Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

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Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata veniva confermata la sentenza del Tribunale di Bergamo in data 17.3.2008, con la quale T.F. veniva condannato alla pena di Euro 50 di multa per il reato di cui all’art. 612 c.p. commesso il (OMISSIS) in danno della vicina di casa S.M. bussando ripetutamente alla porta della stessa e minacciando di ucciderla. Il ricorrente deduce:

1. nullità della sentenza impugnata per incompletezza del dispositivo letto in udienza e difformità fra lo stesso ed il dispositivo depositato con la sentenza;

2. mancanza e contraddittorietà della motivazione sull’affermazione di responsabilità dell’imputato.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso, relativo alla eccepita incompletezza del dispositivo letto in udienza ed alla difformità fra lo stesso ed il dispositivo depositato con la sentenza, è infondato.

Il ricorrente rileva che, mentre il dispositivo riportato nella sentenza depositata contiene la condanna dell’imputato al pagamento delle somme di Euro 50 a titolo di multa, Euro 700 a titolo di rimborso delle spese legali in favore della parte offesa ed Euro 200 a titolo di risarcimento dei danni morali ed esistenziali, il dispositivo letto in udienza prevede unicamente la condanna al pagamento della multa e delle spese processuali; aggiungendo che in quest’ultimo dispositivo manca l’indicazione degli articoli di legge applicati, ed in entrambi non è presente la disposizione di condanna dell’imputato al risarcimento dei danni.

La difformità fra il dispositivo letto in udienza e quello riportato in calce alla motivazione successivamente depositata non integra tuttavia alcuna causa di nullità della sentenza, determinandosi in tal caso la prevalenza del primo dispositivo, con la conseguente sanabilità della discrasia mediante la procedura della correzione (Sez. 3, n. 125 del 19.11.2008, imp. Bassirou, Rv. 242258);

conclusione che coinvolge la mancanza della disposizione di condanna dell’imputato al risarcimento del danno, comunque non presente nel dispositivo letto in udienza. Neppure è ravvisatale nullità di quest’ultimo nella mancata indicazione delle norme della legge penale violate, essendovi puntualmente contestata la fattispecie incriminatrice (Sez. 2, n. 27185 del 16.6.2010, imp. Verdi, Rv.

247851). Il motivo di ricorso deve pertanto essere rigettato.

2. Infondato è pure il secondo motivo di ricorso, relativo all’affermazione di responsabilità dell’imputato.

Con la sentenza impugnata si richiamavano le dichiarazioni rese dalla persona offesa e quelle dei verbalizzanti, i quali raccoglievano dalla S. e da Sp.Ar. informazioni sul litigio fra le famiglie abitanti nell’edificio, e si concludeva che da quanto sopra risultava individuata la contestata condotta minacciosa commessa dal T..

Il ricorrente lamenta la mancanza di un’accurata valutazione dell’attendibilità della persona offesa, imposta dai contrastati rapporti di vicinato, dall’interesse nella vicenda della S., costituitasi parte civile, e dalla condizione di anziano cardiopatico dell’imputato, la quale rendeva improbabile l’espressione di frasi minacciose da parte dello stesso.

La motivazione della sentenza impugnata, pur nella sua sinteticità, sottintende un chiaro giudizio di attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa sulla base del riscontro offerto alle stesse dalle informazioni raccolte presso i vicini di casa in ordine al verificarsi del litigio, tale da rendere credibile che in un contesto siffatto l’imputato possa aver profferito le espressioni minacciose contestate; ed in questa prospettiva devono ritenersi implicitamente disattese le deduzioni difensive sulle condizioni salute dell’imputato, non tali da rendere impossibile una condotta di natura esclusivamente verbale. La motivazione della sentenza impugnata comprende pertanto una valutazione sostanzialmente completa degli elementi rilevanti della vicenda, non presentando aspetti di manifesta illogicità.

Il ricorso deve di conseguenza essere integralmente rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 30/5 – 1/8/07 la Corte d’Appello di Milano, pronunziando sull’impugnazione proposta da S.A. avverso la sentenza n. 4107/05 del giudice del lavoro del Tribunale dello stesso capoluogo lombardo che gli aveva rigettato la domanda diretta all’accertamento dell’illegittimità del contratto di fornitura di lavoro temporaneo, accolse l’appello e, in riforma della gravata sentenza, dichiarò che tra l’appellante e le Poste Italiane s.p.a. era intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 27/2/03, con condanna della società postale al ripristino del rapporto ed al pagamento delle retribuzioni mensili maturate dal 22/12/04, unitamente alle spese del doppio grado di giudizio.

Nell’addivenire a tale convincimento la Corte territoriale spiegò che nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra l’appellante e la società fornitrice di lavoro ALI s.p.a erano solo genericamente richiamati i casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, nella fattispecie la s.p.a. Poste italiane, per cui non risultava rispettata la disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), da intendere come norma posta a tutela dell’esigenza della puntualizzazione della causale contrattuale nell’ottica di prevenzione dal rischio di un abusivo ricorso allo strumento eccezionale del lavoro interinale. Non appariva, quindi, giustificata, secondo la Corte, la deroga al regime generale del divieto di procacciamento di mano d’opera da parte di un’impresa e della scissione, salvo i casi eccezionali, tra la figura del datore di lavoro e quella dell’utilizzatore della prestazione, con la conseguenza che l’ipotesi realizzatasi per effetto della mancanza di specificazione della causale contrattuale finiva per essere estranea anche ai casi eccezionali in cui era consentita l’apposizione del termine ex Lege n. 230 del 1962, per cui, in definitiva, ne scaturiva che tra le parti erano intercorsi reali rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dall’origine.

Ne conseguiva, altresì, che l’appellante doveva essere riammesso in servizio, con condanna della società al pagamento delle retribuzioni maturate, nella misura non contestata di Euro 1344,32 al mese, a titolo di risarcimento del danno a decorrere dalla data di costituzione in mora, con detrazione dell’aliud perceptum o percipiendum.

Per la cassazione della sentenza propongono ricorso le Poste Italiane s.p.a che affidano l’impugnazione a cinque motivi di censura.

Resiste con controricorso lo S..

Entrambe le parti depositano memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

A) Col primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a)e dell’art. 12 disp. gen. di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 262 ( art. 360 c.p.c., n. 3) adducendo che la sentenza è viziata nella parte in cui attribuisce a tale norma un senso diverso da quello fatto palese dal dato letterale e dalla "ratio legis", in quanto vi riconnette un obbligo di specificazione dei motivi di ricorso alla fornitura nei contratto per prestazioni di lavoro temporaneo niente affatto previsto dal legislatore. Si pone, quindi, il seguente quesito: "Dica l’Ecc.ma Corte se erri la sentenza, anche per contrarietà all’art. 12 preleggi, interpretando la L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, nel senso che prescriva la specificazione, nel contratto di prestazione, dei motivi del ricorso al lavoro interinale e non semplicemente la loro indicazione anche per "relationem" a quelli previsti dal CCNL." In pratica, la ricorrente lamenta che quello preteso dalla Corte d’appello di Milano rappresenta un onere improprio di puntualizzazione della causale, privo di supporto normativo, apparendo, piuttosto, come un espediente ermeneutico funzionale all’esigenza di controllo sulle ragioni addotte dal datore di lavoro per il ricorso al contratto di prestazione di lavoro temporaneo, laddove sarebbe sufficiente una mera indicazione dei motivi già previsti dalla contrattazione collettiva.

B) Col secondo motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, artt. 1, 3 e 10 (art. 360 c.p.c., n. 3) sostenendo che un vizio di forma del contratto di prestazione di lavoro temporaneo, quale quello della mancata specificazione nello stesso del motivo di ricorso ad una tale tipologia contrattuale, non può ripercuotersi sul contratto di fornitura, per il quale la citata legge, art. 10, sanziona la sola ipotesi della mancanza di forma scritta, in quanto, in tal modo, si finiscono per far ricadere sull’utilizzatore, non responsabile del suddetto vizio, le conseguenze scaturenti da un rapporto che non lo riguarda direttamente. Si chiede, quindi, di accertare che è errata la sentenza che ritiene, sul presupposto di un collegamento tra i due contratti, che il suddetto vizio di mancata specificazione dei motivi nel contratto di prestazione di lavoro temporaneo si ripercuota sul contratto di fornitura con conseguenze a carico dell’utilizzatore che abbia, invece, stipulato un contratto di fornitura immune da vizi formali.

C) Oggetto del terzo motivo di censura è la violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, artt. 1, 2 e 10 (art. 360 c.p.c., n. 3) e si deduce che il giudice d’appello è incorso in errore nel ritenere che grazie all’estensione del vizio di forma del contratto di prestazione di lavoro temporaneo al contratto di fornitura si producano in capo all’utilizzatore effetti diversi ed ulteriori rispetto a quelli dettagliatamente previsti dalla disciplina speciale dell’art. 10 con riferimento ai vizi di forma e di sostanza del contratto di fornitura.

In concreto, secondo la ricorrente la norma disciplina compiutamente le conseguenze dei vizi, sia di ordine formale che sostanziale, dell’uno e dell’altro contratto, mantenendoli distinti, onde l’interprete non può mischiare vizi e conseguenze con l’espediente della ricostruzione di una unitaria fattispecie contrattuale complessa.

D) E’ censurata, in tal caso, la violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10 e della L. n. 1369 del 1960 anche in relazione al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10 (art. 360 c.p.c., n. 3). Si sostiene, in effetti, che il vizio di forma del contratto di prestazione non può comportare in capo all’utilizzatore la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato ordinario a tempo indeterminato a fronte della norma (art. 10) che a suo carico fa discendere solo l’applicazione della L. n. 1369 del 1960, cioè la novazione soggettiva del rapporto e le sanzioni penali ed amministrative, e a fronte del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10, che esclude l’applicabilità al lavoro interinale disciplinato dalla L. n. 196 del 1997, delle regole dettate dal decreto per il lavoro subordinato ordinario a tempo determinato.

Il quesito posto in relazione a tale motivo è il seguente: " Dica l’Ecc.ma Corte se erri la sentenza, incorrendo in violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10 e L. n. 1369 del 1960, anche in relazione al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10, nel ritenere che un vizio di forma del contratto di prestazione, sul presupposto che vizi la fattispecie complessa disciplinata dalla L. n. 196 del 1997, comporti in capo all’utilizzatore la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato ordinario a tempo indeterminato a fronte di una norma (l’art. 10) che a suo carico dai vizi formali (tranne quello della mancanza di forma scritta) e dai vizi sostanziali fa discendere solo la conseguenza dell’applicazione della L. n. 1369 del 1960, cioè la novazione soggettiva del rapporto e le sanzioni penali e amministrative ivi stabilite e a fronte di una norma, il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10, che esclude l’applicabilità al lavoro interinale disciplinato dalla L. n. 196 del 1997 delle regole dettate dal decreto per il lavoro subordinato ordinario a tempo determinato (tra cui, per giurisprudenza prevalente, la regola della trasformazione in rapporto a tempo indeterminato)." E) Con l’ultimo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3 lett. g), L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 3 e D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, art. 1457 c.c. ( art. 360 c.p.c., n. 3) sostenendosi che il vizio della decisione è nella parte in cui fa discendere la durata indeterminata del rapporto di lavoro dal fatto che non risulta da parte del reale datore di lavoro iniziativa di sorta, dichiarativa o costitutiva, della cessazione del rapporto di lavoro che, pertanto, ha continuato a produrre i suoi effetti giuridici.

In particolare, il quesito di diritto che si pone è diretto a verificare se vi è errore nella sentenza che contenga l’affermazione per la quale il rapporto lavorativo deve considerarsi come destinato a continuare, con conseguente permanenza dell’obbligo retributivo per il periodo successivo, nella ipotesi in cui alla scadenza del termine apposto al contratto di lavoro temporaneo l’attività sia cessata senza iniziativa del lavoratore diretta a sollecitarne la continuazione ed in mancanza di un atto datoriale dichiarativo della cessazione del rapporto, ipotesi queste, nelle quali, invece, secondo la ricorrente dovrebbe ritenersi verificata una risoluzione di diritto del rapporto stesso.

1. Osserva la Corte che i cinque motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente in quanto impongono nel loro complesso la disamina della disciplina del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, cosiddetto lavoro interinale, come disciplinato dalla L. n. 196 del 1997, comunemente nota come Legge Treu, disciplina applicabile nella fattispecie in esame "ratione temporis".

Attraverso tale istituto il legislatore introduceva nell’ordinamento una ipotesi di flessibilità che si differenziava in modo netto dallo schema di lavoro subordinato delineato dall’art. 2094 c.c. e dalla L. n. 1369 del 1960.

Tuttavia, è bene ricordarlo, in conformità alla "ratio legis" di protezione dei lavoratori da forme di sfruttamento conseguenti alla dissociazione tra la titolarità formale del rapporto e la sua effettiva destinazione, cioè fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle prestazioni lavorative, il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro di cui alla L. n. 1369 del 1960, art. 1, non veniva eliminato dalla disciplina, di cui alla suddetta L. n. 196 del 1997, che anzi espressamente lo richiamava all’art. 10 (Cass., n. 23569 del 2007).

2. E’ nota la definizione che la L. n. 196 del 1997, art. 1, offre del suddetto contratto, individuando una fattispecie complessa alla quale partecipano tre soggetti: l’impresa fornitrice, il prestatore di lavoro temporaneo e l’impresa utilizzatrice.

Infatti, tale norma stabilisce che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo è il contratto mediante il quale un’impresa di fornitura di lavoro temporaneo (denominata impresa fornitrice), iscritta all’albo previsto dall’art. 2, comma 1, pone uno o più lavoratori (denominati prestatori di lavoro temporaneo), da essa assunti col contratto previsto dall’art. 3 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo), a disposizione di un’impresa che ne utilizza la prestazione lavorativa (denominata impresa utilizzatrice), per il soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo individuate ai sensi del comma 2.

E’, altresì, acquisito, per quel che riguarda il contratto di fornitura, che l’art. 1, comma 2, lett. a), affida alla contrattazione collettiva l’individuazione dei limiti o dei contenuti che condizionano l’ambito di applicazione della legge. Così, si può ricorrere al lavoro interinale nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi (gli altri casi di cui alle lettere b) e c) riguardano, rispettivamente, le ipotesi di temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali e di sostituzione dei lavoratori assenti, fatte salve le ipotesi di cui al comma 4).

3. Ebbene, nel caso in esame la Corte territoriale ha spiegato che nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra il lavoratore appellante e la società fornitrice ALI s.p.a, che aveva, a sua volta, concluso un contratto di fornitura di lavoro temporaneo con la s.p.a Poste Italiane per la necessità di quest’ultima di sopperire ad un rilevante numero di assenze per malattia, ferie ed altro, erano solo genericamente richiamati i casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, nella fattispecie la s.p.a Poste Italiane, per cui non risultava rispettata la disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), da intendere come norma posta a tutela dell’esigenza della puntualizzazione della causale contrattuale nell’ottica di prevenzione dal rischio di un abusivo ricorso allo strumento eccezionale del lavoro interinale.

La norma di cui all’art. 3, comma 1, stabilisce, infatti, che il contratto di lavoro per prestazioni di lavoro temporaneo è il contratto col quale l’impresa fornitrice assume il lavoratore a tempo determinato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice (ipotesi contemplata dalla lettera a);

a tempo indeterminato (ipotesi contemplata dalla lett. b).

Il citato art. 3, comma 2, prevede, inoltre, che col contratto di cui al comma 1 il lavoratore temporaneo, per la durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice, svolge la propria attività nell’interesse nonchè sotto la direzione ed il controllo dell’impresa medesima, mentre nell’ipotesi di contratto a tempo indeterminato rimane a disposizione dell’impresa fornitrice per i periodi in cui non svolge la prestazione lavorativa presso un’impresa utilizzatrice.

Infine, l’art. 3, comma 3, prescrive che il contratto di lavoro temporaneo deve essere stipulato in forma scritta ed indica analiticamente gli elementi che devono entrare a far parte del contenuto dello stesso contratto, tra i quali prevede espressamente alla lettera a) i motivi del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

4. Orbene, la Corte d’Appello, facendo riferimento alla violazione di quest’ultima disposizione (art. 3, comma 3, lett. a), piuttosto che all’applicazione della L. n. 1369 del 1960 richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ha tratto la conclusione che nella fattispecie doveva ritenersi instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti reali, impresa utilizzatrice e lavoratore, sin dall’origine, date le modalità concrete de rapporto, che si caratterizzavano per la prestazione dell’attività resa in favore di Poste spa e la soggezione al potere direttivo e organizzativo della stessa. In effetti, il giudice d’appello è pervenuto a tale convincimento dopo aver constatato che l’art. 1, comma 5, nell’indicare i requisiti formali ed il contenuto del contratto di fornitura che intercorre tra l’impresa fornitrice e l’impresa utilizzatrice, non vi comprende la specificazione della causale d’utilizzazione dei dipendenti, per cui ha ritenuto di poter individuare lo strumento del necessario raccordo tra la causale astratta e la situazione concreta nella previsione della L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), disposizione per la quale, come si è visto, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, con cui l’impresa fornitrice assume il lavoratore, contiene, tra l’altro, i motivi di ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

Tale soluzione finisce, però, per essere ristretta all’ambito dei rapporti intercorrenti tra il prestatore di lavoro temporaneo e l’impresa fornitrice, perdendo di vista, in tal modo, l’importanza effettiva ricoperta dalle norme sanzionatone di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 10, che coinvolgono la responsabilità diretta anche dell’impresa utilizzatrice, per cui occorre soffermarsi sulla disciplina contenuta in tale disposizione normativa.

5. L’art. 10, comma 1, come si è accennato, stabilisce che continua a trovare applicazione la L. n. 1369 del 1960 sia nei confronti dell’impresa utilizzatrice che si avvalga di soggetti diversi da quelli di cui all’art. 2, oppure violi le disposizioni di cui all’art. 1, commi 2, 3, 4 e 5, sia nei confronti dei soggetti che forniscono prestatori di lavoro dipendente senza essere iscritti all’albo di cui all’art. 2, comma 1.

Com’è noto la L. n. 1369 del 1960, all’art. 1, nel vietare l’intermediazione e l’interposizione di manodopera, sancisce che i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti previsti, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni. La L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2, prevede, inoltre, sia l’ipotesi in cui manchi la forma scritta del contratto di fornitura, nel qua caso il lavoratore si considera assunto dall’impresa utilizzatrice con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sia quella in cui difetti la forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo tra il lavoratore e l’impresa fornitrice, nel qual caso il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato con quest’ultima. Comunque, è interessante osservare come nessun riferimento esplicito sia effettuato dal citato art. 10, all’art. 3, comma 3, lett. a), norma, quest’ultima, considerata, invece, di raccordo dal giudice d’appello.

6. In ragione di quanto esposto, in riferimento ai motivi di ricorso, punto centrale della fattispecie sottoposta all’attenzione di questa Corte sono le conseguenze derivanti dall’accertamento svolto dal giudice d’appello in ordine alla riscontrata genericità, nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra l’impresa fornitrice ed il lavoratore, del richiamo ai casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice.

Tanto premesso, occorre rilevare che i motivi sono fondati quanto alla doglianza concernente la contraddizione della pronuncia d’appello che, da un lato, esclude di fare applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, mentre, dall’altro, applica la misura della costituzione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore. Tuttavia la fondatezza sotto tale profilo non comporta la cassazione della sentenza impugnata, perchè il suo dispositivo è conforme a diritto sulla base di una diversa motivazione che questa Corte provvedere ad enunciare ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006.

Ritiene questa Corte che deve essere data, invece, prevalenza alla L. n. 1369 del 1960 che è richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1. Tale comma, come si è accennato, prevede la sanzione a carico dell’impresa utilizzatrice, tra l’altro, per le violazioni di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a).

Quest’ultima norma stabilisce che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo può essere concluso nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi. Pertanto non è sufficiente, come sostenuto dal giudice d’appello, il solo richiamo, nel contratto di prestazione di lavoro temporaneo tra impresa fornitrice e lavoratore, alle causali generali dei suddetti contratti collettivi per farne discendere la instaurazione a carico dell’impresa utilizzatrice di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto, trattandosi di fattispecie complessa voluta dal legislatore per attenuare la rigidità del precedente impianto di divieto di intermediazione di mano d’opera, occorre che l’utilizzatore si faccia carico di dimostrare, sussistendo la contestazione in proposito, l’avvenuto rispetto, nello svolgimento del rapporto diretto con il prestatore di lavoro, delle causali previste dai contratti collettivi nazionali della sua categoria di appartenenza, a loro volta trasfuse nel contratto di fornitura intercorso con l’impresa fornitrice ai sensi della L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a).

In tal modo, non solo si perviene ad una lettura logica e coerente, in armonia con la norma di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), della disposizione sanzionatoria di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ma si supera, altresì, la visione parcellizzata, estranea agli intenti del legislatore, dei tre rapporti in esame, vale a dire quello di fornitura tra impresa fornitrice ed impresa utilizzatrice, quello di prestazione del lavoro temporaneo tra impresa fornitrice e lavoratore e quello finale tra impresa utilizzatrice e prestatore di lavoro temporaneo, essendo preminente la esigenza di valutare l’effettiva attuazione, nel corso di esecuzione del rapporto ultimo tra prestatore di lavoro ed impresa utilizzatrice, delle causali indicate nel contratto di fornitura.

In pratica si impone una lettura unitaria dei rapporti tra i soggetti della complessa fattispecie in considerazione del collegamento che non può non sussistere tra la causale del rapporto di fornitura (quello tra l’impresa tornitrice e l’impresa utilizzatrice) ed il rapporto di lavoro temporaneo intercorso tra l’utilizzatrice ed il prestatore di lavoro, nel quale deve persistere la ragione giustificatrice che aveva indotto la prima ad avvalersi della fornitura di lavoro ex Lege n. 196 del 1997. La verifica della persistenza di tale causa giustificatrice non può che passare attraverso la prova che in concreto l’impresa utilizzatrice dovrà fornire in giudizio della sussunzione del rapporto di lavoro temporaneo nei casi previsti dalla contrattazione collettiva di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a). Solo in tal modo potrà ritenersi rispettata la finalità enucleabile dal richiamo della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1 alla L. n. 1369 del 1960, vale a dire quella di evitare il ricorso a forme elusive del divieto di intermediazione di mano d’opera, come quelle che potrebbero discendere, ad esempio, dalla divaricazione tra causale del contratto di fornitura ed effettiva ragione dell’utilizzazione del lavoro temporaneo.

In definitiva, può ritenersi che si è in presenza di un collegamento negoziale che costituisce fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’operazione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi atti negoziali – il contratto di fornitura e il contratto per prestazione di lavoro temporaneo – quest’ultimo venendo dalla società fornitrice concluso allo scopo, noto all’utilizzatore, di soddisfare l’interesse di quest’ultimo ad acquisire la disponibilità di prestazioni di lavoro – rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Tale collegamento, in particolare, acquisisce autonoma rilevanza giuridica, tenuto conto che le parti contrattuali, diverse, sono consapevoli del nesso teleologia) tra i più atti negoziali, e lo stesso si palesa all’esterno proprio in ragione dell’obiettivo della flessibilità. 7. A ciò consegue che i motivi di cui all’art. 3, comma 3, lett. a), vale a dire quelli del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, la cui indicazione è richiesta con riguardo al contenuto del contratto intercorrente tra impresa tornitrice e singolo lavoratore, hanno una valenza autonoma e concorrono ad integrare il disposto di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) sulla possibilità che il contratto di fornitura tra l’impresa utilizzatrice e quella tornitrice sia concluso nei casi previsti dagli accordi collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, il tutto nell’ottica di una visione dei rapporti tra loro collegati.

Pertanto, il contenuto del contratto di prestazione di lavoro temporaneo intercorrente tra l’impresa fornitrice ed il singolo lavoratore assume un peculiare rilievo rispetto a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, lett. a), in quanto la mancanza o la genericità dello stesso spezza l’unitarietà della fattispecie complessa voluta dal legislatore per favorire la flessibilità dell’offerta di lavoro nella salvaguardia dei diritti fondamentali del lavoratore e fa venir meno quella presunzione di legittimità del contratto interinale che il legislatore fa discendere dall’indicazione nel contratto di fornitura delle ipotesi in cui il contratto interinale può essere concluso (citato art. 1, comma 2, lett. a). A ciò consegue che trova applicazione il disposto di cui all’art. 10 e, dunque, quanto previsto dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, u.c., per cui il contratto di lavoro col fornitore "interposto" si considera a tutti gli effetti instaurato con l’utilizzatore "interponente". 8. Resta da superare, a questo punto, la questione che si pone in ordine alla connotazione temporale che viene ad assumere il rapporto che si instaura con l’utilizzatore interponente.

Come si è visto, la L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2, prevede l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato nell’ipotesi specifica della mancanza di forma scritta del contratto.

Occorre, in pratica, verificare se, nei casi diversi da quello della mancanza di forma scritta del contratto, operi egualmente la sanzione della instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’utilizzatore interponente. La risposta a tale questione è, secondo il giudizio di questa Corte, affermativa. Invero, diverse sono le ragioni che inducono a ritenere che la suddetta sanzione si applichi anche nell’ipotesi generale di cui alla L. n. 196 del 1997, art 10 comma 1. 8.1. Anzitutto, il richiamo generalizzato ed indifferenziato contenuto in tale comma alla L. n. 1369 del 1960 sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro non può avere altro significato, nell’intenzione del legislatore, che quello di veder applicate le conseguenze sanzionatone di tale disciplina alle ipotesi di violazione della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a) vale a dire la violazione alla regola, normativamente contemplata, di conclusione del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Non bisogna, infatti, dimenticare che, allorquando era vigente la L. n. 1369 del 1960, la normalità era rappresentata dalla figura del contratto di lavoro a tempo indeterminato, per cui alla sostituzione soggettiva del reale datore di lavoro interponente, quale effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa oggetto dell’operazione di intermediazione o di interposizione, al fittizio datore di lavoro interposto si accompagnava l’instaurazione di un rapporto lavorativo normalmente a tempo indeterminato, non essendo, ovviamente, possibile costituire un rapporto a termine che rappresentava all’epoca l’eccezione.

8. 2. Nè vale ad escludere una tale interpretazione il fatto che la sanzione della instaurazione di un rapporto lavorativo a tempo indeterminato è prevista espressamente dall’art. 10, comma 2, per l’ipotesi della mancanza di forma scritta del contratto: invero, è agevole osservare che se una tale sanzione è prevista per l’ipotesi meno grave del vizio formale della mancanza della forma scritta dell’accordo, a maggior ragione essa non può non essere applicata a quella più grave, in quanto ingiustificata, della violazione sostanziale dell’inosservanza della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a), vale a dire della regola che il contratto di fornitura sia concluso per i casi prefigurati dalla contrattazione collettiva espressione dei sindacati comparativamente più rappresentativi.

8.3. Egualmente, non va sottaciuto l’insuperabile argomento sistematico per il quale, diversamente opinando, verrebbe ad essere facilmente aggirata la disciplina limitativa del contratto a termine:

invero, una volta costituito con l’impresa fornitrice interposta il contratto a termine, qualora si volesse sostenere che anche il rapporto che si instaura "ex lege" con l’impresa utilizzatrice interponente debba essere a termine, ad onta della accertata illegittimità dell’apposizione del termine, si perverrebbe alla inaccettabile ed assurda situazione per la quale la violazione del divieto di interposizione di mano d’opera consentirebbe all’interponente di beneficiare di una prestazione a termine altrimenti preclusa.

8.4. Va da sè che il termine apposto al contratto di lavoro temporaneo col fornitore interposto può essere salvato, nella imputazione "ex lege" del contratto all’utilizzatore interponente, solo se il negozio concluso è di per sè stesso conforme alla disciplina del lavoro a termine, avendone l’utilizzatore fornito la prova, in quanto diversamente sarebbe esclusa in radice la legittimità del ricorso al contratto di fornitura.

8. 5. D’altra parte, un avallo alla ricostruzione fin qui operata discende anche dalla sentenza n. 58 del 16 febbraio 2006 della Corte Costituzionale che ha dichiarato incostituzionale, per irragionevolezza e contrarietà al principio di tutela del lavoro, l’intervento legislativo ( L. n. 388 del 2000, art. 117, comma 1) col quale la trasformazione del contratto prevista dal secondo periodo della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2, (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, mancante della forma scritta ovvero degli elementi di cui all’art. 3, comma 3, lett. g) era stata sancita a tempo "determinato" invece che "indeterminato".

L’inesistenza di un valido motivo di censura in ordine al risarcimento del danno rende estranea al presente giudizio la questione dell’applicabilità della L. 4 novembre 2010 n. 183, art. 32, cui la società ricorrente ha fatto riferimento nella memoria ex art. 378 c.p.c..

Pertanto, il ricorso è infondato e va rigettato.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza della ricorrente e vanno liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio nella misura di Euro 2500,00 per onorario, oltre Euro 40,00 per esborsi, nonchè IVA, CPA e spese generali ai sensi di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 16 novembre 2009 e depositato il 3 dicembre 2009 L.M. ha impugnato la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura, assunta nella seduta del 16 settembre 2009, relativa al conferimento dell’ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Salerno al controinteressato intimato U.M..

Il ricorrente, magistrato ordinario di settima valutazione di professionalità, ha svolto funzioni di vice pretore in Napoli dal 7 ottobre 1966, sostituto procuratore della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Ariano Irpino dal 22 gennaio 1969, sostituto procuratore della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli dal 14 luglio 1972, giudice del Tribunale di Napoli dal 19 settembre 1979, Presidente del Tribunale di Melfi dal 12 febbraio 1990, Procuratore aggiunto della Repubblica presso il Tribunale di Napoli dal 15 febbraio 1995, Presidente del Tribunale di Salerno dal 24 giugno 2004.

Il controinteressato U.M., magistrato ordinario di settima valutazione di professionalità, nominato con decreto ministeriale successivo a quello del ricorrente, ha svolto funzioni giudice del Tribunale di Genova, pretore in Santa Maria Capua Vetere, pretore della sezione lavoro in Napoli e, dopo un quadriennio quale componente eletto del Consiglio superiore della magistratura, ricollocato in ruolo quale giudice e poi presidente della sezione lavoro del Tribunale di Napoli e da ultimo, per esaurimento del periodo massimo di svolgimento delle suddette funzioni semidirettive, giudice della sezione lavoro del medesimo Tribunale.

Entrambi hanno partecipato alla procedura di valutazione comparativa relativa al conferimento dell’ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Salerno, nella quale sono stati scrutinati altri ventiquattro magistrati.

Nella seduta del 16 settembre 2009 il Consiglio Superiore della Magistratura ha esaminato tre distinte proposte formulate dalla competente quinta commissione consiliare permanente, di cui la prima, che aveva riportato il maggior numero di voti (tre), favorevole al controinteressato U.M. (proposta A), la seconda (sostenuta da due voti) favorevole ad candidato Matteo Casale (proposta B), la terza (appoggiata da un solo voto) favorevole al candidato Graziana Campanato (proposta C), su ciascuna delle quali era stato conseguito il concerto del Ministro della giustizia.

All’esito dell’illustrazione e discussione, la proposta A ha riportato la maggioranza dei voti espressi dai componenti del Consiglio onde è stato deliberato il conferimento dell’ufficio direttivo al controinteressato U.M., nominato con successivo d.P.R. del 13 ottobre 2009 e immesso nelle funzioni il 22 ottobre 2009, in pendenza della registrazione del decreto.

A sostegno del ricorso sono state dedotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 r.d. n. 12 del 1941, degli artt. 5 e 6 della legge n. 352 del 1951, dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006. Violazione e falsa applicazione della circolare n. 13000 del 1999 e successive modifiche e integrazioni e della circolare 21 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, carenza di motivazione, sviamento

L’organo di autogoverno non ha compiuto alcuna effettiva valutazione comparativa tra i candidati al conferimento dell’incarico di funzioni direttive, e in particolare tra il controinteressato intimato e il ricorrente.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 r.d. n. 12 del 1941, degli artt. 5 e 6 della legge n. 352 del 1951, dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006. Violazione e falsa applicazione della circolare n. 13000 del 1999 e successive modifiche e integrazioni e della circolare 21 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, carenza di motivazione, sviamento

Né, ai fini della valutazione comparativa può essere sufficiente il rilievo che il ricorrente non avrebbe maturato "lo stesso lungo percorso nel settore giudicante, avendo svolto anche ruoli requirenti".

Peraltro anche il ricorrente, al pari del controinteressato, ha conosciuto in grado di appello questioni civili, lavoristiche e penali.

Né è stato adeguatamente considerato che il ricorrente ha svolto sia incarichi semidirettivi (Procuratore aggiunto), sia incarichi direttivi (Presidente del Tribunale di Melfi e del Tribunale di Salerno), anche con peculiari incarichi, laddove il controinteressato ha svolto solo incarichi semidirettivi di primo grado quale Presidente della sezione lavoro del Tribunale di Napoli.

Sotto altro profilo, non appare decisiva la considerazione che il controinteressato sia stato già componente per un quadriennio del C.S.M., e ciò sia perché l’esperienza consiliare del M. risale al periodo 19861990, quindi assai remota e anteriore alle penetranti modifiche introdotte dal d.lgs. n. 160 del 2006 e successive modifiche e integrazioni, sia perché il ricorrente, quale titolare di funzioni direttive per oltre dieci anni, ha maturato, come pure riconosciuto nel c.d. "medaglione" una approfondita conoscenza della specifica normativa ordinamentale.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 r.d. n. 12 del 1941, degli artt. 5 e 6 della legge n. 352 del 1951, dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006. Violazione e falsa applicazione della circolare n. 13000 del 1999 e successive modifiche e integrazioni e della circolare 21 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, carenza di motivazione, sviamento

Non potrebbe poi annettersi rilievo alla circostanza che il parere attitudinale specifico espresso dal Consiglio giudiziario di Salerno, pur ampiamente favorevole, sia stato espresso a maggioranza e con isolato voto contrario di un componente del medesimo.

Non sono stati considerati altri elementi curriculari quali la partecipazione, anche come relatore, a incontri di studio, anche organizzati dal C.S.M. e relativi all’organizzazione e dirigenza di uffici giudiziari e gli esiti del tutto favorevoli delle visite ispettive agli uffici giudiziari presieduti dal ricorrente, nonché l’impulso dato all’informatizzazione degli uffici, in specie il Tribunale di Salerno.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 192 r.d. n. 12 del 1941, degli artt. 5 e 6 della legge n. 352 del 1951, dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006. Violazione e falsa applicazione della circolare n. 13000 del 1999 e successive modifiche e integrazioni e della circolare 21 novembre 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, carenza di motivazione, sviamento

Si ribadisce la maggiore valenza delle esperienze semidirettive e direttive del ricorrente rispetto a quelle del controinteressato e la loro svalutazione, a fronte della sopravvalutazione dell’esperienza semidirettiva del controinteressato, ivi compresi gli incarichi di coordinamento, ponendo in luce le varie iniziative assunte dal ricorrente specie in tema di informatizzazione del Tribunale di Salerno, anche attraverso il coinvolgimento del locale Consiglio dell’Ordine degli avvocati, con inserimento tra i programmi finanziabili in sede comunitaria.

Con motivi aggiunti, notificati il 29 marzo 2010 e depositati il 21 aprile 2010, il ricorrente ha altresì specificamente gravato il decreto del Presidente della Repubblica di nomina del controinteressato all’ufficio direttivo (già gravato in via generica col ricorso), riproducendo le medesime censure testé illustrate.

Nel giudizio si sono costituiti il Ministero e il Consiglio superiore della magistratura che, con memoria dell’Avvocatura generale dello Stato depositata il 9 novembre 2010, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

Richiamato il valore ormai del tutto residuale dell’anzianità, quale mero requisito di legittimazione alla partecipazione alla procedura concorsuale, è stata posta in evidenza, in particolare, la sufficienza della motivazione della comparazione, anche con riferimento alla posizione del ricorrente, e la sostanziale inerenza delle censure a profili di merito, inattingibili dal sindacato giurisdizionale di legittimità.

Nel giudizio si è costituito anche il controinteressato M., deducendo a sua volta l’infondatezza del ricorso.

In vista dell’udienza di discussione, il controinteressato costituito, con memoria depositata l’11 ottobre 2010, ha dedotto la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento degli atti impugnati, a seguito del trasferimento di esso controinteressato alla Corte d’Appello di Napoli, come consigliere della sezione lavoro, disposto con deliberazione consiliare del 27 luglio 2010 e successivo decreto ministeriale del 7 settembre 2010.

Al contrario il ricorrente, con note d’udienza depositate il 30 novembre 2010, ha insistito per l’accoglimento del ricorso, evidenziando il persistente interesse all’annullamento dei provvedimenti impugnati in funzione della rinnovazione della procedura di valutazione comparativa a suo tempo incardinata.

All’udienza pubblica del 1° dicembre 2010 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.
Motivi della decisione

1.) Il ricorso in epigrafe è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito esposte.

1.1) In limine, deve esaminarsi l’eccezione pregiudiziale spiegata dal controinteressato intimato U.M., concernente la pretesa improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorrente all’annullamento dei provvedimenti impugnati, in relazione alla circostanza che esso controinteressato ha richiesto e ottenuto trasferimento a domanda ad altra sede, con funzioni giudicanti di secondo grado non direttive.

Il riferimento è al trasferimento del M. alla Corte d’Appello di Napoli, con funzioni di giudice della sezione lavoro, disposto -con deliberazione del Consiglio superiore della magistratura assunta nella seduta del 27 luglio 2010, e poi formalizzato con decreto ministeriale del 7 settembre 2010- a domanda dell’interessato e in funzione di prevenzione di un trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale, il cui procedimento era stato incardinato in relazione alla larga risonanza mediatica di vicende concernenti il controinteressato e i suoi rapporti con figure assoggettate a indagini preliminari (nell’ambito della c.d. inchiesta sulla c.d. "loggia P3").

L’eccezione è destituita di fondamento giuridico.

In effetti il trasferimento a domanda del controinteressato ad altra sede e a funzioni giudicanti non direttive non ha inciso sull’esistenza ed efficacia dei provvedimenti impugnati, che non sono stati oggetto di alcun atto di ritiro in autotutela, mentre è evidente che persiste l’interesse del ricorrente al loro annullamento in funzione satisfattiva dell’interesse strumentale alla rinnovazione della valutazione della propria posizione rispetto alla "platea" degli altri candidati ammessi a comparazione nell’ambito della procedura concorsuale a suo tempo incardinata ed esitata nella nomina del controinteressato.

1.2) Com’è noto, il conferimento degli incarichi di funzione (di primo grado, di secondo grado e di legittimità; semidirettive di primo grado, semidirettive elevate di primo grado e semidirettive di secondo grado; direttive di primo grado, direttive elevate di primo grado, direttive di secondo grado, direttive di legittimità, direttive superiori e direttive apicali), definiti dall’ art. 10 del d.lgs. 5aprile 2006, n. 160, è disciplinato normativamente dall’art. 12 dello stesso decreto legislativo, entrambe le disposizioni come sostituite dall’art. 2 della legge 30 luglio 2007, n. 111.

Ad esso si provvede, a domanda degli interessati, all’esito di una procedura concorsuale di valutazione comparativa aperta ai magistrati che abbiano conseguito la valutazione di professionalità volta a volta richiesta: art. 12 commi da 2 a 9 (il solo conferimento delle funzioni al termine di tirocinio, per le funzioni giudicanti e requirenti; la seconda valutazione di professionalità per le funzioni di secondo grado e le funzioni semidirettive di primo grado; la terza valutazione di professionalità per le funzioni direttive di primo grado e le funzioni semidirettive elevate di primo grado; la quarta valutazione di professionalità per le funzioni requirenti di coordinamento nazionale, le funzioni di legittimità, le funzioni direttive di primo grado elevato; la quinta valutazione di professionalità per le funzioni direttive requirenti di coordinamento nazionale e le funzioni direttive di legittimità; la sesta valutazione di professionalità per le funzioni direttive superiori di legittimità; la settima valutazione di professionalità per le funzioni direttive apicali di legittimità).

In particolare, per il conferimento delle funzioni direttive di primo grado e di grado elevato (oltre che di quelle semidirettive di primo grado, semidirettive elevate di primo grado, semidirettive di secondo grado), "sono specificamente valutate le pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di collaborazione e di coordinamento investigativo nazionale, con particolare riguardo ai risultati conseguiti, i corsi di formazione in materia organizzativa e gestionale frequentati nonché ogni altro elemento, acquisito anche al di fuori del servizio in magistratura, che evidenzi l’attitudine direttiva" (art. 12 comma 10), intendendosi l’attitudine direttiva come "…riferita alla capacità di organizzare, di programmare e di gestire l’attività e le risorse in rapporto al tipo, alla condizione strutturale dell’ufficio e alle relative dotazioni di mezzi e di personale;… altresì alla propensione all’impiego di tecnologie avanzate, nonché alla capacità di valorizzare le attitudini dei magistrati e dei funzionari, nel rispetto delle individualità e delle autonomie istituzionali, di operare il controllo di gestione sull’andamento generale dell’ufficio, di ideare, programmare e realizzare, con tempestività, gli adattamenti organizzativi e gestionali e di dare piena e compiuta attuazione a quanto indicato nel progetto di organizzazione tabellare" (art. 12 comma 12).

Integrativa della normativa primaria è quella secondaria posta dal Consiglio Superiore della Magistratura con la circolare P13000 dell’8 luglio 1999 e successive modifiche del 7 marzo 2001 e 22 giugno 2005, come integrata dalla deliberazione del 21 novembre 2007, emanata alla luce delle modificazioni legislative introdotte dal d.lgs. n. 160/2006, come parzialmente novato dalla legge n. 111/2007.

In sostanza il raffronto comparativo tra i candidati è condotto alla stregua dei criteri delle attitudini e del merito "opportunamente integrati fra loro".

Per "Attitudini" si intende (par. A della circolare):

– "…l’idoneità dell’aspirante ad esercitare degnamente -per requisiti di indipendenza, prestigio e capacità- le funzioni direttive da conferire…", anche in considerazione del "…periodo di permanenza che egli è in grado di assicurare nell’ufficio", precisandosi che:

– l’indipendenza attiene alla "…capacità del magistrato di svolgere le sue funzioni senza condizionamenti, dimostrata nel pregresso esercizio di funzioni giudiziarie e dalla insussistenza di rapporti che possano influire negativamente sulle modalità di esercizio della giurisdizione, avuto anche riguardo al tipo ed all’ubicazione dell’ufficio direttivo da conferire", con obbligo dell’aspirante di dichiarare gli incarichi extragiudiziari svolti e l’appartenenza attuale o passata ad associazioni;

– il prestigio è inerente "…alla stima acquisita dall’aspirante all’interno ed all’esterno degli uffici giudiziari di cui abbia fatto parte, oltre che per l’impegno profuso nell’esercizio dell’attività giudiziaria, per il rigore morale, per le doti di carattere e per le qualità umane";

– la capacità è individuata in relazione:

– "a) al profilo professionale complessivo del candidato desunto dalla provata idoneità di dare adeguata risposta alla domanda di giustizia per operosità, per cultura, preparazione tecnicogiuridica ed equilibrio;"

– "b) alle doti organizzative desumibili dall’esercizio di funzioni dirigenziali anche in relazione alle concrete iniziative adottate per rendere più efficiente il lavoro dei magistrati e del personale addetto all’ufficio, nonché dalla validità dei metodi operativi e di gestione degli affari e dei servizi di cui il candidato abbia dato prova nell’esercizio di funzioni non dirigenziali";

– "c) alla conoscenza approfondita dell’ordinamento giudiziario, delle circolari del C.S.M. specialmente di quelle in materia tabellare e di organizzazione degli uffici giudiziari, nonché delle norme che regolano lo status del personale giudiziario";

– "d) al positivo esercizio di funzioni giudiziarie diverse";

– "e) al positivo esercizio, specie se in epoca non remota e per un tempo adeguato, di funzioni:

o di identica o analoga natura di quelle dell’ufficio da ricoprire;

o di livello pari o superiore".

Mentre "di regola" è elemento preferenziale per gli uffici direttivi apicali e superiori l’esercizio negli ultimi quindici anni, di funzioni direttive superiori per almeno un biennio e di funzioni di legittimità per almeno un quadriennio, per gli uffici direttivi di merito "si attribuisce rilievo…senza che costituisca titolo preferenziale, al positivo esercizio delle funzioni di merito per un tempo non inferiore a quattro anni negli ultimi quindici anni alla data della vacanza del posto in concorso", e, sempre senza che costituisca elemento preferenziale, a esperienze specifiche settoriali omogenee (uffici direttivi di Presidente del Tribunale per i minorenni, di Procuratore della Repubblica presso lo stesso Tribunale e di Presidente del Tribunale di Sorveglianza; uffici direttivi di Procuratore della Repubblica in zone caratterizzate da rilevante presenza di criminalità organizzata di tipo mafioso; uffici di Procuratore della Repubblica di una Procura Distrettuale e per quelli di Procuratore generale).

Per "Merito" si intende (par. B della circolare):

– "l’impegno valutato in riferimento alla qualità ed alla quantità del lavoro svolto";

– "la concreta capacità organizzativa di cui il candidato abbia dato prova nell’esercizio di funzioni

dirigenziali";

– "la puntualità e la diligenza dimostrate nello svolgimento delle funzioni e nell’osservanza dei

propri doveri";

– "la disponibilità a far fronte alle esigenze dell’ufficio".

L’anzianità, che prima della riforma di cui al d.lgs. n. 160/2006 costituiva criterio preferenziale a parità di attitudini e merito, assume invece ormai valore del tutto residuale quale mero "requisito di ingresso per una prima utile comparazione" ed assume rilevanza essenzialmente come "criterio di validazione dei parametri del merito e delle attitudini dei quali attesta la costanza e la persistenza e perciò lo specifico valore…(nel senso che)… partendo dal più giovane partecipante al concorso, determini in linea di principio quale sia il valore aggiunto da attribuire al durevole esercizio positivo delle funzioni e alla costante capacità professionale e su questa base determini e circoscriva l’ambito di aspiranti che in una fase preliminare possono essere posti tra loro in significativa ed utile valutazione comparativa", con l’avvertenza che "…tra gli aspiranti utilmente collocati in quest’area di valutazione, l’anzianità non assume poi alcun ulteriore rilievo, dovendosi la stessa tradurre in esperienze maturate ed attività realizzate, valutabili solo all’interno dei parametri del merito e delle attitudini" (cfr. deliberazione del 21 novembre 2007, integrativa della circolare n. p13000, par. 5.2).

In sostanza, l’anzianità assume rilievo essenzialmente come requisito di legittimazione alla valutazione comparativa con gli altri candidati, nel senso che per ciascuna tipologia di uffici direttivi sono individuati periodi minimi di positivo esercizio delle funzioni in atto svolte da aggiungere all’anzianità di servizio dell’aspirante più giovane partecipante alla procedura concorsuale: cfr. deliberazione del 21 novembre 2007, par. 5.3 (uffici per cui è richiesta almeno la terza valutazione di professionalità, ossia funzioni direttive di primo grado e funzioni semidirettive elevate di primo grado: quattro o sei anni a seconda che l’incarico da conferire abbia o meno figure semidirettive subordinate; uffici per i quali è richiesta almeno la quarta valutazione, ossia funzioni requirenti di coordinamento nazionale, funzioni di legittimità, funzioni direttive di primo grado elevato: otto anni; uffici per i quali è richiesta almeno la quinta valutazione, ossia funzioni direttive requirenti di coordinamento nazionale e funzioni direttive di legittimità: otto anni; uffici per i quali è richiesta almeno la sesta o la settima valutazione, ossia rispettivamente funzioni direttive superiori di legittimità e funzioni direttive apicali di legittimità: dieci anni).

Il suddetto diaframma ostativo alla valutazione comparativa di merito può cedere (vedi par. 5.4) soltanto in presenza della positiva ricognizione in capo all’aspirante di doti attitudinali e di merito "di spiccato rilievo", e quindi di elementi valutativi che lo qualifichino e che devono essere "specificamente motivati", nonché per il conferimento di uffici di peculiare specializzazione (Tribunale di sorveglianza, Uffici minorili, Procure distrettuali e Procure generali di distretti connotati da rilevante criminalità organizzata).

Quanto alla comparazione tra gli aspiranti alla "platea" così individuata la circolare P13000 al par. 2.) -ritenuto compatibile con la nuova disciplina normativa ex d.lgs. n. 160/2006, come novata dalla legge n. 111/2007, dalle integrazioni di cui alla deliberazione del 21 novembre 2007- precisa che "La valutazione comparativa degli aspiranti è effettuata al fine di preporre all’ufficio da ricoprire il candidato più idoneo per attitudini, merito e anzianità, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare ed, eventualmente, a particolari profili ambientali" e che "Le ragioni della scelta devono risultare in ogni caso da un espressa motivazione, riferita specificamente anche ai requisiti di indipendenza e prestigio, nonché all’assenza di elementi negativi rispetto all’ufficio da ricoprire".

Le integrazioni da ultimo richiamate, poi, ribadiscono che "Il procedimento per il conferimento delle funzioni direttive -essendo rivolto ad individuare il candidato maggiormente idoneo a ricoprire il posto specifico per cui si concorre- richiede necessariamente una espressa comparazione dei requisiti riconosciuti ai candidati", evidenziando come "Nell’attuale assetto normativo, per le considerazioni sopra esposte, vengono in rilievo soprattutto i parametri delle attitudini (in particolare direttive) e del merito, che, in una valutazione integrata, confluiscono in un giudizio complessivo unitario".

Peraltro la comparazione tra due magistrati, dei quali uno vanti pregresse esperienze di funzioni direttive o semidirettive, omogenee o anche eterogenee, di primo o secondo grado e l’altro solo di funzioni inferiori, non conduce, irrefragabilmente, ad un giudizio di prevalenza, in termini di maggiori attitudini direttive del primo rispetto al secondo.

E’ giurisprudenza consolidata di questo Tribunale, infatti, che "ai fini del conferimento degli uffici direttivi, l’omesso svolgimento di funzioni direttive o semidirettive non rappresenta un aspetto dirimente di fronte al quale possano configurarsi posizioni di primazia degli aspiranti che abbiano ricoperto incarichi di natura dirigenziale o semidirigenziale posto che siffatta conclusione condurrebbe a consentire l’accesso ad un ufficio direttivo, nelle procedure ove sia presente almeno un titolare di incarico di analoga natura, solo al candidato che già tale posizione riveste, quasi si trattasse di una sorta di riserva o di mobilità orizzontale che risulterebbe in contrasto con le finalità della disciplina di riferimento, incentrata sulla selezione del magistrato più idoneo per attitudini, merito e anzianità, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare ed eventualmente a particolari profili ambientali" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 febbraio 2010, n. 1444, tra le tante).

Ciò che conta è, invece, che nella valutazione comparativa globale e unitaria tra il magistrato prescelto e ciascuno degli altri posti in comparazione col medesimo "…risulti documentalmente avvenuta la presa in esame, per ciascun candidato, dei tratti essenziali e qualificanti dei rispettivi curricula professionali, nonché la valutazione ponderata degli stessi in rapporto allo specifico oggetto di conferimento" (Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3299), potendosi in tal modo compiutamente esercitare il sindacato giurisdizionale di legittimità entro i propri confini funzionali, ossia in relazione al riscontro dell’esattezza dei presupposti di fatto, del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni, e in definitiva dell’esistenza, congruenza e ragionevolezza della motivazione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 novembre 2010, n. 33135), senza trasmodare in un diretto apprezzamento che si estrinsechi in una valutazione specifica di merito (Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 797).

1.3) Orbene, così delineato il quadro normativo primario e secondario, deve evidenziarsi che le censure articolate in ricorso sono imperniate sulla carenza di effettiva comparazione e sul difetto di una conseguente congrua motivazione in ordine alla preferenza accordata al controinteressato U.M., indicato nella proposta "A" portata in Plenum dalla commissione consiliare permanente, rispetto al ricorrente.

La proposta "A", condivisa dal Plenum, dopo aver riportato, nei c.d. "medaglioni", in modo analitico gli sviluppi di carriera del controinteressato e, tra gli altri, del ricorrente, il contenuto dei pareri espressi, tutti gli elementi denotanti l’attitudine direttiva, giustifica la preferenza accordata al primo nei seguenti termini specifici quanto al ricorrente:

– "…avendo (il controinteressato: n.d.e) esercitato funzioni di appello nella materia giuslavoristica, prevale senz’altro su quei magistrati che non le hanno esercitate per non essere stati consiglieri di Corte d’Appello, quali i dottori…M…., cui difetta l’esperienza specifica della funzione di appello…";

– "Alle considerazioni sopra riportate si aggiunga che i dottori… e M. non vantano lo stesso lungo percorso nel settore giudicante, avendo svolto anche ruoli requirenti, ragion per cui anche essi recedono".

1.4) In sostanza la prevalenza accordata al controinteressato M. si fonda, quanto al raffronto specifico con il ricorrente, su due ordini di rilievi:

– lo svolgimento di funzioni di appello in materia giuslavoristica, laddove il ricorrente, tra altri, non le avrebbe esercitate "…per non essere stati consiglieri di Corte d’Appello";

– la più lunga esperienza giudicante rispetto al ricorrente che ha svolto "anche ruoli requirenti".

Orbene, quanto al primo profilo, è trasparente il travisamento e la contraddittorietà, posto che nemmeno il controinteressato M. è stato investito di incarico di funzioni giudicanti di secondo grado, avendo egli soltanto conosciuto in grado di appello le controversie già definite in primo grado dalle sezioni lavoro degli uffici pretorili poi soppressi.

Sicché la circostanza che il ricorrente non abbia rivestito incarico di funzioni giudicanti di secondo grado non può comportare un elemento logico di recessività nel raffronto comparativo con il controinteressato, laddove il Consiglio superiore avrebbe dovuto semmai valutare se egli abbia comunque conosciuto in grado di appello controversie definite da uffici giudiziari inferiori, ciò che appare piuttosto certo che probabile avendo svolto funzioni di giudice di Tribunale sin dal 19 settembre 1979.

Quanto al secondo rilievo, non appare spiegato come il più lungo esercizio di funzioni giudicanti, rispetto ad un periodo comunque ragguardevole di analoghe funzioni svolte dal ricorrente (dal 1977 al 1969 quale vice pretore, dal 1979 al 1995 come giudice e poi Presidente di Tribunale, dal 2004 come Presidente di Tribunale), possa assumere valenza decisiva, tanto più che nel raffronto comparativo risulta del tutto omesso l’apprezzamento delle funzioni direttive di primo grado esercitate dal ricorrente per circa nove anni (quale Presidente dei Tribunali di Melfi e Salerno), e anche in disparte le funzioni semidirettive di Procuratore aggiunto a Napoli (svolte pure per circa nove anni), a fronte delle sole funzioni semidirettive di primo grado svolte dal M..

Anche con riferimento al secondo profilo, e sempre nel quadro di una valutazione unitaria complessiva, non è dato poi di comprendere come il pur prestigioso incarico di componente nel Consiglio superiore della magistratura, svolto dal controinteressato, peraltro come evidenziato dal ricorrente in epoca relativamente remota (19861990), possa assumere valenza preponderante rispetto all’esercizio da parte del ricorrente di funzioni semidirettive e direttive di primo grado e con il rilievo, contenuto nel c.d. "medaglione" secondo il quale "…il dott. M. è approfondito conoscitore della specifica materia ordinamentale…".

2.) Alla stregua dei rilievi che precedono risultano dunque fondate le censure dedotte in ricorso, con riferimento alla violazione delle disposizioni, legislative e regolamentari, concernenti la valutazione comparativa per l’attribuzione dell’incarico di funzione direttiva di secondo grado, nonché ai vizi funzionali della motivazione della deliberazione consiliare gravata, che si riflettono, in via derivata, sulla legittimità del decreto presidenziale di nomina del controinteressato all’ufficio di Presidente della Corte d’Appello di Salerno.

3.) In conclusione il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, salva la rinnovazione della valutazione con riferimento alla posizione del ricorrente, rispetto agli magistrati ritenuti legittimati e ammessi alla comparazione.

4.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza nei confronti delle Autorità intimate, mentre sussistono giuste ragioni per disporne la compensazione tra il ricorrente e il controinteressato intimato costituito.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I, così provvede sul ricorso in epigrafe n. 10120 del 2009:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la deliberazione del C.S.M. del 16 settembre 2009 di conferimento dell’ufficio direttivo di secondo grado di Presidente della Corte d’Appello di Salerno e il consequenziale decreto del Presidente della Repubblica in data 13 ottobre 2009, salvi i provvedimenti ulteriori nei sensi di cui in motivazione;

2) condanna il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, e il Consiglio superiore della magistratura, in persona del suo legale rappresentante protempore, in solido, alla rifusione in favore del ricorrente delle spese e onorari del giudizio, liquidati in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento\00);

3) dichiara compensate per intero le spese e onorari del giudizio tra il ricorrente e il controinteressato intimato costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza, ex art. 444 cod. proc. pen., pronunciata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pistoia il 29 giugno 2010, è stata applicata a L.C. la pena di anni due e giorni 20 di reclusione per i reati, unificati col vincolo della continuazione, di cui agli artt. 81 e 110 cod. pen.; D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 5, e art. 5, comma 8-bis; artt. 48 e 479 cod. pen., ed altri.

2. Avverso la predetta sentenza il L., tramite il suo difensore di fiducia, ricorre a questa Corte, denunciando l’errata qualificazione giuridica dei fatti a lui contestati, poichè la norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 8-bis, incrimina il falso materiale (contraffazione o alterazione di documenti utili a legittimare la regolare presenza dei cittadini stranieri in Italia), e non il falso ideologico supposto dalla condotta attribuitagli per avere formato e fatto uso, nella qualità di amministratore dell’omonima impresa Edilconsult di L.C., di un numero elevato di richieste nominative e numeriche di nulla osta al lavoro subordinato, al fine di aggirare le normative in materia di immigrazione dai paesi terzi, inducendo in errore i pubblici ufficiali e facendo rilasciare o rinnovare il permesso di soggiorno ad un elevato numero di cittadini stranieri contro il pagamento di somme di denaro variabili dai 200,00 ai 500,00 Euro.

Aggiunge il ricorrente che il pur contestatogli reato previsto dagli artt. 48 e 479 cod. pen. postula l’erronea qualificazione come atti pubblici, anzichè autorizzazioni amministrative, dei permessi di soggiorno e dei loro rinnovi rilasciati dai pubblici ufficiali, indotti in errore dalla falsa rappresentazione delle condizioni di legge per il legittimo ingresso o permanenza in Italia delle persone immigrate.

Ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. il ricorrente chiede, pertanto, di trarre le dovute conseguenze dall’insussistenza del fatto previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 8-bis, di cui ai capi N), O) e P) delle imputazioni ascrittegli, e di derubricare il reato previsto dagli artt. 48 e 479 cod. pen. a quello meno grave di cui agli artt. 48 e 480 cod. pen. (falsità ideologica commessa da pubblici ufficiali in autorizzazioni amministrative, tali dovendo ritenersi i nulla osta rilasciati ai cittadini immigrati sulla base delle false attestazioni di lavoro provenienti dallo stesso imputato).
Motivi della decisione

3. Il ricorso è fondato e va accolto.

Va premesso che questa Corte di legittimità ha statuito che con il ricorso per cassazione avverso la sentenza di patteggiamento può essere denunciata l’erronea qualificazione giuridica del fatto, così come prospettata nell’accordo delle parti e recepita dal giudice, in quanto la qualificazione giuridica del fatto è materia sottratta alla disponibilità di parte e l’errore su di essa costituisce errore di diritto rilevante ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) (Sez. unite, n. 5 del 19/01/2000, dep. 28/04/2000, Neri, Rv. 215825).

Si è anche precisato che la possibilità di ricorrere per cassazione, deducendo l’erronea qualificazione del fatto, deve essere limitata ai casi di errore manifesto, ossia ai casi in cui sussiste l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, mentre deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità (Sez. 6, n. 45688 del 20/11/2008, dep. 10/12/2008, Bastea, Rv. 241666; Sez. 4, n. 10692 del 11/03/2010, dep. il 18/03/2010, Hernandez, Rv. 246394).

Nella fattispecie, è vistoso l’errore nella qualificazione giuridica del fatto contestato come D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 8- bis, assunto come reato più grave (capo N) nella determinazione della pena base del delitto continuato in anni due di reclusione, secondo quanto indicato nella sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 e ss. cod. proc. pen..

La condotta contestata non è tuttavia penalmente irrilevante, come erroneamente postula il ricorrente richiamando l’art. 129 cod. proc. pen., giacchè corrisponde agli estremi del diverso delitto previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 5, pure indicato nelle imputazioni riportate nell’epigrafe dell’impugnata sentenza.

Parimenti errata è la qualificazione, a termini degli artt. 48 e 479 cod. pen., anzichè degli artt. 48 e 480 cod. pen., della falsa attestazione dei pubblici ufficiali, indotti in errore dal comportamento attribuito al L., della ricorrenza delle condizioni legittimanti la presenza dei cittadini stranieri in Italia attraverso il rilascio o il rinnovo dei permessi di soggiorno.

Segue l’annullamento della sentenza di patteggiamento che ha recepito l’accordo delle parti fondato sull’erronea qualificazione giuridica dei fatti contestati. Esso va disposto senza rinvio, implicando l’esclusione della validità dell’accordo nei termini in cui le parti lo hanno concluso e il giudice lo ha recepito nella sentenza emanata a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., e, quindi, il venir meno della possibilità, per lo stesso giudice, di definire nuovamente con sentenza il procedimento sulla base di quel medesimo accordo, non più giuridicamente esistente perchè non ritenuto valido (conformi:

Sez. U, n. 22902 del 28/03/2001, dep. 07/06/2001, Tiezzi, Rv. 218874, e Sez. 1, n. 4436 del 22/06/1999, dep. 22/07/1999, Lobina, Rv.

214027).
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pistoia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.