Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Come viene riferito nel ricorso dell’Agenzia delle entrate (iscritto al n. 32121 del 2007), con avviso di accertamento IRPEF 1996, l’Ufficio IVA di Latina contestò "alle controparti", sulla base di un processo verbale di contestazione in data 29 settembre 2000, l’omessa contabilizzazione di ricavi per L. 76.645.000, e, sulla base di un processo verbale di contestazione del 18 dicembre 1993, l’indebita deduzione di costi per L. 10.455.000, accertando un maggior reddito di impresa per L. 105.011.000 e recuperando la relativa imposta con i dovuti interessi. Da quest’ultimo verbale della Guardia di finanza emergeva infatti che erano stati dedotti costi relativi a beni (un veicolo targato (OMISSIS), un condizionatore d’aria, altro automezzo) non iscritti nel registro dei beni ammortizzabili ovvero spese di rappresentanza dedotte per intero anzichè per un terzo. Dal verbale del settembre 2000, invece, risultava l’utilizzazione di quattro conti correnti bancari dai quali emergevano versamenti per L. 8.046.863.612 a fronte di ricavi dichiarati per L. 7.001.230.041 nonchè prelevamenti per L. 8.415.213.594 a fronte di acquisti dichiarati per L. 7.159.659.063.

L’inattendibilità delle scritture contabili era confermata dal fatto che nelle stesse tutti i movimenti erano annotati come eseguiti in contanti. I beneficiari dei versamenti suddetti e coloro che risultavano aver effettuato versamenti sui conti correnti bancari della ditta Cerreto avevano affermato che si era trattava o di prestiti, o rimborsi o di cambio assegni, senza fornire prove al riguardo. L’ispezione aveva portato al sequestro o all’acquisizione di scritture extracontabili relative alla fornitura senza fattura di prodotti petroliferi a determinati clienti.

I contribuenti proposero tre ricorsi in data 15 gennaio 2001 alla Commissione tributaria provinciale di Latina deducendo l’illegittimità dell’acquisizione delle prove sulle quali l’accertamento si basava, la violazione del diritto di difesa "in quanto l’accertamento citava anche un altro processo verbale notificato il 18 dicembre 1998 e non meglio identificato; difetto di motivazione; violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7;

infondatezza nel merito della pretesa erariale.

La Commissione tributaria provinciale di Latina, con sentenza n. 725/3/03 depositata il 7 marzo 2003, accoglieva parzialmente uno dei ricorsi, quello iscritto al n. RG …, respingendolo solo con riferimento alle spese di rappresentanza di lire e a ricavi per L. 3.714.285.

L’Ufficio proponeva appello nei confronti di C.F., C.R., D.M.T. e D.G. quale procuratore di Ce.Ro..

L’Agenzia delle entrate riferisce che costituendosi in giudizio i contribuenti deducevano, tra l’altro, il giudicato formatosi sui altri ricorsi riguardanti l’IVA decisi con le sentenze della Commissione tributaria provinciale n. 240, 241, 243 e 244/4/03 depositate il 23 ottobre 2003 e di tale giudicato chiedevano l’estensione.

Gli altri due ricorsi proposti alla Commissione tributaria provinciale di latina ed iscritti ai nn. 777 e 778 del 2001 vennero riuniti e decisi con sentenza n. 847/3/02 depositata il 29 dicembre 2003 che riconobbe la deducibilità di costi per L. 10.455.000 e riconobbe come giustificati ricavi per L. 11.132.176, ma respinse i ricorsi per quanto riguardava i maggiori ricavi non contabilizzati risultanti dagli accertamenti bancari per L. 64.912.000.

Contro quest’ultima sentenza hanno presentato ricorso solamente F. e C.R. (e non anche D.M.T.) chiedendo l’estensione del giudicato che si era formato – a loro dire – sulla sentenza della Commissione tributaria provinciale n. 725/3/02 depositata il 7 marzo 2003 e pronunziata a loro dire nei confronti di D.M.T..

L’ufficio si era costituito in giudizio negando la sussistenza di un giudicato esterno e limitandosi a chiedere che l’appello fosse dichiarato inammissibile per mancanza di motivi specifici di impugnazione.

La Commissione tributaria regionale con sentenza n. 393//39/06 depositata il 23 ottobre 2006 – riuniti gli appelli contro le sentenze n. 725 e n. 847 ha respinto l’appello dell’Agenzia delle entrate (contro la sentenza n. 325) ed ha dichiarato assorbito quello proposto dai contribuenti contro la sentenza n. 847.

La motivazione della decisione è del seguente tenore testuale: "La Commissione, esaminati gli atti e sentite le parti, rileva che alla presente controversia è stato riunito il Fascicolo recante il N. 5827/04 R.G.A. ove appellanti risultano i Contribuenti ed appellata l’Agenzia delle Entrate di Latina. La Commissione, stante quanto sopra, ritiene pertanto assorbito l’esame dell’Appello relativo al Fascicolo N. 5827/04 R.G.A. decidendo la vertenza principale recante il N. 3447/05 R.G.A. La Commissione, esaminate le argomentazioni esposte dall’Ufficio, ritiene le stesse infondate per cui l’Appello deve essere respinto. Il Collegio ritiene che il Contribuente ha fornito idonea documentazione a sostegno del suo assunto, mentre l’appellante fonda l’accertamento su generiche contestazioni e semplici presunzioni che non possono essere condivise. Tutti i rilievi operati, sia anche per quanto attiene ai costi non deducibili e ai presunti ricavi non contabilizzati, risultano allo stato infondati e comunque privi di validi elementi probatori, eccezion fatta per i rilievi determinati dai primi giudici. La decisione e la motivazione di primo grado non meritano alcuna censura".

Contro tale pronunzia, l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso esclusivamente nei confronti di F. e C.R..

L’impugnazione è basata su due motivi.

C.F. e C.R. si sono costituiti nel giudizio di legittimità depositando controricorso.
Motivi della decisione

1. F. e C.R. hanno eccepito preliminarmente la tardività del ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate, in quanto consegnato all’ufficio postale per la notifica il 10 dicembre 2007 e quindi un anno e 48 giorni dopo 23 ottobre 2006, data di deposito della sentenza impugnata.

L’eccezione è infondata in quanto l’8 e il 9 dicembre 2007 cadevano rispettivamente di sabato e di domenica ( L. n. 263 del 2005, art. 2, comma 1, lett. f), e successive modificazioni).

2. C.F. e C.R. deducono anche che la sentenza impugnata è passata in giudicato nei confronti di D. M.T. in quanto il ricorso dell’Agenzia delle entrate non è stato proposto anche nei suoi confronti.

Per quanto possa rilevare, la deduzione è corretta e del resto non è stata contestata dall’Agenzia delle entrate.

Ne consegue il passaggio in giudicato della pronunzia di rigetto dell’appello proposto dall’Agenzia delle entrate contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale n. 325 emessa nei confronti della sola D.M.T..

3. Con riferimento alla sentenza n. 847, che era stata appellata solo da F. e C.R., la Commissione tributaria regionale ha dichiarato assorbito il loro appello, come conseguenza del rigetto dell’appello dell’Agenzia delle entrate. Appare da intendersi tale pronunzia come pronunzia di accoglimento dell’appello proposto dai due contribuenti, fondato sulle medesime ragioni esposte dalla pronunzia a fondamento del rigetto dell’impugnazione dell’ufficio.

4. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 per omessa esposizione dei motivi di diritto e carente esposizione del fatto, insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ. mancando – con riferimento alla denunziata violazione di legge, la formulazione del quesito di diritto, e mancando, per quanto riguarda la denunzia del vizio di motivazione la distinta specificazione del fatto il cui accertamento o non accertamento si deduce essere stato insufficientemente motivato.

5. Con il secondo motivo di censura, sintetizzato con idoneo quesito di diritto, l’Agenzia delle entrate deduce la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 32, 38 -41. 5.1. I controricorrenti oppongono in via pregiudiziale il giudicato ed a tal fine espongono che contro lo stesso avviso di accertamento erano stati proposti tre ricorsi. Due di essi, presentati da F. e C.R., erano stati iscritti ai nn. 777/01 e 778, erano stati successivamente riuniti e decisi con sentenza della Commissione tributaria provinciale di Latina n. 847/03/02 in senso parzialmente favorevole al fisco, posto che aveva confermato la deducibilità di costi per L. 10.455.000, ma confermando anche il rilievo relativo a ricavi non contabilizzati per L. 64.912.000. Il terzo ricorso, presentato da D.M.M., era stato deciso in senso molto più favorevole ai contribuenti con sentenza della Commissione tributaria provinciale di Latina n. 725/3/02 che aveva confermato soltanto un rilievo di L. 608.534 per indeducibilità ed un rilievo di L. 3.714285 per ricavi non contabilizzati. L’Ufficio aveva appellato solo la sentenza emessa nei confronti di F. e R. C. e non aveva proposto ricorso avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale nella parte in cui essa si riferiva a D.M.t. e alla sentenza che la riguardava. Sicchè su tale pronunzia sostanzialmente "assolutoria", il giudicato il quale – si legge nel controricorso – era estensibile anche agli altri controricorrenti ai sensi dell’art. 1306 cod. civ. L’eccezione è inammissibile e comunque infondata. In primo luogo risulta, dalla narrazione dello svolgimento del processo contenuta nel ricorso e nel controricorso (la sentenza impugnata non contiene invece tale narrazione e comunque è silente sul punto) che tale eccezione era stata già espressamente sollevata davanti alla Commissione tributaria regionale , la quale, avendo deciso sul merito, l’ha implicitamente respinta, seppure senza motivazione (la pronunzia è peraltro tutta connotata dal carattere meramente apparente della sua motivazione). Ne consegue che per riproporre l’eccezione di giudicato, gli attuali contro ricorrenti – che non hanno censurato la sentenza impugnata per omessa pronunzia ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ. – avrebbero dovuto proporre ricorso incidentale contro il rigetto implicito dell’eccezione di giudicato, non essendo sufficiente la mera riproposizione dell’eccezione stessa ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ. peraltro non applicabile nel giudizio di cassazione.

Deve peraltro rilevarsi in primo luogo che non può parlarsi di giudicato trattandosi di pronunzie emesse nei confronti di soggetti diversi, anche se riferite ad uno stesso accertamento. In secondo luogo va osservato che i ricorrenti – i quali sono chiamati a rispondere della pretesa tributaria in esame quali eredi di V. C. – hanno in realtà richiesto l’estensione del giudicato favorevole intervenuto in favore di D.M.T. facenso implicito riferimento all’art. 1306 cod. civ.. Ma tale norma riguarda le obbligazioni solidali e gli eredi non rispondono solidalmente dell’imposta dovuta dal loro dante causa , ma solo pro quota ai sensi dell’art. 1295 cod. civ.. Deve quindi escludersi sia la preclusione da giudicato sia l’opponibilità di esso ex art. 1306 cod. civ. Nella parte finale del controricorso viene eccepito il giudicato anche con riferimento ad una sentenza della Commissione tributaria regionale di Roma, sezione di Latina, n. 393/39/06 che si assume passata in giudicato per tardività del ricorso contro di essa proposta dall’Agenzia delle entrate. Con sentenza in pari data viene respinta l’eccezione di inammissibilità di detto ricorso con conseguente infondatezza – a priori – dell’eccezione di giudicato qui in esame.

5.2. Esaminando ora il merito del motivo di censura formulato dall’Agenzia delle entrate esso deve essere dichiarato manifestamente fondato. Come ripetutamente affermato da questa sezione (tra le tante Cass. n. 8041/2008 e n. 4589/2009), in presenza di accertamenti bancari, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 (per l’IVA) o del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32 (per l’imposta sul reddito), si verifica una inversione dell’onere della prova, dato che è, appunto, il contribuente che deve dimostrare che i proventi desumibili dalla movimentazione bancaria non debbono essere recuperati a tassazione, o perchè egli ne ha già tenuto conto nelle dichiarazioni o perchè (Cass. n. 9573/2007, n. 1739/07, n. 28324/07) non sono fiscalmente rilevanti in quanto non si riferiscono ad operazioni imponibili: tale disciplina stabilisce una presunzione legislativa, pur se juris tantum, correlata ad una valutazione di rilevante probabilità, che il contribuente si avvalga di tutti i conti di cui possa disporre per le rimesse ed i prelevamenti inerenti all’esercizio dell’attività;

nei casi previsti dalle norme in esame (Cass. n. 16837/2008), l’onere dell’amministrazione di provare la sua pretesa è, dunque, soddisfatto, per volontà di legge, attraverso i dati e gli elementi risultanti dai conti bancari.

Nella specie, come emerge dalla precedente narrativa ed in particolare dalla lettura delle pur carenti sentenze di merito, è del tutto evidente che i dati relativi ai movimenti bancari accertati dalla Guardia di finanza non sono stati contestati e che i contribuenti non hanno dato in giudizio alcuna prova specifica della loro estraneità rispetto alle attività di impresa ovvero della loro presa in considerazione della contabilità aziendale. Le deduzioni che a quest’ultimo riguardo essi espongono nel controricorso sono sostanzialmente fuori tema e quindi non sono idonee a tal fine. Così è per quanto riguarda i registri di carico e scarico del carburante e per il "mancato scorporo dell’IVA", mentre la deduzione relativa al "valore" delle risultanze dei conti correnti bancari è semplicemente in contrasto con la presunzione stabilita dalla disciplina legislativa.

E’ invece certamente passata in giudicato, in quanto non appellata dall’Agenzia delle entrate, la statuizione della Commissione tributaria provinciale nella parte in cui ha confermato la deducibilità di costi per L. 10.455.000 ed ha limitato a L. 64.912.000, confermando per il resto l’accertamento.

6. Il ricorso deve quindi essere accolto e, non essendo necessari altri accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito con statuizione uniforme a quella a suo tempo pronunziata dalla Commissione tributaria provinciale con la sentenza n. 847/03/02.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza mentre possono essere compensate per giusti motivi quelle relative ai gradi di merito.
P.Q.M.

– accoglie il ricorso proposto nei confronti di F. e C. R. e di conseguenza cassa la sentenza impugnata:

– decidendo nel merito, conferma l’accertamento per quanto riguarda le quote relative a detti contribuenti e con le rettifiche enunciate in motivazione;

– condanna i controricorrenti al pagamento di metà delle spese del giudizio di legittimità liquidate per questa quota in complessivi Euro 2.000,00 oltre ad Euro 200,00 per esborsi, con compensazione dell’altra metà e delle spese relative ai gradi di merito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con bando del 28 maggio 2008 l’Azienda Ospedaliera "Ospedale Maggiore" di Crema ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione del reparto di neurologia del presidio ospedaliero di Crema. L’importo stimato dell’appalto era pari a Euro 412.000 (IVA esclusa). Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del prezzo più basso ai sensi degli art. 86 comma 1 e 122 comma 1 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163.

2. Il disciplinare di gara al punto 1.3(g) richiedeva ai concorrenti, tra le dichiarazioni da rendere ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445, la specifica affermazione che "l’impresa non ha, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e che l’impresa non ha commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante". In sostanza i concorrenti dovevano dichiarare di non trovarsi nelle due situazioni descritte dall’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006.

3. Il punto 1.3(i) del disciplinare di gara richiedeva poi ai concorrenti di dichiarare, sempre ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, che "l’impresa non ha reso nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio". In questo caso i concorrenti dovevano dichiarare di non trovarsi nella condizione descritta dall’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006.

4. La società ricorrente Consorzio Stabile Ambrosiano scarl ha partecipato alla gara rendendo le suddette dichiarazioni, e in particolare la dichiarazione di cui al punto 1.3(g) del disciplinare di gara, senza alcuna postilla di chiarimento.

5. Nel corso della riunione pomeridiana del 30 giugno 2008 il presidente della gara ha però rilevato che nel casellario informatico dell’Osservatorio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) era stata inserita in data 29 gennaio 2008 a carico della ricorrente l’annotazione della risoluzione di un contratto di appalto disposta dal Comune di Milano il 16 novembre 2007 per grave inadempimento e ritardo contrattuale. Preso atto dell’annotazione il presidente della gara ha disposto l’esclusione della ricorrente sulla base di due considerazioni: (a) le motivazioni esposte dal Comune di Milano sono tali da far venire meno il pieno affidamento nei confronti della ricorrente, in quanto individuano un grave errore professionale ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006; (b) avendo omesso di rivelare l’annotazione, la ricorrente ha reso una falsa dichiarazione e ha dunque integrato il presupposto per la segnalazione all’AVCP ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006.

6. Il verbale di gara è stato approvato dall’Azienda Ospedaliera con deliberazione del direttore generale n. 356 del 3 luglio 2008, la quale ha reso definitiva l’esclusione della ricorrente e ha inoltre disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata Costruzioni Amadei di Amadei Paolo e Fernando snc. La notizia dell’esclusione è stata data alla ricorrente con nota del responsabile del procedimento del 4 luglio 2008.

7. Contro la deliberazione n. 356/2008, contro il verbale di gara e tutti gli atti consequenziali e connessi, compresa l’eventuale segnalazione all’AVCP, la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 5 agosto 2008 e depositato il 7 agosto 2008. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno. Le censure sono così sintetizzabili:

(i) in primo luogo vi sarebbe violazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006, in quanto entrambe le ipotesi ivi previste (grave negligenza o malafede contrattuale da un lato, errore grave nell’esercizio dell’attività professionale dall’altro) dovrebbero essere riferite unicamente a contratti stipulati con la stessa stazione appaltante che ha bandito la gara;

(ii) in subordine, anche volendo considerare rilevante l’errore professionale commesso nell’esecuzione di contratti con una diversa stazione appaltante, vi sarebbe comunque difetto di motivazione circa la gravità di tale errore. Inoltre non è stato tenuto in alcuna considerazione il fatto che la ricorrente ha contestato la risoluzione davanti al Tribunale di Milano con atto di citazione notificato il 23 maggio 2008;

(iii) non essendo rilevante per i predetti motivi la risoluzione disposta dal Comune di Milano, non sussisterebbe neppure l’obbligo di menzionarla nelle dichiarazioni sul possesso dei requisiti morali ai fini della partecipazione alla gara, e quindi non potrebbe configurarsi da parte della ricorrente una violazione dell’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006.

8. L’Azienda Ospedaliera si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone preliminarmente l’inammissibilità, in quanto la stessa ricorrente afferma che se venisse riammessa alla gara non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione (essendo evidentemente la propria offerta meno vantaggiosa per la stazione appaltante rispetto a quella della controinteressata).

9. L’eccezione di inammissibilità deve essere disattesa. Le censure della ricorrente contro l’esclusione non puntano in effetti a rimettere in discussione l’esito della gara ma principalmente a evitare che dall’esclusione derivi la sanzione dell’interdizione per un anno da altre gare ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006. Poiché l’interdizione decorre dalla data di annotazione della notizia delle false dichiarazioni nel casellario informatico (v. TAR Brescia Sez. II 12 aprile 2011 n. 533) sussiste certamente l’interesse della ricorrente a depotenziare attraverso una pronuncia giurisdizionale la qualificazione negativa che altrimenti sarebbe associata all’omessa dichiarazione della risoluzione disposta dal Comune di Milano.

10. Un simile interesse sembra persistere anche dopo che la ricorrente e il Comune di Milano hanno composto la lite civilistica mediante una transazione (v. deliberazione giuntale n. 271 del 5 febbraio 2010), con la quale (a) la ricorrente ha abbandonato la controversia relativa alla risoluzione e ha rinunciato alle maggiori pretese economiche iscritte a titolo di riserve, (b) il Comune ha accettato di qualificare come consensuale la risoluzione, rinunciando quindi alla formula della risoluzione in danno ma trattenendo le somme detratte dal conto finale. La suddetta transazione è un elemento nuovo che non produce effetti automatici ma deve essere valutato dall’AVCP nel contesto dell’intera vicenda, e dunque è necessario che i fatti della presente controversia siano chiariti nel merito.

11. Sulle questioni proposte nel ricorso si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) per stabilire se gli errori professionali a cui fa riferimento l’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006 siano solo quelli commessi nei confronti della stazione appaltante che ha bandito la gara (come testualmente afferma la prima parte della norma) o anche quelli che hanno riguardato i rapporti con altre stazioni appaltanti (come si potrebbe desumere dal silenzio mantenuto sul punto dalla seconda parte della norma) non sembra utile il criterio filologico che esplora le norme storiche confluite nel testo in esame (ossia l’art. 75 comma 1 lett. f del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 per i lavori pubblici; l’art. 12 comma 1 lett. c del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 157 per gli appalti pubblici di servizi; l’art. 11 comma 1 lett. c del Dlgs. 24 luglio 1992 n. 358 per gli appalti pubblici di forniture);

(b) già in passato, del resto, l’AVCP (v. determinazione n. 8 del 12 maggio 2004) aveva messo in evidenza come la normativa nazionale all’epoca in vigore (specificamente l’art. 75 comma 1 lett. f del DPR 554/1999) fosse riduttiva rispetto all’art. 24 par. 1 lett. d) della Dir. 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE (nel quale non era contenuto il riferimento alla medesima stazione appaltante);

(c) poiché il vigente Dlgs. 163/2006 si presenta come fonte di recepimento della disciplina comunitaria sopravvenuta, e si propone di armonizzare la disciplina dei lavori pubblici con quella degli altri settori, l’art. 38 comma 1 lett. f) deve essere interpretato in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’art. 45 par. 2 lett. d) della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE. La predetta norma comunitaria consente l’esclusione di ogni operatore economico "che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice". Tale formula corrisponde a quella della seconda parte dell’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006. Dunque in via generale la normativa comunitaria consente di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali ovunque commessi. In questo quadro la più ristretta ipotesi della prima parte dell’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006 (che corrisponde all’art. 75 comma 1 lett. f del DPR 554/1999) ha una mera funzione di specificazione. La rilevanza degli errori professionali commessi presso stazioni appaltanti diverse da quella che ha bandito la gara è accettata anche dalla recente giurisprudenza amministrativa (v. CS Sez. V 15 marzo 2010 n. 1500);

(d) l’errore professionale per avere effetto ostativo deve essere provato. In proposito si ritiene che l’annotazione nel casellario informatico dell’AVCP costituisca una dimostrazione sufficiente. Benché solo alcune delle cause di esclusione dell’art. 38 del Dlgs. 163/2006 presuppongano espressamente l’annotazione nel casellario informatico (e tra queste non rientra l’errore professionale), appare condivisibile la posizione assunta dall’AVCP (v. determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008), che ha esteso a tutte le cause di esclusione il medesimo regime di pubblicità. La correttezza di questa soluzione risiede nell’esigenza di razionalizzare il sistema degli appalti pubblici, e in particolare nella necessità che la verifica del possesso dei requisiti (a cui è subordinata ex art. 11 comma 8 del Dlgs. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva) sia effettuata da tutte le stazioni appaltanti sulla base delle medesime informazioni, a garanzia della par condicio tra gli operatori economici su scala nazionale. Le stazioni appaltanti sono quindi tenute a collaborare trasmettendo i dati in loro possesso all’AVCP e devono tenere conto delle risultanze del casellario informatico. L’AVCP a sua volta garantisce l’omogeneità delle informazioni pubblicate (a tale scopo rifiuta l’annotazione in caso di inesistenza dei presupposti di fatto o di inconferenza delle notizie comunicate dalle stazioni appaltanti);

(e) dunque la risoluzione oggetto dell’annotazione del 29 gennaio 2008 doveva ritenersi adeguatamente provata, il che imponeva alla ricorrente di inserirla nelle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla gara. La ricorrente avrebbe certamente potuto aggiungere tutte le specificazioni che avesse giudicato utili per dare una rappresentazione favorevole del proprio operato, ma doveva comunque mettere la stazione appaltante in condizione di conoscere i fatti. Sarebbe poi toccato alla stazione appaltante pronunciarsi in concreto sulla rilevanza della risoluzione e stabilire se le circostanze all’origine della stessa fossero tali da escludere l’affidabilità della ricorrente. Quello che la ricorrente non poteva fare era tacere l’esistenza della risoluzione, perché in questo modo si è sostituita alla stazione appaltante formulando un implicito giudizio di irrilevanza che non rientrava nella sua competenza. L’omessa dichiarazione è equiparabile a una dichiarazione non veritiera, ed è sufficiente da sola a determinare l’esclusione dalla gara ex art. 75 del DPR 445/2000;

(f) la circostanza che al momento della dichiarazione la ricorrente avesse notificato un atto di citazione per ottenere l’annullamento della risoluzione non esimeva dall’obbligo della dichiarazione, in quanto l’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs. 163/2006 non prevede che l’errore professionale rilevi solo quando sia stato definitivamente accertato in sede giudiziale, mentre una simile condizione è stabilita per altre cause di esclusione (v. CS Sez. V 21 gennaio 2011 n. 409);

(g) pertanto, il soggetto economico che subisce la risoluzione per grave inadempimento, oltre a doversi difendere sul piano sostanziale, ha il distinto onere di impugnare l’annotazione della risoluzione nel casellario informatico (l’impugnazione può avvenire anche in connessione con la gara in cui la causa ostativa viene fatta valere, e quindi davanti al TAR territorialmente competente ex art. 120 comma 1 cpa). In mancanza di tempestiva impugnazione, e di un provvedimento cautelare sospensivo dell’annotazione, vi è l’obbligo di dichiarare la vicenda a cui l’annotazione si riferisce, e in caso di omissione scatta l’esclusione dalla gara;

(h) la dichiarazione omissiva di fatti annotati nel casellario informatico comporta la sanzione dell’interdizione dalle gare per un anno ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006;

(i) in proposito si osserva che la transazione sopravvenuta tra la ricorrente e il Comune di Milano, la quale modifica tra l’altro il titolo della risoluzione trasformandola in consensuale, non ha conseguenze automatiche sull’annotazione del 29 gennaio 2008, che rimane nella disponibilità dell’AVCP. Spetta dunque innanzitutto a quest’ultima stabilire quali effetti abbia l’omessa dichiarazione di tale annotazione, che deve essere a sua volta annotata. In altri termini si apre ora un nuovo procedimento davanti all’AVCP, il cui esito non può essere evidentemente predeterminato nella presente sentenza, per stabilire se l’omessa dichiarazione che ha comportato (correttamente) l’esclusione della ricorrente dalla gara debba essere annotata con l’effetto interdittivo di cui all’art. 38 comma 1 lett. h) del Dlgs. 163/2006 o solo come notizia storica, essendo stata ormai derubricata, in conseguenza della transazione, la risoluzione che aveva fatto presumere l’errore professionale.

12. In conclusione, con le precisazioni esposte sopra, il ricorso deve essere respinto, tanto nella parte impugnatoria quanto sotto il profilo risarcitorio. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La Corte rilevato che:

il giudice d’appello di Torino, riformando la sentenza di prime cure, ha dichiarato la illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato, per il periodo dal 31 marzo 2000 al 30 giugno 2000, tra le suddette parti per esigenze eccezionali, con conseguente instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato e condanna della società al pagamento delle retribuzioni dalla data della costituzione in mora;

per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la Poste Italiane s.p.a. affidato a un unico motivo, il lavoratore ha resistito con controricorso ed ha proposto impugnazione incidentale condizionata illustrata da memoria; Poste Italiane ha notificato controrivorso avverso il ricorso incidentale;

con riferimento all’assunzione del nominato lavoratore con contratto a termine stipulato a norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994 ed in particolare in base alla previsione dell’accordo integrativo del 25 settembre 1997, che prevede, quale ipotesi legittimante la stipulazione di contratti a termine, la presenza di esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi e in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane la Corte territoriale, attribuendo rilievo decisivo alla mancanza di prova delle particolari esigenze in relazione allo specifico caso dedotto in giudizio, ha ritenuto il contratto a termine in esame illegittimo;

la suddetta impostazione è stata ampiamente censurata dalla società ricorrente la quale contesta, in particolare, l’interpretazione data dalla Corte di merito al citato accordo integrativo del 25 settembre 1997 ed agli accordi dalla stessa definiti come attuativi;

il lavoratore con il ricorso incidentale condizionato deduce l’omessa motivazione in ordine alla data della stipula del contratto a termine esaminato e dei successivi contratti a termine;

il Collegio ha disposto, all’esito dell’odierna udienza, che la motivazione venga redatta in forma semplificata;

riuniti i ricorsi quello principale risulta infondato;

con numerose sentenze questa Corte (cfr., ex plurimis, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378), decidendo su fattispecie sostanzialmente identiche a quella in esame, ha univocamente confermato le sentenze dei giudici di merito che hanno dichiarato illegittimo il termine apposto a contratti stipulati, in base alla previsione dell’accordo integrativo del 25 settembre 1997 sopra richiamato (esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione . .), dopo il 30 aprile 1998;

premesso, in linea generale, che la L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, nel demandare alla contrattazione collettiva la possibilità di la sopra ricordata giurisprudenza di legittimità ha osservato in particolare che la suddetta interpretazione degli accordi attuativi non viola alcun canone ermeneutico atteso che il significato letterale delle espressioni usate è così evidente e univoco che non necessita di un più diffuso ragionamento al fine della ricostruzione della volontà delle parti; infatti nell’interpretazione delle clausole dei contratti collettivi di diritto comune, nel cui ambito rientrano sicuramente gli accordi sindacali sopra riferiti, si deve fare innanzitutto riferimento al significato letterale delle espressioni usate e, quando esso risulti univoco, è precluso il ricorso a ulteriori criteri interpretativi, i quali esplicano solo una funzione sussidiaria e complementare nel caso in cui il contenuto del contratto si presti a interpretazioni contrastanti (cfr., ex plurimis, Cass. n. 28 agosto 2003 n. 12245, Cass. 25 agosto 2003 n. 12453);

ha rilevato altresì che tale interpretazione è rispettosa del canone ermeneutico di cui all’art. 1367 cod. civ. a norma del quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno; ed infatti la stessa attribuisce un significato agli accordi attuativi de quibus (nel senso che con essi erano stati stabiliti termini successivi di scadenza alla facoltà di assunzione a tempo, termini che non figuravano nel primo accordo sindacale del 25 settembre 1997); diversamente opinando, ritenendo cioè che le parti non avessero inteso introdurre limiti temporali alla deroga, si dovrebbe concludere che gli accordi attuativi, così definiti dalle parti sindacali, erano "senza senso" (così testualmente Cass. n. 14 febbraio 2004 n. 2866); ha, infine, ritenuto corretta, nella ricostruzione della volontà delle parti come operata dai giudici di merito, l’irrilevanza attribuita all’accordo del 18 gennaio 2001 in quanto stipulato dopo oltre due anni dalla scadenza dell’ultima proroga, e cioè quando il diritto del soggetto si era già perfezionato; ed infatti, ammesso che le parti abbiano espresso l’intento di interpretare autenticamente gli accordi precedenti, con effetti comunque di sanatoria delle assunzioni a termine effettuate senza la copertura dell’accordo 25 settembre 1997 (scaduto in forza degli accordi attuativi), la suddetta conclusione è comunque conforme alla regula iuris dell’indisponibilità dei diritti dei lavoratori già perfezionatisi, dovendosi escludere che le parti stipulanti avessero il potere, anche mediante lo strumento dell’interpretazione autentica (previsto solo per lo speciale settore del lavoro pubblico, secondo la disciplina nel D.Lgs. n. 165 del 2001), di autorizzare retroattivamente la stipulazione di contratti a termine non più legittimi per effetto della durata in precedenza stabilita (vedi, per tutte, Cass. 12 marzo 2004 n. 5141);

il sopra citato orientamento di questa Corte deve essere pienamente confermato atteso che le tesi difensive che si sono confrontate nelle fasi di merito, quelle oggi proposte all’attenzione della Corte e, infine, le ragioni esposte nella sentenza impugnata non sono sorrette da argomenti che non siano già stati scrutinati nelle ricordate decisioni o che propongano aspetti di tale gravità da esonerare la Corte dal dovere di fedeltà ai propri precedenti;

conseguentemente, sia pure correggendosi, ex art. 384 c.p.c., la motivazione, la sentenza impugnata va confermata trattandosi di contratto a termine stipulato per un periodo successivo alla scadenza dell’ultima proroga e, quindi, come tale privo del presupposto normativo legittimante;

il ricorso incidentale rimane assorbito;

le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale condizionato e condanna la società ricorrente al pagamento in favore del resistente delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 40,00 per esborsi, oltre Euro 2.500,00 per onorario e oltre spese IVA e CPA. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 20 ottobre 2011.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 21.01.2008 la Corte d’appello di Milano confermava la penale responsabilità di F.S. per i reati di rapina pluriaggravata, sequestro di persona e porto illegale di armi, con rideterminazione della pena in anni cinque di reclusione ed Euro 1900,00 di multa. Il ricorso avverso detta sentenza veniva rigettato con sentenza emessa da questa Suprema Corte, sezione seconda penale, in data 22.12.2009, depositata il 21.01.2010.

L’imputato proponeva ricorso straordinario per errore di fatto ex art. 625 bis c.p.p., sostenendo che la Suprema Corte, nell’esaminare il motivo di ricorso col quale si era dedotta la nullità del giudizio di primo e secondo grado per nullità ex artt. 165 e 296 c.p.p. del decreto di latitanza e delle conseguenti notifiche del decreto di fissazione dell’udienza preliminare e del decreto dispositivo del giudizio, era incorsa nell’errore di fatto di ritenere, contrariamente al vero, che tale nullità non era stata dedotta nei motivi di appello (che invece vi dedicava ben tre pagine) ed era quindi sanata, e non aveva neppure rilevato che l’appello era stato proposto dopo una rimessione in termini conseguente a incidente di esecuzione. Aggiungeva che la dedotta nullità sussisteva, rimarcando che il giudice dell’esecuzione aveva evidenziato la sostanziale inesistenza della volontà del F., allorchè si recò all’estero, di sottrarsi all’esecuzione di una futura misura cautelare, e che, alla stregua del comportamento del predetto, c’erano i presupposti per l’utile svolgimento delle doverose ricerche all’estero.

Con sentenza del 10 febbraio 2011 il ricorso ex art. 625 bis c.p.p. veniva accolto da questa Corte, sul rilievo che effettivamente la sentenza impugnata era incorsa in una palese svista nella parte in cui aveva escluso che il prevenuto avesse eccepito nei motivi di appello la nullità del giudizio per violazione degli artt. 165 e 296 c.p.p., ritenendo di conseguenza che fosse intervenuta sanatoria di ogni ipotetica nullità verificatasi al riguardo, posto che nei motivi di appello, alle pp. 18, 19 e 20, era stata espressamente dedotta la "violazione del disposto di cui all’art. 165 ed all’art. 296 c.p.p. e nullità del decreto di latitanza con conseguente nullità della notifica degli atti introduttivi del decreto di fissazione dell’udienza preliminare e del decreto che dispone il giudizio".

Rilevandosi che la svista aveva certamente influito sul processo formativo della volontà espressa nella decisione impugnata, determinando l’omissione del doveroso esame della riferita deduzione di nullità del giudizio, già formulata nei motivi di appello, l’impugnata sentenza veniva revocata e si disponeva la fissazione dell’udienza pubblica per la nuova trattazione, che oggi viene in esame, del ricorso a suo tempo proposto avverso la sentenza 21/01/2008 della Corte d’appello di Milano. Con tale ricorso veniva, invero, dedotta in primo luogo la nullità delle sentenze di primo e secondo grado per erronea applicazione della legge processuale penale nonchè per assoluto difetto di motivazione in ordine alla ritualità della dichiarazione di latitanza, risultante dal testo del provvedimento e da una serie di atti specificamente indicati. Si evidenziava in particolare che la sentenza di appello non aveva adeguatamente affrontato i problemi, sollevati dalla difesa, della mancata dimostrazione della volontarietà della sottrazione del prevenuto al provvedimento restrittivo e della insufficienza delle ricerche svolte a suo tempo per il suo reperimento. I presupposti per la declaratoria della latitanza – pronunciata dal GIP di Busto Arsizio in data 4 aprile 2000 su richiesta del P.M. – erano stati nella sostanza già esclusi dal giudice dell’esecuzione, che aveva rilevato che dal comportamento tenuto dal F. non emergevano elementi tali da far ritenere che la sua decisione di recarsi all’estero fosse da addebitarsi alla volontà di sottrarsi alla esecuzione di una futura misura cautelare.

In effetti nella specie, proseguiva il ricorso, il F., nel lasciare la abitazione torinese del cugino B. e nel fare ritorno in Belgio presso i genitori, aveva ciò reso noto allo stesso cugino, che lo riferì infatti, agli operatori della Questura di Varese addetti alle ricerche, e aveva altresì provveduto a nominare un difensore e ad eleggere domicilio presso il medesimo: condotte queste certamente non indicative della volontà di sottrarsi alla giurisdizione dell’A.G. italiana, come confermato anche dalla successiva adesione all’estradizione. Le ricerche, del resto, non proseguirono doverosamente in ambito internazionale solo per esigenze di celerità processuale. Con motivi nuovi la difesa ha ripreso la doglianza suesposta, ribadendo in particolare la colpevole mancanza delle doverose e possibili ricerche del prevenuto presso la sua residenza in Belgio, già comunicata anche alla P.G..

Motivi della decisione

Il ricorso proposto avverso la sentenza di appello di Milano è fondato nei sensi e per gli effetti che seguono.

In materia di notificazioni, invero, la previsione della necessità di ricerche internazionali di cui all’art. 169 c.p.p., comma 4, dettata in vista dell’emissione del decreto di irreperibilità, deve ritenersi applicabile analogicamente anche ai fini della legittima emissione del decreto di latitanza, che è in sostanza una forma di irreperibilità caratterizzata dalla volontaria sottrazione del soggetto ad un provvedimento coercitivo (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 9443 del 16/02/2010, dep. 09/03/2010, Rv. 246631 ; conformi sentt. N. 17592 del 2007 Rv. 236504, N. 5929 del 2009 Rv. 243064).

Nella specie risulta per tabulas che il decreto di latitanza fu emesso il 4 aprile 2000 dal GIP del Tribunale di Busto Arsizio sulla base di un verbale di vane ricerche della Questura di Varese del 9 novembre 1999, nel quale era riferita l’informazione, fornita dal cugino B.S., che il F. si trovava in Belgio, località Sougni, presso i propri familiari B.T. e F.G.. E’ evidente che, in base alla detta informazione, sarebbe stato doveroso svolgere le opportune ricerche del F. all’estero, la completa omissione delle quali invalida radicalmente la declaratoria di latitanza, con conseguente nullità di tutti gli atti notificati in base alla medesima (in particolare: avviso di fissazione dell’udienza preliminare, decreti di citazione per i giudizi di primo e secondo grado) e degli atti successivi, con conseguente ritorno del procedimento alla fase precedente alla udienza preliminare.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, la sentenza del 31 maggio 2001 del Tribunale di Busto Arsizio e il decreto di rinvio a giudizio, e dispone la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio.
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