Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 10 settembre 2010, depositato il successivo 14 settembre, la E.C. s.p.a., con sede in Firenze, esposto di esercitare attività di commercio al dettaglio di autovetture, autoveicoli, motocicli e ciclomotori, nonché dei relativi ricambi ed accessori, ha impugnato la delibera 26 maggio 2010 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato intimata, comunicatale in data 11 giugno 2010.
La delibera in parola, accertata in capo alla ricorrente la scorrettezza di una pratica commerciale, ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1, lett. b) e d), e 22, comma 1, del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, codice del consumo, le ha irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 175.000,00, ed ha disposto che la società provvedesse a propria cura e spese alla pubblicazione di un estratto della stessa, ai sensi dell’art. 27, comma 8 del codice.
Il comportamento sanzionato consiste nella commercializzazione, dal 21 settembre 2007 e almeno sino al 15 ottobre 2008, di numerose autovetture usate, che indicavano nel quadro strumenti un chilometraggio inferiore rispetto a quello effettivo, inserendo anche il relativo dato nei certificati di garanzia rilasciati agli acquirenti, enfatizzando la particolare convenienza del prezzo di vendita, nonché nell’offerta ai potenziali clienti dell’usato di una garanzia convenzionale gratuita della durata di 12 mesi, omettendo di specificare che il consumatore è, altresì, titolare dei diritti di garanzia legale di conformità di cui agli artt. 128 e ss. del codice del consumo, e che la garanzia offerta lascia impregiudicati tali diritti.
L’azione impugnatoria è stata estesa alle segnalazioni della Polizia Giudiziaria di cui in epigrafe, sulla base della quale il procedimento sanzionatorio è stato avviato, nonché al regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato dall’Autorità con delibera 15 novembre 2007.
Queste le censure formulate avverso gli atti impugnati.
1) Violazione del principio di necessaria corrispondenza tra contestazione e condanna – violazione dei principi di contraddittorio e del giusto procedimento – violazione di legge ( artt. 24, 97 e 113 Cost.; artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005; art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241) – violazione dell’art. 6 del regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette.
L’ingannevolezza della pratica in riferimento all’enfatizzazione della particolare convenienza del prezzo di vendita è stata introdotta solo in sede di provvedimento finale, non avendo formato oggetto di preventiva contestazione.
La ricorrente non è stata posta in grado di interloquire neanche in relazione alla sconosciuta integrazione documentale del 27 aprile 2010 proveniente dal segnalante, menzionata nell’atto impugnato.
2) Violazione dei principi di contraddittorio e del giusto procedimento – violazione di legge ( artt. 24, 97 e 113 Cost.; artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005; art. 7 l. 241/1990) – violazione degli artt. 6 e 8 del regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette.
L’Autorità ha emesso il provvedimento impugnato senza delibare preventivamente sull’impegno ex art. 27, comma 7, del codice del consumo, prodotto dalla società con memoria difensiva pervenuta all’AGCM il 26 febbraio 2010, ovvero entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento (2 febbraio 2010), di cui all’art. 8 del regolamento sulle procedure istruttorie.
3) Violazione di legge (artt. 20, 21, 22, 27, 128, 130, 133 e 134 d. lgs. 206/2005; art. 7 l. 241/1990; art. 2729 c.c.) – eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti – eccesso di potere per travisamento ed errore di fatto.
L’assenza nella garanzia convenzionale della specificazione che il consumatore è titolare dei diritti previsti dal Capo I del codice del consumo, e che la garanzia medesima lascia impregiudicati tali diritti, non costituisce per ciò solo pratica commerciale scorretta, non essendo la stessa inclusa nelle "liste nere" di cui agli artt. 23 e 26 del codice.
Nella fattispecie non vi è alcun vulnus per il consumatore, poiché l’art. 133 del codice del consumo, ultimo comma, stabilisce che una garanzia non rispondente ai requisiti di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4 resta comunque valida ed il consumatore può continuare ad avvalersene ed esigerne l’applicazione.
Il provvedimento erra laddove afferma che la ricorrente offre ai propri clienti una "garanzia convenzionale ulteriore", ai sensi dell’art. 128, comma 2, del codice del consumo, trattandosi, in realtà, di una polizza che assicura una serie di servizi accessori (soccorso stradale, auto sostitutiva, rimborso spese albergo, etc…).
4) Violazione di legge (artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005; art. 7 l. 241/1990; artt. 2729 e 2697 c.c.) – eccesso di potere per carenza di istruttoria.
L’Autorità non poteva ritenere sufficienti gli elementi di prova prodotti dal denunciante/segnalante, dovendo pur sempre procedere ad ulteriori verifiche in sede di istruttoria procedimentale, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, si tratti di elementi che, attenendo a procedimenti penali in fase di indagini preliminari, non erano sufficienti a comprovare gli illeciti amministrativi contestati.
5) Violazione di legge (art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689; art. 102 d. lgs. 30 dicembre 1999, n. 507) – eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti.
L’Autorità ha contestato gli illeciti amministrativi in parola il 2 febbraio 2010, oltre il termine perentorio di novanta giorni decorrente dal 17 giugno 2009, data in cui ha ricevuto gli atti del procedimento penale pendente presso la Procura della Repubblica di Firenze.
In ogni caso, non essendo ancora intervenuto il rinvio a giudizio, la trasmissione degli atti non avrebbe potuto essere effettuata direttamente dalla Polizia Giudiziaria in assenza dell’autorizzazione del P.M..
6) Violazione del principio della personalità dell’illecito (cd. societas delinquere non potest) – violazione di legge (artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005; artt 2 e 3 l. 689/1981) – eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti.
La responsabilità per gli illeciti amministrativi ha carattere personale, di talchè la sanzione amministrativa non può essere comminata alla ricorrente, società per azioni, quale presunta autrice delle contestate violazioni amministrative.
7) Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità – violazione di legge (artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005; art. 11 l. 689/1981; art. 3 l. 241/1990) – eccesso di potere per carenza di istruttoria – eccesso di potere per travisamento e manifesta illogicità.
La modificazione della condotta commerciale adottata dalla ricorrente dall’ottobre 2008, ovvero in periodo ricompreso nella durata della violazione (dal 21 settembre 2007 almeno sino al 15 ottobre 2008), portata a conoscenza dell’Autorità procedente, così come l’avvenuto ristoro dei danni agli acquirenti interessati dalla pratica commerciale di cui trattasi, incidendo sull’intensità della gravità della violazione, avrebbero dovuto essere apprezzati nella determinazione della sanzione pecuniaria, alla stregua di un ravvedimento operoso post factum.
Nella commisurazione della sanzione, l’Autorità non ha tenuto conto dell’assenza di precedenti e procedimenti sanzionatori a carico della società e del fatto che la pratica in parola era cessata da quasi un biennio. Non risponde a realtà che il numero di autovetture oggetto della pratica risultasse particolarmente elevato, trattandosi di un numero inferiore a 50, che non può considerarsi tale in relazione al complessivo parco macchine esposto per la vendita.
La riduzione della sanzione operata in relazione all’esistenza di bilanci in perdita è troppo esigua.
8) Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità – violazione di legge (art. 27 d. lgs. 206/2005; art. 11 l. 689/1981; art. 3 l. 241/1990) – violazione dell’art. 18 del regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette – eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti – eccesso di potere per travisamento e manifesta illogicità.
Non sussistevano i presupposti di legge per l’applicazione discrezionale della sanzione accessoria della pubblicazione di un estratto del provvedimento sanzionatorio.
Esaurita l’illustrazione delle doglianze, parte ricorrente ha domandato, in via principale, l’annullamento degli atti impugnati, e, in via subordinata, la riduzione dell’entità della sanzione irrogata e la sua rateazione.
Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione, eccependo la carenza di legittimazione passiva in capo al Ministero dell’interno e la infondatezza delle formulate doglianze, fatte oggetto di analitica contestazione.
Con ordinanza 29 settembre 2010, n. 4179 la Sezione ha dato atto dell’avvenuta rinunzia da parte della società alla domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, presentata in via incidentale.
Parte ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
Il ricorso è stato indi trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 luglio 2011.
Motivi della decisione
1. Va respinta l’eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo al Ministero dell’interno, essendo stata interposta azione impugnatoria anche in relazione agli atti di segnalazione della Squadra di Polizia Giudiziaria del Compartimento Polizia Stradale "Toscana", sulla base dei quali il procedimento sanzionatorio per cui è causa è stato avviato.
2. Mediante l’atto gravato, l’Autorità della concorrenza e del mercato, accertata in capo alla ricorrente E.C. s.p.a., con sede in Firenze, esercente attività di commercio al dettaglio di autovetture, autoveicoli, motocicli e ciclomotori, nonché dei relativi ricambi ed accessori, la scorrettezza di una pratica commerciale, ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1, lett. b) e d), e 22, comma 1, del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, codice del consumo, ha irrogato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 175.000,00, ed ha disposto che la società provvedesse a propria cura e spese alla pubblicazione di un estratto del relativo provvedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 8 del codice.
Il comportamento sanzionato consiste nella commercializzazione, dal 21 settembre 2007 e almeno sino al 15 ottobre 2008, di numerose autovetture usate che indicavano nel quadro strumenti un chilometraggio inferiore rispetto a quello effettivo, inserendo anche il relativo dato nei certificati di garanzia rilasciati agli acquirenti, enfatizzando la particolare convenienza del prezzo di vendita, nonché nell’offerta ai potenziali clienti dell’usato di una garanzia convenzionale gratuita della durata di 12 mesi, omettendo di specificare che il consumatore è, altresì, titolare dei diritti di garanzia legale di conformità di cui agli artt. 128 e ss. del codice del consumo, e che la garanzia offerta lascia impregiudicati tali diritti.
Il procedimento ha preso avvio dalla segnalazione della Squadra di Polizia Giudiziaria del Compartimento Polizia Stradale "Toscana" 17 giugno 2009, come integrata da successive segnalazioni, effettuata all’Autorità nell’ambito di una attività di indagine riguardante un considerevole numero di truffe perpetrate nel settore del commercio degli autoveicoli.
3. Il ricorso è infondato.
4. Al fine della compiuta disamina della controversia, e nell’ambito di stretto interesse di questa, giova premettere che, come noto, la normativa, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza si è arricchita per effetto della direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle "Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno", alla quale il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione adottando, nell’agosto del 2007, due distinti decreti legislativi (nn. 145 e 146), rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori.
Il d.lgs. 146/2007 è intervenuto direttamente sul codice del consumo, sostituendo gli artt. 1827 del d.lgs. n. 206 del 2005 ed introducendo una generale normativa sulle "pratiche commerciali scorrette".
Il codice del consumo, per come modificato alla stregua dell’indicata sopravvenienza normativa, ha abbandonato il precedente specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per approdare ad una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, "ivi compresa la pubblicità", posta in essere da un professionista "prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto" (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.
Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori: rimanendo, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo d.lgs. n. 145/2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.
Come più volte affermato dalla Sezione, il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE ha indubbiamente rafforzato il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.
Proprio in vista di tale finalità, del resto, il d.lgs. 146/2007 ha, contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.
Tanto osservato in via generale, l’art. 18 del d.lgs. n. 206 del 2005 (come modificato dall’appena citato d.lgs. 146/2007), per le finalità considerate dal Titolo III ("Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali"), dispone che si intende per:
– "professionista": qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista;
– "prodotto": qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;
– "pratiche commerciali tra professionisti e consumatori": qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori;
– "falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori": l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
Il successivo art. 19 puntualizza che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.
Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che "una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori"; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23.
In particolare:
– ai sensi dell’art. 21, comma 1, è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo a gli elementi ivi elencati, e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Tra gli elementi elencati si rinvengono: sub b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza postvendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto; sub d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
– ai sensi dell’art. 22 è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. E’ altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonchè quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
L’art. 23 descrive, infine, le pratiche che sono considerate in ogni caso ingannevoli.
5. Alla stregua del paradigma normativo di riferimento, come sopra illustrato, la Sezione non può che dare atto della fondatezza delle argomentazioni con le quali l’Autorità resistente ha ravvisato, con il provvedimento oggetto di scrutinio, un’ipotesi di pratica commerciale scorretta.
Né la Sezione rinviene nella relativa procedura i vizi lamentati dalla parte ricorrente.
6. Con il primo motivo di ricorso (violazione del principio di corrispondenza tra contestazione e condanna, del giusto procedimento, degli artt. 24, 97 e 113 Cost., degli artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005, dell’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 6 del regolamento di cui alla delibera AGCM 15 novembre 2007) la società sostiene che l’ingannevolezza della pratica in riferimento all’enfatizzazione della particolare convenienza del prezzo di vendita è stata introdotta solo in sede di provvedimento finale, non avendo formato oggetto di preventiva contestazione.
La censura è palesemente infondata.
L’atto di avvio del procedimento, datato 2 febbraio 2010, n. 14432, al punto 8, ipotizza la ingannevolezza della pratica commerciale di cui trattasi osservando che "le informazioni sulle caratteristiche principali dei prodotti offerti potrebbero risultare non rispondenti al vero in quanto il chilometraggio delle vetture usate commercializzate…riportato nel quadro strumenti, nel libretto dei tagliandi e nel certificato di garanzia delle stesse sarebbe stato ribassato, alterando perciò uno dei principali parametri su cui tipicamente il consumatore medio basa la sua valutazione della congruità del prezzo richiesto per una autovettura usata".
La contestazione individua in tal modo con ogni chiarezza il profilo di scorrettezza della pratica relativo allo sviamento della capacità valutativa del consumatore circa l’elemento del prezzo, precisando anche il ruolo di rilievo che lo stesso elemento riveste nell’assunzione della scelta commerciale.
Di talchè risulta del tutto irrilevante, ai fini del dibattito procedimentale che fa (o può fare) seguito all’avvio del procedimento, che l’atto, nell’individuare il parametro normativo della contestazione, menzioni esclusivamente la lett. b) del comma 1 dell’art. 21, comma 1, del codice del consumo, e non anche la successiva lett. d).
In altre parole, tale omissione, collocandosi su un piano squisitamente formale, non risulta in alcun modo idonea ad integrare una compromissione del diritto di difesa della ricorrente.
Con la stessa censura la ricorrente lamenta di non essere stata edotta in merito alla sconosciuta integrazione documentale del 27 aprile 2010, proveniente dal segnalante.
Neanche tale rilievo è conducente, non avendo la società in alcun modo dimostrato o asserito che la conoscenza di tale integrazione, intervenuta a procedimento pressoché ultimato, menzionata incidentalmente dall’atto impugnato tra le risultanze del procedimento (punto III.8), ed in relazione alla quale la ricorrente non risulta neanche aver esperito il rimedio dell’accesso, avrebbe potuto comportare una diversa strategia difensiva procedimentale rispetto a quella in concreto esercitata.
7. Il secondo motivo di ricorso (violazione dei principi di contraddittorio e del giusto procedimento, degli artt. 24, 97 e 113 Cost., degli artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005, dell’art. 7 l. 241/1990, degli artt. 6 e 8 della delibera AGCM 15 novembre 2007) involve l’esame dell’art. 27, comma 7, del codice del consumo.
Prevede tale disposizione che "Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione.".
La società assume, infatti, di aver presentato, in uno alla memoria difensiva prodotta all’AGCM il 26 febbraio 2010, ed entro il relativo termine perentorio, un impegno ai sensi della norma citata, e lamenta che l’Autorità, nell’adottare il provvedimento gravato, non abbia delibato preventivamente sull’impegno, come implicitamente previsto dall’art. 8 del regolamento AGCM di cui alla delibera 15 novembre 2007 sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette vigente a tale data (ora, per effetto delle modifiche apportate con delibera 9 febbraio 2011, n. 22091, la disposizione prevede espressamente al comma 2, lett. c) che, in caso di inidoneità degli impegni, l’Autorità ne deliberi il rigetto nel provvedimento finale).
Il motivo è da respingere, essendo fondato su un presupposto erroneo.
Non pare esservi dubbio che il rimedio ex art. 27, comma 7, del codice del consumo consiste nell’assunzione dell’impegno "di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità".
Né può versarsi in dubbio che l’atto contenente siffatto impegno deve essere espressivo di una chiara e compiuta volontà, idonea, secondo le circostanze e la discrezionale valutazione dell’Autorità, a determinare la cessazione della pratica scorretta nonché la eliminazione dei suoi effetti, o comunque dei suoi profili d’illegittimità.
In altre parole, sotto ogni profilo per il quale rilevi in considerazione, l’atto contenente l’impegno deve essere scevro da ogni ambiguità formale, sostanziale, lessicale e logica, conseguendo da esso, qualora accettato dall’Autorità, rilevanti conseguenze, quali:
– la possibilità di essere soggetto a pubblicazione (art. 27, comma 7 codice);
– la sua ricezione mediante provvedimento espresso dell’Autorità, che rende l’impegno obbligatorio per il professionista (art. 8, comma 2, lett. a) regolamento sulle procedure istruttorie);
– la chiusura del procedimento istruttorio senza assunzione di alcun provvedimento, con preclusione dell’accertamento dell’infrazione (art. 27, comma 7 codice) e conseguente venir meno della pretesa ripristinatoria e punitiva pubblica;
– pel caso di mancato rispetto dell’impegno, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 10.000 a 150.000,00 ovvero la riapertura del procedimento (art. 27, comma 12 codice; art. 8, comma 3, lett. a) regolamento sulle procedure istruttorie);
– per le ipotesi di modificazioni della situazione di fatto presupposta dall’accettazione degli impegni, ovvero per erronea e fuorviante rappresentazione degli elementi informativi comunicati e considerati ai fini dell’accettazione degli impegni, la riapertura del procedimento, (art. 8, comma 3, lett. a) e b) regolamento sulle procedure istruttorie).
Ciò posto, si osserva che la comunicazione contenuta nella memoria cui si riferisce la censura, nell’ambito delle scarne difese procedimentali formulate dalla società, ed in fondo ad esse, non presenta le caratteristiche sopra delineate.
Essa reca l’esposizione che "qualora l’Autorità dovesse ritenere l’illegittimità della pratica commerciale contestata", la società ha "adottato a far capo dall’ottobre 2008 – impegnandosi a mantenerla qualora venga ritenuta adeguata o ad adeguarla" una prassi operativa consistente: a) al momento della stipula del contratto, nella compilazione di una scheda di valutazione dell’auto, con l’indicazione del chilometraggio, appositamente sottoscritto dal proprietario; b) al momento dell’ingresso dell’auto, dopo la stipula del contratto di compravendita, nel riporto sul certificato di proprietà del dato relativo al chilometraggio, in lettere ed in cifre, che può differire dal dato di cui sopra, in caso di consegna differita rispetto al contratto.
Al riguardo, non è chi non veda, sol che si consideri l’oscurità delle formule utilizzate dalla società, le riserve in esse contenute, la circostanza che si fa riferimento ad una prassi già in vigore, la carenza di una chiara ed autonoma espressione della volontà di porre fine all’infrazione, che tale esposizione non può essere sussunta nella categoria degli impegni ex art. 27, comma 7 del codice del consumo.
E ciò anche al di là della circostanza che essa non reca neanche alcun dato formale riferibile agli impegni previsti dal codice del consumo, non titolandosi come tale, né richiamando l’art. 27 del codice o l’art. 8 del regolamento sulle procedure istruttorie (viene, infatti, citato il solo art. 6 del regolamento).
Correttamente, pertanto, l’atto impugnato ha riportato la comunicazione in parola tra le argomentazioni difensive addotte dalla parte (par. 30).
Può, pertanto, concludersi, in applicazione dei principi di buona ed efficiente amministrazione, applicabili a tutte le tipologie dell’agire amministrativo, che mal tollerano che nella dinamica dei procedimenti possano influire istanze generiche, indirette od indeterminate, che ne rallentino le fasi, facendone derivandone altri oneri per l’organizzazione pubblica, senza apportare alcuna concreta utilità all’interesse pubblico in essi coinvolto, e tenuto conto dell’assoluta insuscettibilità della comunicazione della ricorrente ad essere qualificata come "impegno" ai sensi del codice del consumo, che quest’ultima non ha determinato alcun obbligo dell’Autorità procedente a pronunziarsi su di essa, prima dell’adozione del provvedimento finale.
8. La terza censura (violazione degli artt. 20, 21, 22, 27, 128, 130, 133 e 134 d. lgs. 206/2005, dell’art. 7 l. 241/1990, dell’art. 2729 c.c.; eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti, per travisamento ed errore di fatto) è parimenti da respingere.
Ad avviso della ricorrente, l’assenza nella garanzia convenzionale prestata dalla società della specificazione che il consumatore è titolare dei diritti previsti dal Capo I del codice del consumo, e che la garanzia medesima lascia impregiudicati tali diritti, non costituisce pratica commerciale scorretta, non essendo la stessa inclusa nelle "liste nere" di cui agli artt. 23 e 26 del codice, nè comportando alcun vulnus per il consumatore, a norma dell’art. 133 del codice del consumo, ultimo comma, che stabilisce che una garanzia non rispondente ai requisiti di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4 resta comunque valida ed il consumatore può continuare ad avvalersene ed esigerne l’applicazione. La ricorrente sostiene altresì che trattasi, in realtà, di una polizza che assicura una serie di servizi accessori, piuttosto che di una garanzia convenzionale ulteriore, come la definisce il provvedimento.
La questione, introdotta anche nelle difese procedimentali, è completamente priva di pregio.
Va innanzitutto rilevato che la polizza descritta dalla società rientra perfettamente nella definizione contestata: infatti la stessa configura un impegno del venditore nei confronti del consumatore di garantire il bene da eventuali difetti delle componenti del prodotto, laddove, ai sensi dell’art. 128, comma 2, lett. c), è "garanzia convenzionale ulteriore" qualsiasi impegno di un venditore o di un produttore, assunto nei confronti del consumatore senza costi supplementari, di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene di consumo, qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità.
Ciò posto, va rilevato che, al riguardo della garanzia convenzionale, l’art. 133, comma 2, dispone che essa deve, a cura di chi la offre, almeno indicare, tra altro, che il consumatore è titolare dei diritti previsti dal presente paragrafo e che la garanzia medesima lascia impregiudicati tali diritti.
Nel caso di specie la disposizione non è risultata rispettata.
Di talchè è privo di mende che, al riguardo, l’Autorità abbia rilevato la sussistenza di una omissione informativa rilevante:
– ai sensi dell’art. 22, comma 1 del codice del consumo ("È considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso"), ritenendo la stessa idonea ad influire, con riferimento alla fase dell’assistenza postvendita, sulle scelte commerciali del consumatore;
– ai sensi dell’art. 20, comma 2 del codice del consumo ("Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale… ed è…idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio…") attesa la inottemperanza alla prescrizione di cui all’appena citato art. 133, comma 3 del codice.
Né tale cristallina impostazione può essere scalfita richiamando norme ultronee rispetto a quelle applicate nel procedimento, ovvero gli artt. 23 e 26 del codice, che elencano pratiche in forza delle quali la valutazione di ingannevolezza o aggressività è effettuata direttamente dal legislatore, o considerando che la garanzia non rispondente ai requisiti legali resta comunque valida.
Tale ultima argomentazione, infatti, nulla dice in ordine all’influenza che l’omissione è idonea a svolgere nella decisione commerciale del consumatore, né è rilevante, per pacifica giurisprudenza della Sezione, da cui non vi è qui motivo di discostarsi, che le alterazioni delle scelte si siano o meno verificate in concreto, atteso che la normativa di settore considerata è indirizzata a prevenire la mera possibilità del vulnus alla libertà del consumatore di effettuare una scelta economica consapevole.
Né è pensabile, sotto il profilo sistematico, che una disposizione posta schiettamente ed esclusivamente a garanzia del consumatore (133 del codice del consumo, ultimo comma) possa essere invocata come scriminante del professionista che ha contravvenuto a precise prescrizioni normative, concretizzanti un aspetto della diligenza professionale.
9. La quarta censura, con la quale si denunzia la violazione degli artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005, dell’art. 7 l della l. 241/1990, degli artt. 2729 e 2697 c.c., e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, e si afferma che l’Autorità non avrebbe potuto ritenere sufficienti gli elementi di prova prodotti dal denunciante/segnalante, senza procedere ad ulteriori verifiche in sede di istruttoria procedimentale, tenuto anche conto che trattavasi di elementi attenenti a procedimenti penali in fase di indagini preliminari, non è conducente.
Né nelle difese procedimentali, né nel presente giudizio la ricorrente ha contestato l’erroneità dell’accertamento della condotta sanzionata come effettuato in sede amministrativa.
Sul punto, il Collegio può solo limitarsi ad aggiungere che il provvedimento impugnato è stato preceduto da una autonoma istruttoria dell’Autorità sugli elementi acquisiti, fatta oggetto di puntuale descrizione, che delinea una serie di evidenze fattuali caratterizzate da gravità, univocità e concordanza.
10. La società afferma ancora (quinto motivo: violazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689, dell’art. 102 d. lgs. 30 dicembre 1999, n. 507; eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti) che la contestazione degli illeciti, intervenuta il 2 febbraio 2010, è tardiva rispetto al termine perentorio di novanta giorni, che va considerato decorrente dal 17 giugno 2009, data in cui l’Autorità ha ricevuto per la prima volta la segnalazione del procedimento penale pendente presso la Procura della Repubblica di Firenze.
Anche tale censura va respinta, perchè completamente priva di pregio.
E’ noto che la giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione, è più che consolidata nell’affermare che il termine entro cui l’amministrazione deve provvedere alla notifica della contestazione, ex art. 14 l. 689/81, decorre dall’accertamento dell’infrazione.
Tale accertamento non può dirsi avvenuto, nel caso di specie, in capo all’Autorità, in forza della comunicazione del 17 giugno 2009, in atti, consistente in una mera segnalazione dell’indagine in corso e in alcune generiche allegazioni (volantini della concessionaria).
Ed infatti, solo nel prosieguo, con le successive comunicazione integrative del 22 ottobre 2009 e del 29 gennaio 2010, pure in atti, che hanno fatto seguito ad altrettante richieste istruttorie dell’Autorità procedente, si è completato il quadro degli elementi da valutarsi da parte dell’Autorità al fine dell’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita.
Rispetto a tale momento, e, segnatamente, rispetto alla ricezione del 29 gennaio 2010, contenente l’informativa alla Procura della Repubblica conclusiva dell’indagine, in forma utilizzabile nel procedimento (la prima trasmissione del 22 ottobre 2009 era stata infatti secretata) la comunicazione di avvio del procedimento 2 febbraio 2010 risulta tempestiva.
Deve aggiungersi che la ricorrente lamenta ancora, invocando l’art. 102, comma 2, del d. lgs. 507/1999, che, non essendo ancora intervenuto il rinvio a giudizio, la trasmissione degli atti non avrebbe potuto essere effettuata direttamente dalla Polizia Giudiziaria in assenza dell’autorizzazione del P.M..
Ma il rilievo è completamente infondato, trattandosi di disposizione relativa alla trasmissione all’autorità amministrativa competente degli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi.
11. Con il sesto motivo di gravame (violazione del principio della personalità dell’illecito, degli artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005, degli artt 2 e 3 l. 689/1981; eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti) la ricorrente sostiene che la responsabilità per gli illeciti amministrativi ha carattere personale, di talchè la sanzione amministrativa pecuniaria non avrebbe potuto essere comminata alla ricorrente, società per azioni, nella veste di autrice delle contestate violazioni amministrative.
Non occorrono molte parole per respingere la censura.
Valga, al riguardo, quanto correttamente fatto presente dalla difesa erariale, che, nel rammentare la specialità del complessivo sistema di tutela dei consumatori dettato dal codice del consumo, mette in luce che le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame, ivi comprese quelle che delineano l’apparato sanzionatorio, sono quelle poste in essere tra professionisti e consumatori, dovendosi intendere per i primi, come già precedentemente chiarito ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 206 del 2005, " qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista".
Sul punto, la Sezione ha avuto modo anche di osservare, proprio in tema di scorrettezza di pratiche commerciali, che il risalente principio del carattere personale dell’illecito amministrativo di cui alla l. n. 689 del 1981 non riveste carattere assoluto, così come dimostrato anche dalla successiva introduzione nell’ordinamento vigente del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 recante la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica (Tar Lazio, Roma, I, 16 gennaio 2008, n. 276).
12. I due ultimi motivi di gravame possono essere congiuntamente trattati (7) violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, degli artt. 20, 21, 22 e 27 d. lgs. 206/2005, dell’art. 11 l. 689/1981, dell’art. 3 l. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento e manifesta illogicità – 8) Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, dell’art. 27 d. lgs. 206/2005, dell’art. 11 l. 689/1981, dell’art. 3 l. 241/1990, dell’art. 18 del regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette; eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti, travisamento e manifesta illogicità).
Essi sono diretti avverso la quantificazione della sanzione pecuniaria comminata e avverso la sanzione accessoria della pubblicazione, per estratto, della sanzione, a cura e spese della società.
In relazione alla sanzione pecuniaria, la società lamenta che nella determinazione della stessa non sia stata correttamente valutata l’intensità della gravità della violazione, sulla quale ritiene aver decisivamente inciso il proprio ravvedimento operoso, consistente nella già sopra citata modificazione della condotta commerciale e nell’avvenuto ristoro dei danni agli acquirenti interessati dalla pratica commerciale di cui trattasi.
Parimenti, secondo la ricorrente, l’Autorità non avrebbe tenuto conto dell’assenza di precedenti e procedimenti sanzionatori a carico della società, della cessazione della pratica da quasi un biennio, e del fatto che il numero di autovetture oggetto della stessa (circa 50) non risultasse, in fondo, così elevato, rapportato al complessivo parco macchine esposto per la vendita.
Sempre secondo la società, la riduzione della sanzione operata tenendo conto dell’esistenza di bilanci in perdita sarebbe troppo esigua.
Nessuno dei rilievi merita accoglimento.
Va in proposito preliminarmente rammentato come il paradigma normativo rilevante quanto alla determinazione delle misure afflittive irrogabili sia integrato, come è noto, dalle indicazioni ricavabili dall’art. 11 della legge 24 novembre 1989, n. 681, espressamente richiamato dall’art. 27, comma 13 del d.lgs. 206/2005.
I criteri sono, in particolare, rappresentati:
– dalla gravità della violazione;
– dall’attività svolta dall’agente per eliminare quest’ultima;
– dalla personalità dell’agente stesso e dalle condizioni economiche al medesimo riferibili.
L’Autorità ha tenuto conto, quanto alla gravità della violazione, sia della dimensione economica della ricorrente, che, nel 2008, ha realizzato un bilancio pari a 5,5 milioni di euro, sia della circostanza che la prospettazione della falsa percorrenza chilometrica dei veicoli è risultata, in alcuni casi, derivante direttamente dal comportamento della società, che ha alterato i dati riportati nel libretto d’uso, manutenzione e tagliandi, comportando in tal modo un elevato pregiudizio ai consumatori, in considerazione dell’ elevato costo di un’automobile, sebbene usata, e della circostanza che, verosimilmente, i medesimi, ove informati dell’effettivo chilometraggio delle vetture, non avrebbero proceduto all’acquisto ovvero avrebbero corrisposto un prezzo notevolmente inferiore.
L’Autorità ha altresì rilevato che il numero dei veicoli interessati dalla pratica evoca la riconducibilità della stessa ad un precisa strategia professionale.
Si tratta di considerazioni che, ad avviso del Collegio, non offrono il destro ad alcuna delle dedotte censure, le quali sono sostanzialmente volte ad offrire una lettura riduttiva della dolosità e della pervasività della pratica posta in essere dalla società, che risulta priva di qualsiasi elemento fondante.
La sanzione base, rispetto al minimo e massimo edittale (da euro 5.000,00 a 500.000,00) di cui all’art. 27, comma 9 del codice del consumo, tenuto anche conto della durata della violazione (dal 21 settembre 2007 almeno sino al 15 settembre 2008) è stata pertanto determinata dall’Autorità in Euro 180.000,00.
Rispetto a tale importo, l’Autorità, valorizzando l’esistenza dei bilanci in perdita, per il parametro costituito dalle condizioni economiche dell’agente, ha ridotto la sanzione ad Euro 175.000,00.
Anche l’entità di tale riduzione non si presta alle critiche rivoltele in ricorso, atteso, sul punto, che l’Autorità ha correttamente considerato, oltre i bilanci stessi, anche che la società ha realizzato, nell’anno 2008, l’elevato fatturato di cui sopra.
L’ultima considerazione effettuata dall’Autorità è, infine idonea a dare ragione del mancato apprezzamento degli ulteriori elementi addotti dalla ricorrente, ivi compreso il "ravvedimento operoso" invocato dalla società, consistente nella "nuova prassi" adottata dalla società dall’ottobre 2008 e comunicata all’Autorità, nei termini fumosi e perplessi di cui si è già sopra detto al punto 7.
L’Autorità ha, infatti, valutato che la condotta esaminata è idonea "a generare effetti pregiudizievoli per i consumatori anche dopo la sua interruzione, posto che coloro che hanno acquistato le vetture interessate dal procedimento dispongono di beni che non solo hanno un valore inferiore rispetto al prezzo corrisposto ma possono presentare necessità di manutenzione, frequenza di controlli e tagliandi diverse da quelle prospettate".
E tale profilo, come correttamente fatto presente dalle difesa erariale, costituisce un pregiudizio che assume rilevanza non solo economica, attinendo ad aspetti di sicurezza ed incolumità dei proprietari, anche successivi, delle vetture che, confidando sul chilometraggio oggetto di alterazione, possono essere indotti a trascurare i controlli di manutenzione basati su tale elemento.
Proprio in ragione di tale osservazione, che fa emergere la particolare pervasività della pratica, l’Autorità ha ritenuto di disporre la pubblicazione dell’estratto del provvedimento sanzionatorio.
E poiché la misura della pubblicazione è dal codice del consumo (art. 27, comma 8) collegata proprio alla finalità di "impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti", non risulta fondata, in finale, neanche la censura di carenza dei relativi presupposti di legge.
13. Nulla aggiungono alle questioni come sin qui trattate le ulteriori considerazioni difensive esposte dal ricorrente nella memoria depositata in corso di causa.
14. Per tutto quanto precede, le domande ricorsuali avanzate sia in via principale sia in via subordinata devono essere integralmente respinte, non senza segnalare, al riguardo, che, ai sensi dell’art. 26 della l. 689/81, competente a disporre in ordine alla rateazione della sanzione è l’autorità che la ha applicata.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, complessivamente liquidate in Euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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