Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

l’avv. Calì.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Propongono ricorso per cassazione:

– il Procuratore Generale della Repubblica di Caltanissetta ex art. 572 c.p.p., nonchè – A.F. in proprio e nella qualità di procuratore generale di A.N.a.l.s.d.

C.d.a.d.C.i.d.2.o.2.c.l.

q.e.s.r.q.d.c.d.p.g.

p.n.c.d.Amato Francesco e.Amato Nicolò i.

o.a.r.d.d.c.e.a.c.i.3.

o.2.P.l.l.C.n.h.a.g.i.

r.i.l.f.l.c.d.n.p.e.a.5.

c.p.p.l.o.c.i.s.d.d.

p.n.p.d.a.a.g.

E.s.c.a.i.d.a.o.l.r.d.

Sc.Sa., magistrato, sostenendo, in una memoria autorizzata e depositata da essi nella qualità di avvocati – nel corso di una causa civile promossa per il risarcimento del danno, nell’interesse di propri clienti (i coniugi Su. – C.), contro un medico (dott. L.F.G.) oltre che contro la Usl e le assicurazioni – che il detto magistrato aveva svolto in maniera del tutto inappropriata le proprie finzioni di Procuratore della Repubblica, titolare delle indagini in precedenza avviate contro il detto medico per i reati di aborto e lesioni colpose.

Più in particolare i detti legali erano accusati di avere sostenuto, nella citata memoria, che nel corso delle indagini svolte dal dott. S. erano stati calpestati i diritti umani e che vi era il dubbio che la decisione del detto magistrato di richiedere l’archiviazione fosse attribuibile a ragioni diverse da quelle previste dal codice di rito e cioè a non precisati motivi non istituzionali.

Al riguardo avevano allegato alla memoria un esposto inviato al CSM nel 2000 (ossia prima del volontario trasferimento del dott. S. dalla Procura di Nicosia) nel quale l’avv. A.F. accusava il dott. S. di avere voluto favorire il dott. L.F. con talune opinabili scelte processuali.

I giudici dell’appello ricordavano come fosse rimasto accertato che la memoria nella causa civile era servita a bilanciare il dato della archiviazione del procedimento avviato per gli stessi fatti nella sede penale, affermandosi in essa che l’archiviazione sarebbe stata, appunto, viziata da irregolarità commesse dal magistrato titolare delle indagini.

Quanto all’allegato esposto, già diretto al CSM, era rimasto appurato che esso era stato inviato dalla C. e da altri soggetti, in relazione a presunte irregolarità compiute dal magistrato nel corso delle indagini preliminari a carico del dott. L.F..

Della memoria il dott. S. aveva avuto cognizione il 29 marzo 2004 ed aveva presentato querela, tempestivamente, il 24 giugno successivo.

La Corte risolveva dapprima la questione, sollevata dalla difesa in primo grado, relativa alla assunta incompetenza del Tribunale di Enna, secondo il disposto dell’art. 11 c.p.p..

La operatività di tale precetto, secondo la difesa, avrebbe dovuto valutarsi con riferimento non già al momento del deposito della memoria nella causa civile (2003) ma al momento, precedente, della presentazione dell’esposto al CSM (2000), condotta contestata nel capo di imputazione tanto da avere dato luogo alla menzione del reato continuato ex art. 81 c.p.: nel 2000 il dott. S. rivestiva ancora le funzioni Procuratore di Nicosia, ricadente nello stesso distretto del Tribunale di Enna.

La Corte di merito rilevava, in contrario, che il momento da considerare agli effetti del radicamento della competenza era quello della presentazione della memoria nella causa civile cui corrispondeva la data di consumazione del reato indicata nel capo di imputazione.

L’esposto al CSM contro il dott. S., infatti, veniva in considerazione nel processo che ci occupa non già per la sua presentazione all’organo competente in via disciplinare ma per la sua allegazione ad una causa civile per il risarcimento del danno fra parti terze.

E alla data del deposito della memoria il dott. S. non prestava più servizio alla Procura di Nicosia essendosi trasferito, dal 2002, a Messina.

La seconda questione affrontata dalla Corte nissena era quella della tempestività o meno della querela.

La difesa aveva sostenuto essere necessari atti istruttori per accertare la data di conoscenza della memoria da parte del dott. S. e quindi la tempestività della querela.

La Corte di merito aveva ritenuto i detti atti superflui poichè vi era la prova della conoscenza della detta memoria, da parte del querelante, proprio alla data da esso dichiarata. Egli aveva cioè sostenuto di avere avuto notizia della memoria degli avv.ti A. – legali come detto dei Su. – C. nella causa civile – quando aveva ricevuto dall’avvocato (Cascino) della controparte di costoro (dott. L.F.) una lettera raccomandata con la richiesta di conoscere l’esito dell’esposto al CSM per approntare le necessarie difese nel termine assegnato del 30 aprile 2004.

Sulla lettera era leggibile in modo chiaro la data del 24 marzo 2004 come quella di consegna del plico all’Ufficio postale da parte del mittente. La data di ricezione da parte del dott. S. non era leggibile ma non poteva che essere successiva al 24 marzo. Con la conseguenza che la querela, del 24 giugno, era tempestiva.

Nel merito la Corte evidenziava che la condotta tenuta dagli imputati era stata tale da integrare soggettivamente e oggettivamente il reato contestato per avere insinuato il gratuito dubbio che il dott. S. avesse condotto le indagini a carico del dott. L.F. in maniera negligente o, peggio, in mala fede al solo scopo di favorirlo e di occultare la effettiva eziologia delle gravi lesioni prenatali subite dalla piccola Su.Co..

Tuttavia la stessa Corte riteneva che fosse applicabile al causa di non punibilità ex art. 598 c.p..

Sia la memoria che l’allegazione ad essa dell’esposto erano parse finalizzate in modo esclusivo a sostenere la tesi del diritto al risarcimento del danno, nonostante la archiviazione della condotta denunciata anche in sede penale, archiviazione, dunque, che si voleva prospettare come irrilevante e quindi non preclusiva della introduzione, nella causa civile, di nuovi mezzi istruttori. La detta causa contro il dott. L.F. era infatti stata avviata in ragione di una sua condotta professionale negligente, a prescindere dall’esito del procedimento penale.

Deduce il Procuratore Generale:

-in primo luogo che vi sarebbe una manifesta illogicità tra l’affermazione contenuta nella sentenza secondo cui la condotta contestata sarebbe stata lesiva della reputazione della persona offesa perchè volta "unicamente" ad insinuare il dubbio sulla correttezza dell’operato del Procuratore, e la affermazione, di segno opposto, secondo cui la detta memoria sarebbe stata funzionale all’esito della causa ex art. 598 c.p..

-in secondo luogo (ma primo motivo) che vi sarebbe violazione dell’art. 598 c.p.. La causa di non punibilità in questione è infatti ammessa solo per eventuali offese che abbiano relazione con la materia del contendere e che siano vere: per offese cioè legate da nesso di strumentalità, diretto e non mediato, rispetto alle tesi sostenute nella controversia giudiziaria. Diversamente si sarebbe in presenza esclusivamente di giudizi apodittici sulla persona offesa.

Ciò posto, sostiene il PG che le offese al PM nel caso di specie non potevano ritenersi scriminate, perchè estranee ed esorbitanti dall’oggetto della causa che riguardava soggetti diversi dal dott. S. ed inoltre aveva ad oggetto la eventuale responsabilità per colpa professionale di un medico, evenienza rispetto alla quale era ininfluente la condotta tenuta successivamente dal magistrato inquirente;

– Con il secondo motivo di ricorso si deduce il vizio di motivazione.

La Corte nissena aveva riconosciuto, in una parie della motivazione, che le opzioni defensionali degli avv.ti A. potevano dirsi maldestre essendo sufficiente la richiesta di una accurata indagine medico-legale; anche gli imputati, nella memoria presentata al giudice civile, avevano sostenuto la irrilevanza dell’operato del giudice penale.

Ne doveva logicamente conseguire la esclusione della causa di non punibilità che invece si configura sul presupposto di una connessione funzionale tra le accuse e la causa petendi.

Inoltre, aggiunge l’impugnante, la detta causa di non punibilità non riguarda considerazioni su qualsiasi soggetto ma solo quelle afferenti le parti e i patrocinatori.

Infine si segnala che la esimente in parola non trova applicazione in relazione ad esposti e denunzie i quali, viceversa, integrano il reato di diffamazione, nella presenza degli altri presupposti, e non possono pertanto ritenersi penalmente irrilevanti sol perchè depositati come documenti in una causa civile.

-Con il terzo motivo si deduce la violazione degli artt. 597 e 581 c.p.p..

La operatività della causa di non punibilità era stata evocata non nell’appello ma nelle richieste conclusive e per giunta senza il rispetto dei criteri posti dall’art. 581 c.p.p., evenienza che rendeva il motivo di gravame inammissibile.

Deducono gli imputati 1) il vizio di motivazione sulla dedotta incompetenza del Tribunale di Enna. Infatti la difesa reitera l’argomento proposto al giudice dell’appello, secondo cui il momento iniziale della condotta delittuosa sarebbe stato quello della presentazione dell’esposto al CSM, con la conseguenza della competenza del Tribunale di Roma.

In più richiama quanto espresso sul tema dalle Sezioni unite nella sentenza n. 292 del 2004. Secondo i ricorrenti le Sezioni unite avrebbero proposto una interpretazione rafforzata dell’art. 11 c.p.p., in base alla quale la deroga alla competenza dovrebbe aversi in relazione alla continuatività per un arco temporale significativo, dell’incarico svolto – dal magistrato coinvolto nel procedimento penale – nell’ufficio giudiziario compreso nel distretto ove il processo dovrebbe essere celebrato.

E per l’appunto, il dott. S. aveva svolto le funzioni di magistrato della procura di Nicosia per un decennio fino al 2001, situazione che dava luogo a rapporti di amicizia e di colleganza nell’ambiente giudiziario del distretto di Caltanissetta;

2) la violazione dell’art. 124 c.p. e dell’art. 337 c.p.p..

La difesa aveva chiesto la acquisizione dell’originale della busta contenente la lettera dell’avv. Cascino, dalla quale il dott. S. avrebbe avuto conoscenza della memoria. Invece la Corte aveva consentito la acquisizione di una mera fotocopia ed accreditato la versione sul punto resa dalla persona offesa.

La busta appariva piccola e non in grado di contenere i fogli cui la stessa avrebbe fatto riferimento.

La querela, dal canto suo, non recava il timbro di ricezione da parte dell’Ufficio adito e la Corte, alla quale il tema era stato devoluto, non aveva replicato alcunchè. La querela inoltre non recava la autentica della firma dell’estensore.

3) il vizio di motivazione in ordine alla richiesta di esaminare testi in primo grado.

La Corte era giunta al rilievo della esimente, pretermettendo i motivi di ricorso sulla insussistenza del reato (sub B) e D) dell’appello. La Corte avrebbe dovuto valutare il comportamento tenuto dal dott. S. così come stigmatizzato dal Procuratore generale nel procedimento disciplinare, mentre non sarebbe riuscita a "esternare il nesso di strumentalità fra l’operato degli avvocati e quanto accaduto nel processo civile", tenuto conto dell’ombra" che gravava sul pregresso risultato conseguito nella sede penale. La Corte avrebbe dovuto inoltre censurare la mancata ammissione della deposizione dell’avv. A.F., sul tema della negligenza della persona offesa.

4) la violazione degli artt. 468 e 495 c.p.p., art. 596 c.p.p., comma 3.

Ancora sulla mancata risposta ai motivi di appello sub B) e C), miranti alla assoluzione piena, i ricorrenti lamentano la mancata censura alla ordinanza del primo giudice che non aveva ammesso i testi della difesa. La lista testi, giudicata generica dal Tribunale, era invece ricca di dettagli e la Corte d’appello avrebbe dovuto rilevarlo riaprendo la istruttoria dibattimentale. In più si segnala che la questione formava oggetto di un vero e proprio diritto del contumace ( N.A.) ex art. 603, comma 4.

Erano stati violati anche l’art. 495 sul diritto alla ammissione della prova contraria e l’art. 596 c.p. che da all’imputato il diritto di provare la verità del fatto.

5) la violazione dell’art. 208 c.p.p..

La richiesta di audizione dell’imputato contumace A.N. era stata disattesa senza motivazione.

I ricorsi degli imputati sono inammissibili mentre infondato è il gravame del Procuratore Generale.

In ordine a tale ultima impugnazione si osserva che la tesi del Procuratore Generale si basa su quello che appare un errore materiale nella lettura della motivazione esibita dalla Corte d’appello.

Tale motivazione rende infatti evidente che i giudici non hanno affermato, come ritenuto dall’impugnante, che il contenuto della memoria difensiva prodotta nel giudizio civile fu "unicamente" volto ad insinuare nel lettore il dubbio che il magistrato avesse agito in maniera negligente, essendo stato affermato invece che il detto contenuto era "univocamente" volto ad insinuare il detto dubbio. In altri termini la tesi accreditata e sostenuta dalla Corte territoriale è quella del carattere chiaramente offensivo dello scritto- tale da far ritenere integrata la antigiuridicità della condotta- e non anche quella della esclusiva finalità dello scritto alla offesa del magistrato, tale da far escludere, contestualmente, quella della contemporanea finalità difensiva con esso perseguita.

In sostanza i giudici non sono incorsi in alcuna manifesta illogicità nel senso evocato nella premessa del ricorso, essendo passati, dopo il rilievo della offensività dello scritto, a verificare la sua non punibilità per la operatività della esimente dell’art. 598 c.p..

Quanto alla applicazione della detta causa di non punibilità, se ne deve rilevare la correttezza alla luce della completa e logica argomentazione dei giudici dell’appello.

E’ indubbio, invero, che la scriminante di cui all’art. 598 c.p., comma 1, presuppone che le espressioni offensive concernano, in modo diretto ed immediato, l’oggetto della controversia, rilevino ai fini delle argomentazioni poste a sostegno della tesi prospettata e siano adoperate in scritti o discorsi dinanzi all’autorità giudiziaria (v. fra le molte, Rv. 243832).

Ebbene, la Corte d’appello ha offerto una ricostruzione della fattispecie concreta che non esorbita dai limiti della applicata esimente, essendosi posto in evidenza che le espressioni offensive, utilizzate dai ricorrenti nella memoria e riguardanti il modo di esercizio delle funzioni del dott. S., servivano a controbilanciare gli effetti della allegazione di controparte secondo cui, sulla decisione della causa civile, poteva spiegare influenza la circostanza della avvenuta archiviazione della medesima vicenda in sede penale. In entrambe le sedi giudiziarie era infatti dibattuta la questione della riconducibilità del danno patito dalla piccola C. ad una condotta negligente e quindi alla eventuale condotta colposa del medico implicato. Ed è evidente che la esclusione della detta riconducibilità affermata nella sede penale ben avrebbe potuto influire su determinazioni del giudice civile. Con la ulteriore conseguenza che se la conclusione della indagine penale, nel senso del mancato apprezzamento di tale nesso di causalità, fosse stata dovuta a un difetto delle indagini e a una condotta inappropriata del relativo titolare, una simile evenienza avrebbe potuto colorire diversamente la valenza dimostrativa della archiviazione.

Correttamente dunque la Corte nissena ha individuato il nesso funzionale diretto e immediato tra la attribuzione offensiva al magistrato e il petitum della causa civile.

Per quanto osservato, risulta infondato anche il secondo motivo di ricorso del Procuratore Generale.

Deve al riguardo osservarsi che non si apprezza, come del resto anticipato, alcuna palese incongruenza della motivazione posto che la Corte non ha esibito alcuna argomentazione in conflitto logico con la conclusione. In particolare, col sostenere la natura maldestra di talune scelte dei legali, non ha affatto affermato anche che si trattasse di opzioni slegate dalla finalità defensionale perseguita.

La affermazione, cioè che si trattasse di scelte opinabili e non indispensabili non equivale alla affermazione, inesistente in sentenza, che si trattasse anche di scelte avulse dal fine, ma equivale alla tesi, del tutto compatibile con la applicazione della esimente, che i difensori hanno redatto una memoria contenente espressioni, sì offensive, ma nella ottica della linea prescelta, utili ai fini del successo della azione civile.

E’ infine non condivisibile l’assunto del Procuratore Generale sulla non appartenenza all’ambito di operatività della esimente, delle offese che riguardino terzi estranei alla causa nella quale le stesse espressioni sono utilizzate da una delle parti.

Ha infatti evidenziato la giurisprudenza di questa Corte che è sufficiente che le offese provengano dalle parti o dai loro patrocinatori e che concernano l’oggetto della causa o del ricorso pendente innanzi alla autorità giudiziaria o a quella amministrativa, a nulla rilevando che esse siano dirette a persone diverse dalle controparti o dai loro patrocinatori; rientrano pertanto nel campo di operatività della norma anche le offese dirette ai giudici delle precedenti fasi del giudizio o ai loro ausiliari, purchè esse concernano l’oggetto della causa, dal momento che la "ratio legis" è quella di consentire la massima libertà nella esplicazione del diritto di difesa (Sez. 5, Sentenza n. 10087 del 04/04/2000 Ud. (dep. 25/09/2000) Rv. 217523; conf. Rv. 181531).

Per quanto infine concerne la evocazione della giurisprudenza che esclude l’"esposto" dal novero degli scritti a contenuto offensivo suscettibili di rimanere scriminati ex art. 598 c.p., vi è da rilevare che essa non è decisiva nel caso di specie. In primo luogo ne va ricordato il carattere non univoco, essendovi copiosa giurisprudenza sostenitrice dell’orientamento opposto a quello solo indirettamente ricordato nel ricorso (v. Sez. 5, Sentenza n. 33453 del 08/07/2008 Ud. (dep. 14/08/2008) Rv. 241393; Sez. 5, Sentenza n. 44148 del 25/09/2008 Ud. (dep. 26/11/2008) Rv. 241806; Massime precedenti Conformi: N. 6544 del 1998 Rv. 212138.

In secondo luogo va sottolineato che, diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente, vi è il riconoscimento, in linea di principio, da parte della giurisprudenza di legittimità, che anche l’esposto indirizzato alla autorità disciplinare e contenente espressioni offensive ben può andare esente da responsabilità penale per la eventuale ricorrenza, comunque, della generale causa di giustificazione di cui all’art. 51 cod. pen., sub specie dell’esercizio di un diritto di critica, costituzionalmente tutelato dall’art. 21 Cost. e da ritenersi prevalente rispetto al bene della dignità personale, pure tutelato dalla Costituzione agli artt. 2 e 3. (v. Rv. 239825 conf. Rv. 140038).

In terzo luogo – e il rilievo è decisivo – è da sottolineare che l’esposto, nella specie, non è considerato in quanto tale, ossia come atto introduttivo di una procedura disciplinare, ma, come accertato dalla Corte di merito, solo nel suo contenuto, richiamato per relationem nella memoria civile e incorporato in essa. Con l’effetto di rimanere assoggettato in tutto alle norme che riguardano gli scritti offensivi prodotti dalla parte di un giudizio civile.

Infine appare infondato anche l’ultimo motivo di ricorso.

E’ pacifico per la giurisprudenza che l’esimente di cui all’art. 598 cod. pen. costituisca applicazione estensiva del più generale principio posto dall’art. 51 cod. pen., in quanto riconducibile all’art. 24 Cost. (v. tra le molte Rv. 234008; Massime precedenti Conformi: N. 7000 del 2002 Rv. 221388).

Si tratta dunque di una esimente e la sussistenza di essa va apprezzata dal giudice, una volta che la vicenda sia acclarata in fatto, anche di ufficio, per il disposto dell’art. 129 c.p.p. che lo prevede con riferimento a tutte le formule proscioglitive compresa quella "perchè il fatto non costituisce reato" che, per l’appunto, copre anche la eventualità della sussistenza della causa di giustificazione (Sez. U, Sentenza n. 40049 del 29/05/2008 Ud. (dep. 28/10/2008) Rv. 240814).

Nella specie, dunque, la mancata presentazione di uno specifico motivo di appello avrebbe impedito l’obbligo di motivazione sul diniego della esimente ma non anche, una volta sollecitato il potere di ufficio nella discussione finale, l’apprezzamento delle circostanze di fatto incontroverse, ai fini della verifica della sussistenza della causa di giustificazione.

Il ricorso degli imputati è invece, come anticipato, inammissibile.

Il primo motivo è tale perchè costituisce la riedizione del corrispondente motivo di appello, già fondatamente rigettato dalla Corte di merito.

Nella giurisprudenza di questa Corte si sostiene che devono considerarsi generici i motivi di ricorso per Cassazione consistenti nella ripetizione delle doglianze esposte in sede di appello; e ciò sia in quanto il carattere autonomo di ogni atto di impugnazione postula che esso abbia in sè tutti i requisiti voluti dalla legge per provocare e consentire il controllo devoluto al giudice superiore, sia in quanto, in quel caso, i motivi di gravame non assolvono la loro tipica funzione di critica, ma si risolvono in una mera apparenza (Rv. 179874). Massime Conformi: Rv. 177306 Rv. 173594 Rv. 163728 Rv. 155201; Rv. 186143; Rv. 231708. Nella specie la Corte territoriale ha argomentato sulle ragioni della competenza del Tribunale di Enna, non ricorrendo i presupposti per la deroga prevista dall’art. 11 c.p.p. in quanto il dott. S., all’epoca della presentazione della memoria – che rappresenta l’atto consumativo del reato, integrato, appunto dalla presentazione al giudice civile della detta memoria e di copia dell’esposto al CSM – non esercitava più le funzioni nella Procura compresa nel distretto di Caltanissetta. A tali affermazioni i ricorrenti oppongono argomentazioni irrilevanti non risultando neppure dalla sentenza delle Sezioni unite n. 292 del 2004, evocata nel ricorso, che l’art. 11 c.p.p. debba trovare applicazione oltre i limiti oggettivi descritti testualmente nella norma stessa.

Il secondo motivo è manifestamente infondato.

Debbono ribadirsi in primo luogo le considerazioni sopra svolte sulla inammissibilità di quelle censure che costituiscono mera ripetizione di analoghi motivi di appello, già motivatamente disattesi dal giudice a quo.

Sulle doglianze riguardanti invece la asserita inesistenza di valida querela, la Corte territoriale non risulta avere replicato.

Le ricerche che la questione posta dai ricorrenti ha reso indispensabili da parte di questa Corte di cassazione hanno tuttavia fatto emergere che la querela era stata regolarmente presentata nella forma scritta dal dott. S. il quale l’aveva consegnata negli Uffici della Sezione di PG della Procura di Messina il 24 giugno 2004. Il pubblico ufficiale ricevente ha identificato il proponente la querela, appunto il dott. S., facendogli ratificare l’atto con dichiarazione resa a verbale, e sottoscritta dal querelante accanto alla sottoscrizione del redigente l’atto.

Tutti i residui motivi sono, pure, manifestamente infondati.

Con essi si lamenta la lesione di diritti difensivi finalizzati, attraverso la escussione di testi o l’esame degli imputati, a dimostrare la piena innocenza degli imputati e a dare la prova liberatoria ex art. 596 c.p..

Sotto tale ultimo profilo deve si evidenzia in primo luogo la mancata dimostrazione dell’interesse, in capo ai ricorrenti, ad impugnare una sentenza di assoluzione fondata sul riconoscimento di una causa di non punibilità (ex art. 598 c.p.) al fine di conseguire altra pronuncia assolutoria basata su una diversa causa di non punibilità (ex art. 596 c.p.).

Si è sostenuto invero che sussiste l’interesse dell’imputato a impugnare una pronuncia di proscioglimento quando questa sia intervenuta con la formula "perchè il fatto non costituisce reato" ma si miri ad ottenere l’assoluzione per insussistenza del fatto, attesa la diversità degli effetti derivanti dalla formula adottata con riferimento all’efficacia della sentenza nei giudizi amministrativo, civile o disciplinare (Rv. 226719).

Non è indicata invece la diversità di effetti connessa alla applicazione dell’una o dell’altra causa di non punibilità.

Sotto il primo profilo, invece, ossia nella prospettiva della assoluzione piena sul fatto, occorre ricordare che questa Corte ha rilevato come la mancata assunzione di una prova decisiva possa costituire motivo di ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. d), solo quando si tratti di prove sopravvenute o scoperte dopo la pronuncia di primo grado, che avrebbero dovuto essere ammesse, secondo il disposto dell’art. 603, comma 2, sui presupposti stabiliti all’art. 495 c.p.p., comma 1. Negli altri casi la decisione istruttoria del giudice di appello è censurabile, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), sotto il solo profilo della mancanza o manifesta illogicità della motivazione della sentenza, come risultante dal testo del provvedimento impugnato (Rv. 227706).

Tanto premesso, le censure dei ricorrenti non sono ammissibili ove debbano intendersi come deduzione di mancata ammissione di prova decisiva, non contenendo la indicazione, nel ricorso, del peso e della decisività del risultato della prova pretermessa.

In riferimento al vizio di motivazione, invece esplicitamente dedotto, non può non apprezzarsi parimenti un profilo di inammissibilità del motivo di gravame per mancato rispetto dei criteri di cui all’art. 581 c.p.p..

I ricorrenti hanno cioè omesso di specificare le ragioni in fatto e in diritto sulle quali le doglianze sarebbero basate e ciò per consentire alla Corte di verificare la rilevanza e l’interesse concreti alle deduzioni effettuate.

II giudice di merito non è infatti tenuto a compiere un’analisi approfondita di tutte le deduzioni delle parti e a prendere in esame dettagliatamente tutte le risultanze processuali, essendo invece sufficiente che, anche attraverso una valutazione globale di quelle deduzioni e risultanze, spieghi, in modo logico e adeguato, le ragioni che hanno determinato il suo convincimento, dimostrando di aver tenuto presente ogni fatto decisivo; nel qual caso devono considerarsi implicitamente disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata (Rv. 233187).

Alla inammissibilità consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna di ciascuno dei privati ricorrenti al versamento, in favore della cassa delle ammende, di una somma che appare equo determinare in Euro 1000.

Nulla è dovuto a titolo di spese in favore della parte civile, essendo rimasta confermata la assoluzione degli imputati.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso del Procuratore generale.

Dichiara inammissibili i ricorsi degli imputati e condanna ciascuno al pagamento delle spese del procedimento ed a versare alla cassa delle ammende la somma di Euro 1000.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con distinti atti di citazione S.A. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Udine la s.a.s. Beltrame Giuseppe & C., proprietaria confinante, esponendo che la stessa, nell’eseguire la ristrutturazione con ampliamento del proprio edificio, aveva violato le distanze dalla propria costruzione e dalla proprie vedute.

Chiese pertanto la demolizione delle nuove opere ritenute illegittime.

La società convenuta si oppose alle domande e propose in via riconvenizionale analoga richiesta di demolizione di un muretto eseguito dall’attore, asserendo che esso rendeva incomoda la servitù di passaggio costituita in suo favore.

Il Tribunale, riunite le cause, pose termine alla lite disponendo la cessazione della materia del contendere sulla base dell’osservazione che la convenuta aveva alienato a terzi gli immobili e che, non avendo trascritto l’attore le proprie domande, egli non avrebbe potuto opporre la sentenza favorevole ai nuovi proprietari.

Interposta impugnazione da entrambe le parti, con sentenza n. 267 del 28 aprile 2005 la Corte di appello di Triste riformò in toto la decisione impugnata, e reputando necessario decidere la causa nel merito, accolse in parte le domande del S. mentre respinse quella riconvenzionale della società Beltrame. In particolare, la Corte triestina disattese le eccezioni preliminari della società convenuta di nullità della notificazione dell’atto di impugnazione avanzato in via principale dal S. e di inammissibilità dello stesso, osservando, quanto alla prima, che era irrilevante il fatto che l’atto fosse stato notificato al procuratore costituito in uno studio diverso da quello indicato nell’elezione di domicilio, essendo entrambi gli studi ubicati nel medesimo circondario del tribunale, ed avendo comunque l’atto raggiunto il destinatario e, quanto alla seconda, che l’atto di gravame avesse i requisiti di contenuto richiesti dalla legge, tenuto conto, in relazione tenore della pronuncia di primo grado, che con esso la parte aveva richiamato le difese, le argomentazioni e le prove acquisite in primo grado ed aveva riproposto specificatamente le relative domande; quanto al merito, per quanto qui ancora interessa, il giudicante accolse le domande del S. che avevano riguardo: a) all’apposizione delle nicchie sulla facciata dell’edificio, il cui spessore impediva la completa apertura della finestra esistente al confine della casa del S., ordinando alla convenuta di apprestare idonea soluzione tecnica per eliminare l’inconveniente; b) alla demolizione e riduzione in pristino dell’ampliamento realizzato in violazione della distanza rispetto alla veduta sita al secondo piano della casa S., rilevando sul punto che la servitù di veduta in favore di quest’ultimo era stata prevista nel contratto di vendita del 27.10.1985 e che dai rilievi fotografici risultava che mentre in precedenza la costruzione della società si arrestava a 39 cm. al di sotto della soglia della finestra, attualmente il nuovo tetto a falda superava lateralmente la soglia di detta finestra e che, inoltre, il consulente tecnico d’ufficio aveva accertato che le opere edili eseguite dalla convenuta per la ristrutturazione del piano di calpestio e la copertura del terrazzo avevano provocato il suo innalzamento di 20 cm., mentre la facciata dell’edificio Beltrame a fianco della finestra era stato aumentata in altezza di 95 cm.; posto che l’ampliamento dell’edificio a confine preesistente ha comportato costruzione in aderenza al muro sul quale si apre la venduta, ritenne quindi applicabile la disposizione di cui all’art. 907 c.c., u.c., precisando che il fatto che anche la costruzione preesistente non fosse stata rispettosa della normativa, non autorizzava comunque il confinante ad aggravare il pregiudizio derivante al diritto di veduta del vicino, c) in relazione alla demolizione dello sporto di linda, osservando sul punto che, come accertato dal consulente tecnico, esso sporgeva per 85 cm. sul fondo del S. e che inoltre esso rendeva più incomodo l’esercizio della veduta, d) con riferimento alla eliminazione della nuova terrazza, collocata nel tetto a falda eretto in appoggio al muro nel quale è collocata la finestra del S., essendo stato anch’esso realizzato in violazione del diritto di veduta. La Corte, infine, respinse la domanda riconvenzionale della società Beltrame di rimozione del muretto, osservando che dalla planimetria e dai rilievi fotografici risultava escluso che la presenza di tale manufatto potesse rendere più incomodo l’esercizio della servitù di transito da parte della convenuta.

Per la cassazione di questa decisione, notificata il 28 ottobre 2005, con atto notificato il 27 dicembre 2005, ricorre la s.a.s. Beltrame Giuseppe & C. affidandosi a sette motivi.

Resiste con controricorso S.A..

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 330 cod. proc. civ. anche in relazione al R.D. n. 1937 del 1934, art. 10 lamentando che la Corte di appello abbia respinto le eccezioni preliminari con cui l’appellata aveva dedotto al nullità della notificazione dell’appello principale proposto dal S., per essere stata la stessa eseguita alla parte nel domicilio eletto presso il procuratore domiciliatario e comunque presso uno studio diverso da quello indicato nell’elezione di domicilio. Ad avviso della ricorrente entrambe le eccezioni erano invece fondate, atteso che l’art. 330 cod. proc. civ. identifica il destinatario dell’atto di impugnazione nel procuratore costituito e che l’elezione di domicilio presso un determinato studio risponde all’esigenza effettiva del professionista di organizzare nel modo più confacente la propria attività.

Il mezzo è infondato.

Risulta del tutto pacifico che l’appellato si è costituito nel giudizio di appello, nel quale ha anche proposto impugnazione in via incidentale. Tale circostanza è sufficiente a giustificare la reiezione della censura, atteso che, a prescindere da ogni valutazione di fondatezza dell’eccezione di nullità della notificazione dell’appello, trova nel caso di specie comunque applicazione, come esattamente rilevato dal giudice a quo, la regola della sanatoria della nullità per il raggiungimento dello scopo posta dall’art. 156 c.p.c., comma 3, espressamente richiamata in materia di nullità della notificazione dal successivo art. 160. La notificazione dell’atto di impugnazione ha infatti la funzione di rendere il destinatario edotto dell’atto di gravame, al fine di consentirgli di apprestare le sue difese e di adottare le determinazioni conseguenti; la costituzione nel relativo giudizio della parte notificata dimostra, senza ombra di dubbio, che la notifica ha raggiunto il suo scopo.

Il secondo motivo di ricorso lamenta violazione dell’art. 342 cod. proc. civ., assumendo che il giudice di secondo grado avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l’appello avanzato dalla controparte per difetto dei requisiti di contenuto richiesti dalla legge, atteso che in esso il S. si era limitato a ripropone in modo del tutto generico le domande proposte in primo grado ed aveva omesso la specifica indicazione dei fatti e delle ragioni di diritto poste a loro fondamento.

Il motivo è infondato.

La Corte di merito, nel respingere l’eccezione sollevata dalla società appellata, ha affermato che, avendo la pronuncia di primo grado disposto la cessazione della materia del contendere, in accoglimento dell’eccezione preliminare sollevata dalla convenuta, senza esaminare e decidere il merito della controversia, l’onere di specificità dei motivi di appello, previsto dall’art. 342 cod. proc. civ., doveva ritenersi limitato alla esposizione delle censure rivolte avverso le ragioni della sentenza di primo grado, mentre per le domande di merito, che non erano state esaminate, doveva ritenersi sufficiente la loro mera riproposizione, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., adempimento che l’appellante aveva assolto indicando l’oggetto della controversia e riproducendo specificatamente tutte le proprie conclusioni di merito.

Questa decisione appare corretta sia nei suoi presupposti di fatto, che in diritto. Sotto il primo profilo, dovendosi osservare che, diversamente da quanto sembra prospettare la ricorrente, dall’esame diretto dell’atto di appello – consentito a questa Corte in ragione della natura processuale del vizio denunziato (Cass. n. 12022 del 2003) – risulta che effettivamente l’appellante, dopo avere indicato genericamente l’oggetto della controversa ed essersi richiamato alle difese di primo grado, ha poi riprodotto per intero le proprie domande di merito, specificamente articolate in relazione ai diversi manufatti della controparte di cui lamentava la violazione delle distanze legali.

Sotto il profilo della corretta applicazione delle disposizioni processuali, la sentenza impugnata appare conforme al consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui qualora la sentenza impugnata abbia definito la causa decidendo esclusivamente una questione preliminare, senza esaminare il merito, i motivi di appello non possono concernere anche il merito della domanda, che non ha formato oggetto della pronuncia, essendo al riguardo sufficiente che l’appellante riproponga, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., la domanda non esaminata (Cass. n. 974 del 2006;

Cass. n. 5938 del 2000). Il Collegio condivide e fa proprio questo orientamento, la cui intrinseca validità poggia sull’evidente rilievo che poichè i motivi di appello sono diretti a denunziare gli errori di diritto o l’ingiustizia della sentenza impugnata, la parte appellante, nei casi considerati, non può svolgere alcun motivo riguardante il merito della domanda avendo il primo giudice arrestato la sua indagine all’esame dell’eccezione preliminare. Ne consegue che, ferma restando la specificità dei motivi avverso le ragioni della decisione del giudice, con riferimento alle domande di merito sussiste soltanto l’obbligo della loro riproposizione, ai sensi del disposto di cui all’art. 346 cod. proc. civ., senza riproduzione delle ragioni di fatto e di diritto che le sostengono, essendo sufficiente a questo fine un richiamo a quanto già esposto in primo grado.

Il terzo motivo di ricorso denunzia violazione degli artt. 2697 e 2728 cod. civ. ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, assumendo che il giudice a quo ha motivato la propria conclusione in ordine all’entità delle opere eseguite dalla odierna ricorrente basandosi sulle incerte e perplesse conclusioni del consulente tecnico di parte, che nella prima relazione aveva dichiarato che la sopraelevazione dell’originaria copertura piana era di 20 cm. e soltanto nel secondo elaborato aveva aggiunto che "l’innalzamento della facciata del corpo di fabbrica di proprietà della convenuta può considerarsi verosimilmente dell’ordine di 95 cm. in prossimità delle finestre del secondo piano della facciata del manufatto di proprietà attorea". Fondando le proprie conclusioni sui contraddittori accertamenti della consulenza tecnica d’ufficio il giudicante ha altresì violato le regole sulla distribuzione dell’onere della prova, esonerando l’attore dalla dimostrazione dei fatti posti a fondamento delle sue domande e ha inoltre tratto il proprio convincimento da elementi indiziari privi di gravità, precisione e concordanza. La sentenza è inoltre incorsa in vizio di motivazione laddove ha ritenuto che le opere realizzate dalla convenuta avevano modificato il tetto a terrazza in una copertura a falde, essendosi in contrario accertato che la sommità della copertura è rimasta piana.

Le censure, che interessano aspetti diversi e distinti del percorso motivazionale della decisione, appaiono tutte infondate.

La dedotta violazione dell’onere della prova non sussiste, atteso che il giudice ha fondato la propria ricostruzione dei fatti sugli accertamenti della consulenza tecnica d’ufficio, che è ammissibile laddove sia necessario per accertare determinate circostanze avvalersi di specifiche cognizioni tecniche, che il giudice non è tenuto a possedere. La determinazione del giudice di merito di disporre la consulenza tecnica d’ufficio ha carattere discrezionale e non è pertanto, di regola, denunziabile in sede di legittimità, essendo sufficiente a giustificarla la ritenuta necessità di procedere ad accertamenti che richiedono particolari cognizioni tecniche (Cass. n. 16980 del 2006; Cass. n. 11143 del 2003). Su questo tema si è anche precisato che il giudice di merito può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), e che anche in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. n. 6155 del 2009; Cass. n. 3990 del 2006). Nel caso di specie, tenuto conto dell’oggetto dell’incarico affidato al consulente tecnico d’ufficio e della natura tecnica dell’accertamento demandatogli, può agevolmente ritenersi che il giudice di merito, nel disporre la predetta consulenza, abbia operato nei limiti della propria discrezionalità, al fine dell’accertamento dei fatti richiedenti specifiche cognizioni tecniche, senza intervenire, alterandolo, sul principio dell’onere della prova.

Con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 2728, in tema di presunzioni, va invece precisato che dalla motivazione della sentenza impugnata emerge che l’accertamento compiuto dal giudice in ordine all’innalzamento dell’edificio della convenuta risulta fondato, oltre che dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, anche sulla base dei rilievi fotografici, utilizzati dal giudicante come fonte diretta di rappresentazione dei fatti. In particolare, la Corte triestina ha precisato che proprio dai rilievi fotografici risultava che mentre in precedenza la costruzione della società si arrestava a 39 cm. al di sotto della soglia della finestra dell’edificio dell’attore, attualmente il nuovo tetto a falda superava lateralmente la soglia di detta finestra e che, inoltre, il consulente tecnico d’ufficio aveva accertato che le opere edili della convenuta di ristrutturazione del piano di calpestio e copertura del terrazzo avevano provocato il suo innalzamento di 20 cm., mentre la facciata dell’edificio Beltrame a fianco della finestra era stato aumentata in altezza di 95 cm.; più oltre ancora la sentenza puntualizza che "dalle foto appare evidente come da una ristrutturazione preesistente di tetto a terrazzo si sia passati a copertura a falde, elemento architettonico questo che ha appunto comportato l’innalzamento di circa 95 cm. valutato dal consulente". Si tratta, all’evidenza, di apprezzamenti di fatto non censurabili in sede di legittimità in quanto adeguatamente motivati mediante richiamo a precisi e concordanti elementi di prova, che non risultano in alcun modo scalfiti dalle censure svolte dalla ricorrente.

Il quarto motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 1067 cod. civ. anche in relazione all’art. 1062 cod. civ. ed omessa motivazione, censurando al sentenza impugnata per non avere considerato che nell’atto di vendita in cui veniva costituita a favore del fondo S. una servitù in relazione alla finestra del secondo piano, era stato altresì prevista la costituzione di una "servitù di prospetto a favore della intera facciata dell’edificio compravenduto verso ponente ed a peso che rimane dei venditori" e previsto che "le aperture di porte e finestre … ed ogni altra struttura che con il frazionamento posto in essere con la presente vendita viene trovarsi a distanza illegale" avrebbe avuto il diritto di conservare lo stato di fatto esistente, creandosi la conseguente servitù". La presenza di tale clausola contrattuale imponeva in particolare al giudicante di valutare l’incidenza delle modifiche apportate dalla società Beltrame sulle servitù preesistenti, valutando la legittimità delle innovazioni alla luce dei criteri posti dall’art. 1067 cod. civ., e non già limitarsi ad affermare il divieto della costruzione in aderenza ad una distanza inferiore a tre metri dalla veduta.

Il motivo è inammissibile.

Questa conclusione si impone in quanto il richiamo fatto dalla ricorrente alla clausola contrattuale dell’atto di vendita appare integrare un’eccezione nuova, non risultando essa essere mai stata opposta dalla convenuta nel corso del giudizio.

A ciò merita aggiungere che comunque il testo della clausola non appare compiutamente intelligibile nel significato preteso dalla ricorrente, ma richiede, ai fini della sua esatta comprensione ed applicazione, il corredo di un quadro fattuale che nel caso di specie è mancante.

Sotto altro profilo la censura è generica perchè non spiega le ragioni per cui le opere realizzate dalla convenuta, se valutate nella prospettiva stabilita dall’art. 1067 cod. civ., avrebbero dovuto ritenersi legittime.

Il quinto motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 906 e 907 cod. civ., nonchè contraddittoria motivazione, censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto che la costruzione della società dovesse rispettare la distanza di tre metri dalla venduta, pur riconoscendo che la finestra del S. consentiva solo una veduta obliqua. Tale soluzione, oltre ad essere contraddittoria, è in contrasto altresì con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale le distanze previste dagli artt. 906 e 907 sono alternative. Si aggiunge inoltre che l’applicabilità dell’art. 907, comma 3 richiede che le due costruzioni siano ubicate su piani diversi e la necessaria utilizzazione in appoggio o in aderenza del muro in cui si apre la veduta, condizioni che, come risulta dai rilievi fotografici, non si rinvenivano nel caso di specie.

Il mezzo appare in parte infondato ed in parte inammissibile.

Infondato con riferimento alla censura che contesta l’applicazione della distanza legale di tre metri in relazione alla veduta obliqua, avendo la Corte di appello correttamente applicato tale distanza ai sensi dell’art. 907 cod. civ., comma 3 che la prevede, nel caso sia di veduta diretta che obliqua, laddove la costruzione sia in appoggio, avendo il giudice a quo accertato che "l’ampliamento dell’edificio ha comportato costruzione in aderenza al muro sul quale s’apre la veduta".

La doglianza che contesta, sotto il profilo del vizio di motivazione, l’accertamento dei fatti compiuto dal giudice di merito è invece inammissibile, in quanto con essa si richiede a questa Corte una nuova rivisitazione dei fatti, non consentita in sede di giudizio di legittimità, e perchè non sostenuta dal requisito di autosufficienza, che impone al ricorrente per cassazione che deduca l’omessa considerazione o erronea valutazione da parte del giudice di merito di risultanze istruttorie di riprodurre esattamente il contenuto dei documenti e delle prove che si assumono non esaminate, al fine di consentire alla Corte di valutare la sussistenza e decisività delle stesse (Cass. n. 17915 del 2010; Cass. n. 18506 del 2006; Cass. n. 3004 del 2004).

Il sesto motivo denunzia contraddittoria motivazione e violazione e falsa applicazione degli artt. 906 e 907 cod. civ., censurando la decisione impugnata per avere ordinato al rimozione dello sporto di linda assumendo che esso, essendo collocato nella parte sovrastante il fondo del fondo dell’attore, interferiva con il suo diritto di veduta, affermazione che è in contrasto con il riconosciuto carattere obliquo della veduta stessa. La Corte è poi caduta in errore laddove ha disposto la demolizione per intero dello sporto, nonostante che esso insisteva sulla proprietà dell’attore solo per 60 cm.

Il motivo è infondato.

La doglianza di contraddittorietà della motivazione, per contrasto tra le affermazioni della Corte di merito in ordine alla collocazione dello sporto ed alla natura obliqua della veduta, non ha pregio, atteso che la sentenza impugnata ha ordinato la demolizione del manufatto anche sulla base del rilievo che esso sovrastava, cioè sporgeva, per 85 cm. sul fondo di proprietà dell’attore, accertamento che costituisce ragione autonoma e sufficiente a giustificare la statuizione di condanna alla sua demolizione.

L’assunto secondo cui la Corte avrebbe erroneamente disposto la demolizione per intero dello sporto appare invece infondata, trovando diretta smentita nella sentenza impugnata, laddove nel dispositivo risulta accertata e dichiarata l’illegittimità della linda soltanto "per la parte prospiciente sul fondo altrui". Con il settimo motivo, la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 1067 cod. civ. ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione e gli artt. 906 e 907 cod. civ., lamentando che la Corte di appello abbia respinto la sua domanda di demolizione del muretto realizzato dalla controparte sul presupposto che esso non rendeva più incomodo l’esercizio della servitù di transito, trascurando del tutto di considerare a tal fine le deposizione dei testi. Anche questo mezzo va dichiarato inammissibile.

La Corte triestina ha motivato la statuizione di rigetto sul punto affermando che sulla base delle fotografie e della planimetria in atti risultava che il muretto collocato all’interno del cortile non rappresentava alcun ostacolo all’esercizio della servitù di passaggio della convenuta, atteso che la sua collocazione manteneva uno "spazio adeguato al transito di mezzi ed alla loro esigenza di manovra", aggiungendo che la istante nemmeno aveva mai specificato in che modo la sua presenza rendesse più incomodo il passaggio. Ciò posto, la censura svolta dal motivo è generica, in quanto non indica in modo specifico le ragioni per cui tale accertamento sarebbe errato, non indicando i dati di fatto acquisiti in giudizio con esso configgenti, e perchè non sostenuta dal requisito di autosufficienza, nel senso già sopra precisato, che imponeva alla ricorrente di riprodurre le dichiarazioni testimoniali asseritamene trascurate dal giudicante, al fine di dimostrare la sussistenza e decisività delle stesse ai fini di una diversa ricostruzione e valutazione dei fatti.

In conclusione, il ricorso va rigettato.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza della società ricorrente.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in Euro 2.200, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. N.A. è stato tratto in arresto in quanto indiziato del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 per la detenzione di ca. 20 kg. di eroina; si riteneva che egli fosse la terza persona, quella che era riuscita a fuggire, presente a bordo dell’auto Ford Focus dove era stata rinvenuto, all’interno di un borsone e di buste di plastica, l’anzidetto quantitativo di sostanza stupefacente; i Carabinieri che avevano effettuato il controllo dell’auto ed arrestato gli altri due occupanti della vettura, avevano infatti potuto osservare il N. e lo avevano poi riconosciuto nella persona effigiata in un passaporto rinvenuto nell’abitazione utilizzata dagli altri due arrestati; al momento dell’arresto N.A. era completamente bagnato ed il fratello gli stava portando abiti asciutti a casa della fidanzata.

2. Il difensore dell’indagato presentava richiesta di riesame avverso l’ordinanza di applicazione di custodia cautelare in carcere, e il Tribunale di Brescia, in funzione di giudice del riesame, con una prima ordinanza, datata 9.11.2010 (ore 9.10), dichiarava la sopravvenuta inefficacia della misura cautelare della custodia in carcere ex art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, per la mancata trasmissione del carteggio processuale nei termini di legge.

Con una seconda ordinanza, datata 9.11.2010 (ore 10.10) il Tribunale di Brescia revocava l’ordinanza di declaratoria di inefficacia della misura, assunta un’ora prima, e osservava che, da una nota della cancelleria era risultato che erano stati rinvenuti, all’interno di un altro fascicolo, gli atti relativi alla procedura di riesame instaurata, trasmessi dalla Procura in data 8.11.2010. Ristabilito su tale circostanza il contradditorio con la difesa -che insisteva nel ritenere inefficace la misura – il Tribunale, alla luce delle ulteriori informazioni acquisite, riteneva insussistente il presupposto che aveva, poco prima, imposto la pronuncia di perdita di efficacia della misura custodiale e confermava la misura stessa.

3. Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso per cassazione il difensore) dell’imputato. Sostiene che la conclusione del Tribunale non può essere condivisa mancando un dato formale a cui ancorare la ritenuta tempestività della trasmissione degli atti; secondo il ricorrente la attestazione della ricezione non può che avvenire in modo tipico, non essendo ammissibile che la individuazione dell’esatto momento di deposito avvenga per congetture e deduzioni;

la attestazione della cancelleria è del 9 novembre e attesta l’avvenuto rinvenimento in data 9 novembre; non può rilevare che gli atti fossero già nella cancelleria del riesame in precedenza dal momento che il ricevimento degli atti da parte di tale cancelleria deve essere in relazione diretta con la richiesta fatta dallo stesso Tribunale e con il fascicolo della procedura interessata; avviene spesso che gli atti siano fisicamente presenti in cancelleria del riesame perchè trasmessi per procedure relative a coimputati o procedure connesse o collegate, ma si tratta di situazioni di mero fatto, che non possono avere valore, mancando una connessione diretta tra la singola procedura in esame e la ricezione degli atti anche solo attraverso una comunicazione dell’autorità giudiziaria richiesta, anche solo per informare che gli atti sono stati già trasmessi per altro procedimento. Con un secondo motivo lamenta illogicità di motivazione quanto alla identificazione dell’indagato da parte dei militari operanti. I due Carabinieri che hanno dichiarato di aver riconosciuto l’indagato non potevano aver partecipato ala perquisizione nella quale è stato rinvenuto il passaporto perchè a quell’ora si trovavano al pronto soccorso;

inoltre il passaporto non risulta acquisito agli atti.

Motivi della decisione

1. Il ricorso non merita accoglimento.

1.2 Il Tribunale del riesame, nel provvedimento qui impugnato, ha puntualmente spiegato la ragione per la quale doveva ritenersi che la trasmissione degli atti relativi al riesame del N. fosse avvenuta nei termini di legge; gli atti in questione erano stati infatti impropriamente allegati ad altri atti trasmessi al Tribunale dalla stessa Procura della Repubblica in relazione ad un’altra procedura di riesame, atti che erano stati trasmessi e ricevuti l’8.11.2010, ultimo giorno utile; di ciò faceva fede una attestazione della cancelleria delle ore 9.30 del 9 novembre, giorno dell’udienza, allorchè il funzionario di cancelleria dava atto del rinvenimento degli atti in questione all’interno degli altri; il Tribunale osservava che in tale situazione non vi poteva essere dubbio che la ricezione fosse avvenuta nei termini, in quanto gli atti in questione facevano parte di un carteggio ricevuto il giorno prima; e non poteva essere diversamente, dal momento che se gli atti fossero arrivati il 9, essi avrebbero dovuto portare apposito timbro con la data, a tanto essendo obbligato il cancelliere. Il ricorrente non contesta la ricostruzione effettuata, nè la tempestività della trasmissione che ne consegue, ma lamenta unicamente la mancanza di forme tipiche a garanzia della certezza dell’intera procedura. Rileva in proposito il Collegio che pur essendo previste dall’art. 64 disp. att. c.p.p. norme apposite per la comunicazione degli atti tra le varie autorità giudiziarie, il mancato rispetto delle stesse non da luogo di per sè a nullità di ordine processuale, valendo, come è noto, in materia di nullità, il principio di tassatività che impone che una tale conseguenza sia espressamente prevista; laddove nessuna disposizione prevede invece tale nullità. Trattasi dunque di irregolarità formale che, in difetto della allegazione di uno specifico pregiudizio, non comporta conseguenze sul procedimento.

2. Per quanto riguarda il quadro indiziario, esso risulta logicamente apprezzato dal Tribunale che ha precisato che il controllo del passaporto può ben essere avvenuto in un momento successivo alla perquisizione, quando i due Carabinieri erano rientrati in caserma e si accingevano a predisporre la comunicazione di reato; parimenti il Tribunale ha rilevato non essere dirimente la mancanza di un verbale di sequestro del passaporto in questione, del cui rinvenimento si da comunque atto nella notizia di reato e la cui esistenza ed autenticità non erano stati oggetto di contestazione da parte del N..

3. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa, a cura della cancelleria, al Direttore dell’Istituto Penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito nell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con l’epigrafato provvedimento, la Prefettura di Catanzaro ha rigettato l’istanza di emersione ex l. 102/2009 presentata da C.R., a favore del cittadino straniero S.T., motivando in ragione della condanna per il reato di illegittima permanenza nello Stato in violazione di un provvedimento di espulsione, di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998.

In particolare, la P.A. ha ritenuto che il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. 286/1998, punito con pena edittale fino a quattro anni di reclusione, rientrerebbe nel novero di quelli indicati dall’art. 381 c.p.p., categoria normativa cui si richiama espressamente l’art. 1 comma 13 lett. c del D.L. n. 78/2009 e che, al riguardo, si è trattato di esercitare un potere di natura vincolata.

Con il presente gravame, si sostiene che la condanna per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998 non sia elemento ostativo alla regolarizzazione, trattandosi di un’ipotesi di reato del tutto peculiare – per la quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, pur essendo punito con la reclusione nel massimo (solamente) sino a quattro anni – che non sarebbe assimilabile a nessuna delle fattispecie disciplinate dagli articoli 380 e 381 c.p.p., le uniche richiamate dalla norma di cui all’art. 1 ter comma 13 del D.L. 78/2009.

All’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 il ricorso è passato in decisione.

La questione qui in contestazione è già stata affrontata dal Cons. Stato Ad. Plen., 10 maggio 2011, n. 7 che ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 28 aprile 2011, in causa C/61/11, emessa su domanda pregiudiziale proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte di Appello di Torino, nell’ambito di un procedimento penale a carico di un cittadino extracomunitario condannato in primo grado alla pena di un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza giustificato motivo, in violazione di un ordine di allontanamento emesso nei suoi confronti dal questore di Udine.

Con essa, la Corte di Giustizia ha dichiarato che la Direttiva 2008/115 (immediatamente applicativa in alcune sue parti, tenuto anche conto che il termine di recepimento è scaduto inutilmente il 24 dicembre 2010), in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella italiana in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Ciò posto, sul noto rilievo secondo cui il principio di diritto affermato nelle sentenze interpretative della Corte di giustizia si impone con effetti erga omnes (Corte cost. 23 aprile 1985, n. 113; 11 luglio 1989, n. 289; Cass. 3 ottobre 1997, n. 9653), la vicenda conseguente all’emanazione della sentenza della Corte di Giustizia 28 aprile 2011 deve essere sostanzialmente inquadrata in un’ipotesi di "abolitio criminis", così ricadendo nella sfera di applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p. anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (conf.: Cass. Pen. Sez. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683).

Ciò determina, quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale riportata a suo tempo dal sig. T.S. per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non può (più) essere considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione che, quindi, dovrà essere nuovamente esaminata dall’Amministrazione competente.

Per tali ragioni, deve essere accolto il ricorso, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della novità della questione.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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