essere assolto nella fase in cui interviene la scelta del consumatore, e non in una fase diversa o in altro contesto informativo, non potendo farsi ricadere sul consumatore l’onere di attivarsi per reperire le necessarie informazioni circa le condizioni economiche dell’offerta che, nella fattispecie in esame, avrebbe richiesto la consultazione di un’apposita pagina cui accedere tramite link o la consultazione del sito ufficiale, laddove durante il percorso che conduce all’attivazione del servizio il consumatore non è posto in alcun modo a conoscenza dell’onerosità della navigazione fuori portale e delle relative condizioni e limiti.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto sanzionabile la pratica commerciale stante l’insufficienza delle informazioni fornite al consumatore nella fase che precede la fruizione del servizio, a fronte dell’onere, ritenuto violato, di completezza della comunicazione che deve coniugarsi con la chiarezza e l’immediata percepibilità delle condizioni di fruizione del servizio al fine di consentire l’assunzione di una scelta consapevole ed informata.

Né, a diversamente ritenere, può valere la considerazione di parte ricorrente circa la natura meramente informativa, e non pubblicitaria, dell’SMS inviato successivamente all’attivazione della tariffa, asseritamente frutto di una scelta consapevole dell’utente, essendo sufficiente in proposito richiamare la rilevata insussistenza, nella fattispecie, di idonee e sufficienti informazioni fornite prima dell’attivazione della tariffa, che ne consentano una chiara percezione così garantendo la libertà di scelta del consumatore in ordine alla fruizione del servizio.

Peraltro, la circostanza che l’SMS sia inviato solo successivamente all’attivazione della tariffa – e non preventivamente – non fa che confermare la rilevata carenza informativa nella fase che precede la scelta del consumatore.

A fronte degli illustrati rilievi, non appare idonea scalfire i profili di riscontrata scorrettezza della pratica sanzionata, riconducibili alla mancata trasparenza e completezza delle informazioni fornite circa le caratteristiche, anche economiche, dell’offerta, la circostanza che la tariffa automaticamente applicata risulti – come anche rilevato dall’Autorità – vantaggiosa per i consumatori rispetto alla modalità tariffaria a consumo precedentemente applicata.

Il giudizio di scorrettezza di una pratica, difatti, prescinde dall’accertamento della sussistenza di un effettivo pregiudizio economico per i consumatori posto che l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice di Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto piuttosto una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter prendere senza condizionamenti o orientamenti decettivi, che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno ma di mero pericolo, in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare.

Gli effetti della condotta si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Le norme che tutelano il consumatore dagli effetti delle pratiche commerciali scorrette o aggressive sono, difatti, naturalmente preordinate a prevenire le distorsioni e gli indebiti condizionamenti dei meccanismi di scelta, salvaguardandone la libertà di autodeterminazione attraverso l’imposizione ai professionisti, innanzitutto, dell’osservanza dello specifico onere di diligenza quanto a completezza, esaustività e chiarezza informativa circa le caratteristiche dell’offerta.

Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli per i consumatori, essendo da tale circostanza desumibile, con ogni evidenza, la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito non è, pertanto, necessario che l’Autorità analizzi e basi il proprio giudizio sugli effetti prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori, condizionandole indebitamente.

Non risulta, inoltre, utilmente invocabile la circostanza, evidenziata da parte ricorrente, che agli utenti sarebbe comunque garantita la possibilità di usufruire di tariffe alternative, posto che le relative informazioni, e quindi la garanzia della facoltà di scelta di opzioni diverse, non vengono fornite in un momento antecedente l’attivazione automatica della tariffa Flat Day, che avviene in modo non consapevole.

Negativamente delibate le sin qui esaminate censure, rivolte avverso il giudizio di scorrettezza della condotta sanzionata, residua all’esame del Collegio il vaglio in ordine alle doglianze, sollevate in via subordinata da parte ricorrente, avverso la quantificazione della sanzione comminata, asseritamente determinata in violazione dei criteri dettati dalla normativa di riferimento.

Denuncia in particolare parte ricorrente, sotto un primo profilo, l’illogicità della valutazione effettuata dall’Autorità in ordine alla gravità della condotta per avere omesso di tenere in adeguata considerazione la circostanza che dall’applicazione della tariffa Flat Day discenderebbe un notevole risparmio economico per i consumatori, trattandosi di tariffa più vantaggiosa rispetto ad una tariffazione a consumo, come peraltro riconosciuto dalla stessa Autorità che, però, non ne avrebbe tenuto conto in sede di commisurazione della sanzione.

La censura merita favorevole esame.

Giova preliminarmente ricordare che l’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, richiamato dal comma 13 del citato articolo, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

Ciò posto, rileva il Collegio che la valutazione in ordine alla gravità della condotta deve transitare, necessariamente, anche attraverso la considerazione della sua offensività, intesa quale potenzialità lesiva degli interessi dei consumatori cui la normativa accorda protezione.

Se, difatti, il pregiudizio discendente dalla condotta non costituisce un elemento costitutivo della fattispecie illecita dal momento che, come sopra accennato, si versa in ipotesi di fattispecie di pericolo e non di danno – con la conseguenza che non è necessaria una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori al fine di ravvisare la scorrettezza della pratica, essendo sufficiente una potenzialità lesiva per le scelte che gli stessi devono poter assumere senza indebiti condizionamenti – gli effetti pregiudizievoli discendenti dalla pratica devono, tuttavia, essere presi in considerazione al fine di calibrare il giudizio di gravità della stessa, cui commisurare la sanzione da irrogare.

Tanto precisato, non risulta, nella fattispecie in esame, che il giudizio di gravità della pratica sia stato formulato anche sulla base di tale parametro di valutazione, avendo l’Autorità ricondotto la ritenuta gravità della condotta "alla stessa tipologia delle omissioni informative riscontrate, alle modalità di prospettazione delle condizioni economiche alle quali è offerto il servizio di navigazione in internet, in modalità WAP, tramite telefono cellulare nonché al settore al quale l’offerta in esame si riferisce, ovvero quello dell’offerta di servizi di connessione", rispetto al quale l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate è stato ritenuto – correttamente – particolarmente stringente, anche in ragione dell’asimmetria informativa in cui versano i consumatori rispetto agli operatori di telefonia.

L’Autorità ha, altresì, considerato, ai fini della determinazione della sanzione irrogata, la palese contrarietà della condotta alla diligenza professionale in ragione della specifica competenza della ricorrente nel settore, nonché il significativo impatto della pratica.

Unitamente ai predetti criteri – ritiene il Collegio – l’Autorità avrebbe dovuto tenere conto, nella formulazione del giudizio di gravità della condotta, anche della potenzialità lesiva della stessa, dovendo la sanzione rispecchiare, secondo criteri di proporzionalità, non solo la violazione dello specifico onere di diligenza, ma anche la sua portata offensiva del bene giuridico protetto, da valutarsi in astratto.

Se, difatti, è irrilevante che dalla condotta siano discesi concreti effetti pregiudizievoli per i consumatori e se per la sanzionabilità della stessa è sufficiente il "non agere quod debetur" da parte del professionista, la determinazione della sanzione va effettuata sulla base – anche – della gravità della condotta da valutare nella sua oggettività, oltre che in relazione all’elemento soggettivo, in modo da parametrarla non solo al grado di illiceità della stessa, ma anche alla sua offensività alla stregua del principio di proporzionalità.

Ed invero, fondare il giudizio di gravità della condotta sulla sola base della tipologia della violazione, senza alcuna considerazione della potenziale offensività della stessa, non consentirebbe di distinguere tra condotte caratterizzate da un alto grado di offensività e condotte prive di portata pregiudizievole per i consumatori, con conseguente applicazione alle stesse di una medesima sanzione, in violazione del richiamato parametro di proporzionalità.

Nella fattispecie in esame, la condotta sanzionata, per come affermato dalla stessa Autorità, implica l’applicazione di una tariffa vantaggiosa per gli utenti, per cui – ferma restando la contrarietà della stessa allo specifico onere di diligenza ricadente sul professionista – tale profilo avrebbe dovuto far parte della ponderazione degli elementi di commisurazione della sanzione riferiti alla gravità della violazione.

Non emergendo, dalla gravata delibera, l’avvenuta valutazione di tale elemento al fine di formulare il giudizio di gravità della condotta cui parametrare la sanzione da infliggere, il ricorso va accolto sotto tale profilo, per l’effetto procedendosi, in applicazione dell’art. 134, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo, alla riduzione della sanzione nella misura, ritenuta congrua e proporzionata rispetto agli elementi di rilievo della fattispecie e rispondente ai criteri di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981, di euro 50.000, con conseguente rideterminazione della sanzione da irrogarsi alla società ricorrente nella misura complessiva di euro 250.000.

Consegue, conclusivamente, alla luce di tutto quanto sopra illustrato, l’accoglimento, sotto l’indicato profilo, del ricorso in esame, con conseguente annullamento parziale della gravata delibera limitatamente alla determinazione della sanzione pecuniaria irrogata, per l’effetto procedendosi alla sua rideterminazione nella misura di euro 250.000, rigettando il ricorso quanto al resto.

Sussistono giusti motivi, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 10522/2008, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nel senso e nei limiti di cui in motivazione, rideterminando la sanzione pecuniaria nella misura ivi prevista.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

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