Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Con sentenza 2.11.12 la Corte d’Appello di Salerno confermava la condanna inflitta il 23.11.11 dal Tribunale della stessa sede nei confronti di C.D. per i delitti di estorsione continuata ai danni della madre e di maltrattamenti in famiglia.

Tramite il proprio difensore C.D. ricorreva contro la sentenza, di cui chiedeva l’annullamento per vizio di motivazione per avere i giudici di merito ritenuto che i comportamenti intimidatori addebitatigli fossero finalizzati all’ottenimento di denaro e non, invece, espressione e sintomo d’un generale disagio personale connesso allo stato di tossicodipendenza del ricorrente, sostanzialmente incidente sulla coscienza e volontà del soggetto attivo. Inoltre, l’impugnata sentenza non aveva tenuto in debito conto la deposizione della madre del ricorrente ( S. C.), che aveva negato di aver subito estorsioni ad opera del figlio.

Motivi della decisione

1 – Il ricorso è inammissibile perchè il motivo in esso formulato si colloca al di fuori del novero di quelli spendibili ex art. 606 c.p.p., perchè in esso sostanzialmente si svolgono mere censure sulla valutazione operata in punto di fatto dai giudici di merito, che con motivazione esauriente, logica e scevra da contraddizioni hanno ravvisato la prova dei quotidiani comportamenti aggressivi ed intimidatori dell’odierno ricorrente (intesi ad ottenere denaro dalla madre per far fronte alle esigenze del proprio stato di tossicodipendenza) nella deposizione del convivente della S., del comandante della Stazione CC. di Pellezzano e nelle stesse dichiarazioni della madre del C. che, nonostante il larvato tentativo di attenuare nel corso della propria deposizione le responsabilità del figlio, nondimeno ne ha confermato le ripetute aggressive e minacciose richieste di denaro, il che aveva instaurato un clima di paura all’interno del nucleo familiare.

Per il resto, il ricorso non fa altro che sollecitare una generale rilettura delle risultanze istruttorie, operazione non consentita in sede di legittimità.

In ordine, poi, allo stato di tossicodipendenza che il ricorso vorrebbe vedere come incidente sulla coscienza e volontà del C., basti notare che si tratta di motivo precluso ex art. 606 c.p.p., u.c., perchè nuovo, non essendo stato fatto valere in appello.

Infine, ad ogni modo è appena il caso di aggiungere che, secondo costante insegnamento di questa S.C. (cfr., ex aliis, Cass. Sez. 5, n. 7363 del 29.10.02, dep. 14.2.02), l’intossicazione da sostanze stupefacenti deve essere caratterizzata dalla permanenza e dall’irreversibilità, vale a dire da condizioni psichiche che permangono indipendentemente dal rinnovarsi dell’assunzione di sostanze stupefacenti (condizioni che, in ogni caso, devono essere valutate con riferimento al momento in cui il fatto-reato è stato commesso).

In altre parole, riveste carattere preliminare ed assorbente rispetto ad ogni altra argomentazione fatta valere dall’odierno ricorrente il rilievo che, a prescindere dall’identificabilità o meno, in astratto, della cronica intossicazione da sostanze stupefacenti di cui all’art. 95 c.p. con il vizio (totale o parziale) di mente o dalla mera assimilabilità ad esso, ad ogni modo nel caso in esame non è emersa nè è stata allegata in punto di fatto alcuna cronica intossicazione.

Nè il mero uso di sostanze stupefacenti, per quanto abituale, influenza coscienza e volontà della condotta, così come non incide sull’imputabilità del reo se non derivante da caso fortuito o forza maggiore (cfr. art. 93 c.p.), il che – giova ribadire – non è stato neppure allegato in sede di merito.

2- All’inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento a favore della Cassa delle Ammende di una somma che stimasi equo quantificare in Euro 1.000,00 alla luce dei profili di colpa ravvisati nell’impugnazione, secondo i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 186/2000.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Seconda Penale, dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 23.7.2007 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 31, F. SPA si grava avverso il provvedimento del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Calvenzano, con cui è stata rigettata la domanda di condono edilizio relativa alla realizzazione di spogliatoi, guardiola e uffici al servizio del complesso produttivo esistente sull’area sita in via Milano n. 2, distinta in mappa al n. 2063 sub 707.

La ricorrente articola le seguenti doglianze:

1) Violazione dell’art. 10bis della l. 7.8.1990 n. 241; per essere mancata la comunicazione dei motivi ostativi al condono prima della assunzione del provvedimento finale, impedendo alla società di poter presentare osservazioni al riguardo.

2) Violazione per falsa applicazione dell’art.2 della L.R. 3.11.2004 n. 31; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di ponderazione, per travisamento nonché difetto dei presupposti e di motivazione; affermandosi che l’art. 2 della L.R. non pone nessun limite dimensionale per le strutture pertinenziali suscettibili di sanatoria; in ogni caso, se valutata rispetto alla struttura principale, l’opera oggetto di condono rappresenta solo l’1,02% di questa sicché può considerarsi di piccola entità, sotto altro aspetto si contesta che l’opera possa essere considerata suscettibile di funzionalità autonoma e distinta rispetto al capannone.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Calvenzano, chiedendo il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 26.5.2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

Con il ricorso all’esame, F. SPA impugna il provvedimento del Comune di Calvenzano con cui è stata rigettata la domanda di condono edilizio da essa presentata per la realizzazione spogliatoi, guardiola e uffici al servizio di complesso produttivo esistente sull’area sita in via Milano n. 2.

Preliminarmente va rigettata l’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività, sollevata dalla difesa della resistente amministrazione comunale con la memoria depositata in data 6.5.2010.

Infatti, se è pur vero che il ricorso risulta essere stato notificato in data 23.7.2007, vale a dire il 61° giorno dalla data di comunicazione del provvedimento, effettuata il 23.5.2007, va rilevato che il giorno 22.7.2007, ultimo giorno utile per la notificazione cadeva di domenica, sicchè il termine andava prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo ex art. 155 c.p.c. quarto comma:

Nel merito, il ricorso non risulta fondato.

Con il primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10bis della L. 7.8.1990 n. 241 essendo mancata, prima della assunzione del provvedimento finale, la comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del richiesto condono, in tal modo impedendo alla società di poter presentare osservazioni al riguardo.

La doglianza va disattesa.

Invero, in accoglimento della richiesta formulata dalla difesa dell’amministrazione resistente, deve farsi applicazione, trattandosi di atto vincolato, del disposto dell’art. 21octies della L. n. 241, secondo il quale "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato". Deve quindi condividersi l’orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 14 giugno 2006 n. 2487) ilquale afferma che, in tema di diniego di condono edilizio, l’omissione del "preavviso di rigetto" non determina l’annullabilità del provvedimento, trattandosi di attività del tutto vincolata.

Con il secondo motivo, la ricorrente contesta la fondatezza delle ragioni poste dal Comune a base del diniego, sostenendo che l’art. 2 della L.R. 3.11.2004 n. 31 non porrebbe nessun limite dimensionale per le strutture pertinenziali suscettibili di sanatoria, ed evidenziando che, ove valutata rispetto alla struttura principale, l’opera oggetto di condono rappresenta solo l’1,02% di questa, sicché può considerarsi di piccola entità. Infine, F. contesta che l’opera possa essere considerata suscettibile di funzionalità autonoma e distinta rispetto al capannone.

La doglianza non ha fondamento.

La L.R. 3.11.2004 n. 31 (Disposizioni regionali in materia di illeciti edilizi), all’art. 2 "Casi di esclusione e limiti alla sanatoria edilizia", dopo avere stabilito che " Fatti salvi gli ampliamenti entro i limiti massimi del 20 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 500 metri cubi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive relative a nuove costruzioni, residenziali e non, qualora realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge.", specifica che "L’esclusione non opera per le strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma".

Si tratta dunque di determinare quali strutture risultino ascrivibili a tale definizione.

Sotto un primo profilo, va ricordato che la nozione di pertinenza, in materia edilizia, è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile solo a manufatti tali da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio, cioè di dimensioni modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono.

La giurisprudenza richiede (cfr. da ultimo Cons. St. Sez. IV, 17 maggio 2010 n. 3127 e precedenti ivi richiamati) che dette opere, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono.

La Sezione (cfr. TAR Brescia 11.1.2006 n. 32) ha sottolineato che la strumentalità non può mai desumersi dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario e devono comportare una circoscritta incisione sul cd. "carico urbanistico".

Peraltro, la norma regionale – pur non fornendo una definizione del concetto di pertinenzialità, sicché deve farsi riferimento al concetto, generalmente accettato, di pertinenza in materia edilizia – ha cura di specificare che le strutture pertinenziali debbono essere "prive di funzionalità autonoma".

Come correttamente posto in luce dalla difesa dell’Amministrazione comunale, la proporzionalità del manufatto accessorio rispetto a quello principale non può costituire l’unico criterio di giudizio, dovendo in concomitanza operare anche il criterio oggettivo, dato che, in caso contrario, si perverrebbe a riconoscere carattere pertinenziale a qualsiasi nuova costruzione, in palese contrasto con la ratio sottesa alla norma regionale.

Tanto premesso in punto di diritto, va rilevato che, nella fattispecie all’esame, era stato oggetto di domanda di sanatoria un fabbricato di due piani, con volume di mc. 819,27, avente superficie coperta di mq. 214, s.l.p. di mq. 363,50 e superficie utile di mq. 273,09.

In tale contesto, le argomentazioni svolte dalla ricorrente non possono che considerarsi speciose, risultando invece pienamente condivisibiliin quanto conformi sia alla lettera sia allo spirito della norma – le considerazioni svolte dal Comune, nell’atto impugnato, là dove si pone in luce che:

– la costruzione, "per la sua dimensione di mc. 819,27, non può essere oggettivamente considerata un’opera di piccola entità e, altresì non può essere considerata pertinenza in quanto oggettivamente suscettibile di funzionalità autonoma e distinta rispetto al capannone, infatti essa risulta destinata ad uffici e spogliatoi, dunque ad una funzione diversa, seppur connessa, a quella produttiva";

– richiamato il parere del legale secondo cui "la norma regionale è, su questo punto, in linea con quanto da tempo affermato dalla giurisprudenza amministrativa in materia, la quale sottolinea come la nozione di pertinenza nel diritto urbanistico sia più ristretta rispetto a quella del diritto civile, dovendosi escluderne la ricorrenza ogni qual volta il manufatto che si assume come pertinenziale rivesta un’autonoma funzionalità (cfr. ad es. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11.2.2005, n. 365; Cons. di St. sez. V, 11.11.2004 n. 7325, ecc.)".

Le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno poste – alla stregua del principio victus victori – a carico della ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – sezione distaccata di Brescia I Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune, che liquida in Euro 3.500 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Carmine Russo, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Osserva

Con sentenza del Tribunale, in composizione monocratica, di Lecce – Sez. Dist. di Campi Salentina – datata 21/1/04, R.D.P. veniva, in sua assenza, dichiarato colpevole del delitto di cui all’art. 636 co. 3 c.p. e condannato alla pena di ? 300,00 di multa.

Tale decisione veniva dichiarata irrevocabile per mancata impugnazione nei termini di legge, ma il D.P. con successiva istanza del 5/1/05 chiedeva alla Corte d’Appello di Lecce di essere restituito nel termine per proporvi appello, adducendo di non averlo presentato tempestivamente senza propria colpa in quanto:

– il suo difensore di fiducia aveva fatto pervenire, al Giudice di primo grado, istanza di rinvio del dibattimento, per concomitante impegno professionale;

– su tale istanza nessun provvedimento era stato emesso ed il Giudice aveva deciso dopo avergli nominato un difensore di ufficio il quale non aveva informato quello di fiducia né dell’esito della detta istanza, né dell’avvenuta pronuncia della sentenza;

– dell’emissione della decisione di primo grado egli era venuto a conoscenza solo il 30/12/04, in occasione della notifica del decreto di sospensione dell’ordine di carcerazione per l’eventuale presentazione di domanda di ammissione a misura alternativa;

– dunque, egli non aveva appellato la sentenza di sua condanna per avere ignorato, senza propria colpa, l’avvenuta definizione del processo.

La Corte d’Appello adita rigettava l’istanza, con ordinanza ?de plano? del 16/02/05, rilevando e ritenendo:

– che non ricorreva alcuna delle condizioni legittimanti, ai sensi dell’art. 175 c.p.p., la chiesta rimessione in termine in quanto il D.P. ed il di lui difensore di fiducia, non avrebbero dovuto disinteressarsi del giudizio e se avessero chiesto in Cancelleria, come avrebbero potuto e dovuto fare, l’esito dell’istanza di rinvio del dibattimento, avrebbero avuto notizia della decisione e della data in cui era stata pronunciata;

– che l’omesso provvedimento sull’istanza di rinvio di che trattasi, che peraltro era facile prevedere sarebbe stata rigettata essendo infondata, non aveva determinato alcun insormontabile ostacolo alla conoscenza dell’esito del giudizio ed alla proposizione in termine dell’eventuale impugnazione.

Avverso tale ordinanza il D.P. ha proposto ricorso per cassazione e ne chiede l’annullamento, per violazione di legge, deducendo in particolare:

I. la nullità di essa, perché emessa ?de plano? e non a seguito di procedimento camerale, a norma dell’art. 127 c.p.p.;

II. la violazione dell’art. 175 co. 1 c.p.p., per non essere stato ritenuto che la mancata, tempestiva impugnazione, da parte sua, della sentenza di primo grado, fosse da imputare a forza maggiore o a caso fortuito, sebbene detta decisione sia da considerare affetta da nullità per violazione dei suoi diritti di difesa, sia perché il giudizio era stato celebrato in assenza del suo difensore di fiducia, legittimamente impedito, il quale aveva chiesto il rinvio del dibattimento con apposita istanza sulla quale si era omesso di provvedere, sia perché il difensore d’ufficio, nominatogli, non aveva informato quello di fiducia dell’avvenuta emissione della sentenza di condanna.

La seconda sezione penale di questa Corte Suprema, alla quale il ricorso era stata assegnato ?ratione materiae?, rilevata l’esistenza di un radicato contrasto, nella giurisprudenza di legittimità, in ordine alla questione se il procedimento per la decisione di istanza di restituzione nel termine debba essere celebrato nelle forme di cui all’art. 127 c.p.p., o se la relativa ordinanza possa essere emessa ?de plano?, con provvedimento del 18/11/05 ne ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite penali ed il Primo Presidente della Corte ha fissato l’odierna udienza camerale per la conseguente deliberazione.

Motivi della decisione

Il ricorso è destituito di fondamento e, come tale, deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente -a mente dell’art. 616 c.p.p.- al pagamento delle spese processuali.

l’art. 175 c.p.p., come modificato dalla L. 22/04/05, n. 60, nel primo comma prevede che il P.M., le parti private ed i difensori possono essere restituiti in un termine stabilito a pena di decadenza, se provano di non averlo potuto osservare per caso fortuito o per forza maggiore, mentre nel secondo comma stabilisce che, se è stata pronunciata sentenza contumaciale o decreto di condanna, l’imputato può essere restituito, a richiesta, nel termine per proporre impugnazione ovvero opposizione, a meno che abbia avuto effettiva conoscenza del provvedimento ed abbia volontariamente rinunciato a comparire, aggiungendo che, a tal fine, l’Autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica.

Il quarto comma della stessa disposizione di legge, nel regolare il procedimento da applicare per delibare qualsiasi istanza di restituzione nel termine, statuisce che su di essa ?decide con ordinanza il Giudice che procede al tempo della presentazione della stessa?.

La questione controversa, sulla quale la Corte è chiamata a pronunciarsi, è ?se la decisione sulla richiesta di restituzione nel termine possa essere adottata con provvedimento de plano?.

Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità registra tre diversi indirizzi:

– il primo, fa discendere il rito applicabile, de plano o camerale, dalla natura del termine nel quale si chiede di essere restituiti e dalla fase processuale nella quale si apre il procedimento incidentale, con la conseguenza che il procedimento de plano potrebbe essere utilizzato solo in caso di sentenza contumaciale – in quanto il 4° comma dell’art. 175 c.p.p., che disciplina tale procedimento, non fa alcun richiamo all’art. 127 dello stesso codice -, mentre quello camerale partecipato dovrebbe essere usato se la richiesta viene presentata in sede di incidente di esecuzione, visto che a mente dell’art. 666 co. 3 c.p.p. il Giudice dell’esecuzione procede sempre con tale rito (v. Cass. pen., sez. V, 21/V/?96, n. 1332; sez. I, 26/02/?04, n. 8752);

– il secondo, ritiene necessario il procedimento camerale partecipato in ogni caso, dopo la modifica legislativa che ha imposto al Giudice di effettuare un controllo sulla salvaguardia effettiva delle garanzie difensive e di ?compiere ogni necessaria verifica? (v. Cass. pen., sez. II, 2/XII/?05, n. 46207);

– il terzo, sostiene essere sempre applicabile la procedura de plano in quanto il 4° comma dell’art. 175 del codice di rito, che riguarda la procedura da adottare relativamente ad ogni richiesta di restituzione nel termine, non fa alcun richiamo allo art. 127 c. p. p. (v. Cass. pen., sez. II, 7/III/?05, n. 8773).

Questa Corte ha già statuito a Sezioni Unite, con sentenza n. 26156 del 29/V/?03 (ric. Di Filippo):

a) che il codice di rito ha predisposto un modello generale di procedimento in camera di consiglio, descritto nell’art. 127 c.p.p., la cui disciplina di base, diretta ad esaltare i profili di garanzia del contraddittorio orale mediante la partecipazione, eventuale, delle parti, sembra, in linea di principio, applicabile in ogni ipotesi di specie, ove non sia diversamente previsto;

b) che tale modello generale deve, dunque, applicarsi anche nei casi in cui il legislatore, nel prescrivere che il procedimento si svolga ?in camera di consiglio?, senza regolamentarne particolari diversità di struttura, ometta di fare espresso riferimento alle forme dell’art. 127 del codice di rito;

c) che, quindi, quando in una disposizione di legge sia previsto che la decisione del Giudice debba essere emessa ?in camera di consiglio? e non sia diversamente stabilito, trovano applicazione ?per relationem? la procedura e le forme di base stabilite dallo art. 127 c.p.p.;

d) che laddove, invece, difetti l’indicazione normativa che la decisione deve essere adottata all’esito di procedimento ?in camera di consiglio?, oppure la disposizione di specie stabilisca che il Giudice delibera ?senza formalità?, o faccia uso di altre, analoghe espressioni, debbono ritenersi radicalmente escluse le forme del rito camerale di cui all’art. 127 c.p.p..

Non sembra, al riguardo, privo di significato quanto la Relazione al Progetto preliminare del c.p.p. (p. 136) afferma a proposito di un?esplicita ipotesi derogatoria prevista dall’art. 624 co.3 c.p.p. in materia di annullamento parziale nel giudizio di legittimità, quando precisa ?? si e? ritenuto necessario prevedere che la Corte, nel caso di specie, non sia tenuta all’osservanza delle particolari forme previste dall’art. 127, forme che altrimenti avrebbero dovuto trovare applicazione, essendo stabilite in via generale per tutti i procedimenti in camera di consiglio ??.

ÿ innegabile che all’interno del sistema -il quale spesso denuncia una tecnica legislativa frammentaria ed eterogenea- si atteggiano variamente, oltre al modello camerale tipico delineato dall’art. 127 c.p.p., schemi procedimentali atipici, a seconda del differente grado di garanzia del contraddittorio che in essi é assicurato.

Basti considerare:

– le norme nelle quali il riferimento al procedimento ?in camera di consiglio? é rafforzato dall’espresso richiamo alle ?forme dell’art. 127? (artt. 32.1,41.3,48.1,30.2, 263.2 e 5, 269.2, 309.8, 310.2, 311.5, 324.6, 406.5, 409.2, 428.2, 435.3, 599.1, 625-bis co. 4, 646.1, 734.1, 743.2), ovvero, pur non essendo seguito da analogo rinvio (artt. 600.1, 704.1, 718.1, 724.3), neppure é connotato da formule derogatorie del contraddittorio eventuale, che autorizzano il Giudice a deliberare senza la osservanza di alcuna formalità;

– le norme che, pur facendo riferimento al procedimento ?in camera di consiglio?, prevedono, viceversa, la specifica deroga all’osservanza delle ?forme di cui all’art. 127 c.p.p.? (art. 624.3);

– le norme che non prescrivono la procedura in camera di consiglio, né le forme dell’art. 127 e neppure il generico obbligo di sentire le parti (cfr., in tema di applicazione e di estinzione delle misure cautelari personali, gli artt. 292.1, 299.3 e 306.1: ?il giudice provvede [dispone] con ordinanza?), così da ritenersi tacitamente autorizzata la deliberazione ?de plano?, ovvero prevedono espressamente la esclusione del contraddittorio e l’adozione del provvedimento ?de plano? mediante le perifrasi ?senza formalità di procedura?, ?senza ritardo?, ?anche d’ufficio? (artt. 36.3,41.1, 127.9, 591.2, 625-bis comma 4 c.p.p.);

– le norme, infine, che semplificano il contraddittorio camerale secondo forme più deboli, anche se non necessariamente cartolari, rispetto a quelle previste dall’art. 127 c.p.p. (artt. 304.3, 305.2, 406.4 e, precipuamente, art. 611.1 per il procedimento camerale davanti la Corte di Cassazione), ovvero lo rafforzano mediante la prescritta partecipazione necessaria delle parti (artt. 391.1, 401.1, 420, 469, 666.4).

Il Legislatore è sovrano nel dettare le regole di diritto che intende siano applicate ai diversi procedimenti ed un?attenta analisi del sistema induce a ritenere, come detto, che quando vuole che si proceda nel contraddittorio delle parti, lo dice prevedendo espressamente il ?procedimento in camera di consiglio?.

Orbene, per la delibazione delle richieste di restituzione in termini l’art. 175 co. 4 c.p.p. non prevede che si proceda in camera di consiglio, né fa espresso riferimento alle forme di cui all’art. 127 c.p.p., sicché è legittimo che su di esse si provveda ?de plano?, a meno che il relativo procedimento incidentale si inserisca in un procedimento principale in corso di svolgimento con rito camerale, a contraddittorio orale o cartolare, come avviene quando l’istanza é presentata in sede di incidente di esecuzione, nel qual caso mutua le forme del procedimento principale..

Allorché si tratti di richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione non può dirsi che essa deve essere delibata ?de plano? perché, ex art. 591 c.p.p., sull’ammissibilità della impugnazione il Giudice provvede con ordinanza ?inaudita altera parte?.

In tal caso, invero, la valutazione della richiesta di restituzione in termine precede il procedimento di impugnazione e di esso costituisce un ?prius?, sicché il provvedimento ?de plano? è legittimato non dalla norma del codice di rito da ultimo richiamata, ma dalla mancata previsione generale del procedimento in camera di consiglio al quale deve farsi ricorso, come detto, soltanto nei casi in cui la richiesta si inserisca in un procedimento in corso di svolgimento con rito camerale.

Alla luce dell’enunciato principio di diritto deve ritenersi che, nella fattispecie in esame, la richiesta di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna emessa in primo grado a carico del D.P. è stata valutata legittimamente con ordinanza ?de plano?.

Il secondo motivo di ricorso è pure infondato.

La rimessione nel termine per proporre impugnazione è stata chiesta dal D.P. ai sensi dell’art. 175 co. 1 c.p.p., il quale ne individua le possibili cause nella forza maggiore o nel caso fortuito.

l’elaborazione giurisprudenziale di questa Corte, in relazione ai concetti di forza maggiore e caso fortuito, consente di ritenere ormai pacifico che costituisce causa di forza maggiore quel fatto umano o naturale al quale non può opporsi una diversa determinazione volitiva e che, perciò, è irresistibile, mentre si definisce caso fortuito ogni evento non evitabile con la normale diligenza e non imputabile al soggetto a titolo di colpa o dolo.

Ciò che caratterizza, dunque, il caso fortuito è la sua ?imprevedibilità?, mentre nota distintiva della forza maggiore è l’elemento della ?irresistibilità?.

Connotazione comune ad entrambi è la ?inevitabilità? del fatto.

Nel caso in esame, il difensore d’ufficio – che rivestiva la qualifica di sostituto ai sensi dell’art. 102 c.p.p. e, quindi, esercitava gli stessi diritti e doveva assumere gli stessi doveri del difensore di fiducia – ha violato gli obblighi di diligenza che incombevano su di lui, in quanto era tenuto ad avvertire il difensore di fiducia che l’istanza di rinvio dallo stesso presentata era stata respinta, che era stata emessa una sentenza di condanna dell’imputato e che decorrevano i termini per impugnarla.

Gli effetti di tale comportamento omissivo sulla decisione di condanna non debbono essere valutati da questa Corte Suprema, potendo costituire motivo di impugnazione in caso di restituzione nel termine per proporla.

Ciò che in questa sede rileva, ai fini dell’accoglibilità o meno dell’istanza di rimessione in termini, è stabilire se la mancata conoscenza dell’esito del processo di primo grado, da parte del D.P. e del suo difensore di fiducia, sia stato determinato da caso fortuito o da forza maggiore.

Al quesito è stata data legittimamente, dalla Corte d’Appello, risposta negativa dal momento che non si verte in ipotesi di evento non evitabile con la normale diligenza, né di causa di forza maggiore, cioè di evento irresistibile, visto che, con un comportamento improntato a normale diligenza, quale costituito da un accesso nella Cancelleria del Giudice che doveva celebrare il dibattimento, il difensore di fiducia avrebbe potuto conoscere per tempo che era stata pronunciata una sentenza di condanna e presentare impugnazione.

Le omissioni ascrivibili al difensore d’ufficio non hanno dato luogo ad evento irresistibile, né imprevedibile e, dunque, inevitabile.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione

rigetta il ricorso proposto da R.D.P. avverso l’ordinanza della Corte d’Appello di Lecce in data 16/02/05 e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

Gli odierni appellanti, eredi di dipendenti della Provincia di Napoli, dopo la dichiarazione di dissesto finanziario della amministrazione provinciale agiscono in virtù della avvenuta stipulazione di atti di transazione in adesione al protocollo d’intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 con la Commissione straordinaria di liquidazione dell’amministrazione provinciale nei quali, a fronte della loro rinuncia a parte delle somme dovute, quest’ultima si impegnava "ad ammettere nominalmente il credito" risultante da una serie di criteri che tra l’altro prevedevano l’erogazione di acconti (il primo del 40% entro 60 giorni dall’approvazione del piano di rilevazione della massa passiva; il secondo entro sessanta giorni dalla erogazione del mutuo) e del saldo finale in rapporto al complesso procedimento di liquidazione stabilito dall’art. 89 del D.Lgs. 2521995, n. 77, come modificato dall’art. 28 del D. L.vo 11 giugno 1996, n. 336.

Era previsto esplicitamente che " il mancato pagamento del saldo della somma transatta implicherà la risoluzione di diritto del presente accordo e delle conseguenti transazioni". Al protocollo d’intesa sono seguiti una serie di verbali di conciliazione nei quali veniva ribadito l’obbligo della Commissione straordinaria di liquidazione di procedere ai pagamenti secondo la cadenza temporale di cui sopra.

Poiché il pagamento della prima e seconda rata sono avvenuti con ritardo rispetto al termine stabilito nel protocollo e dal verbale di conciliazione ed inoltre l’ammontare della prima rata è stato ridotto dal 40% al 35%, secondo gli appellanti tale inadempimento comporterebbe la risoluzione di diritto degli atti transattivi e del protocollo d’intesa.

Su tale presupposto di risoluzione di diritto della transazione, i ricorrenti impugnavano il verbale di conciliazione chiedendo di accertarsi il diritto a vedersi liquidata la parte rinunziata con i verbali di conciliazione nonché la residua parte del loro credito corrispondente agli ulteriori interessi e rivalutazione maturati sino al soddisfo con conseguente condanna della commissione straordinaria di liquidazione dell’amministrazione provinciale di Napoli alla corresponsione delle relative somme.

Il TAR Campania, Sezione Quinta, con la sentenza segnata in epigrafe, ha dichiarato la decadenza dal ricorso proposto dagli attuali appellanti per il mancato deposito nel termine del 15 settembre 2000 previsto dagli artt. 45 d.lgs. n. 80 del 1998 e 69 del d. lgs. n. 165 del 2001 e, comunque, lo ha respinto nel merito richiamando un precedente in termini del medesimo TAR (Sezione Quinta n.717 del 2006) rilevando tra l’altro che "l’ipotesi difensiva, ossia l’automatico venir meno della transazione per la circostanza del mancato pagamento delle rate entro date precise e la corresponsione della prima rata pari almeno al 40% del dovuto, non è sostenibile."

Ciò in quanto la clausola sarebbe contenuta solo nei verbali di conciliazione e non nel protocollo di intesa onde la incompatibilità di detta clausola con quanto previsto nel protocollo.

Gli appellanti, che contestano le motivazioni contenute nella sentenza, propongono i seguenti motivi d’appello:

1) error in iudicando e procedendo, violazione e falsa applicazione degli artt. 69 d.lgs. 165/2001 e 45 D.L. n. 80/1998, erroneità, irragionevolezza, illogicità, per essere stato notificato il ricorso entro il termine di decadenza a nulla rilevando il deposito successivo;

2) error in iudicando e procedendo, violazione degli artt. 1965 e ss., 1362 e ss. 1453 e ss. c.c., violazione artt. 24 e 36 della costituzione, erroneità, eccesso di potere, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà: gli appellanti avrebbero sottoscritto unicamente il verbale di conciliazione e non il protocollo d’intesa dal cui tenore il giudice di primo grado avrebbe tratto il convincimento della mera possibilità degli adempimenti nei termini indicati; l’accordo era risolutivamente condizionato al mancato adempimento degli obblighi da parte della Commissione straordinaria di liquidazione, condizione puntualmente avveratasi, con la conseguenza che ciò avrebbe fatto sorgere il loro diritto ad ottenere le somme rinunciate;

3) error in iudicando, travisamento dei presupposti, violazione e falsa applicazione degli artt. 1965, 1418, 1447 e 1448 c.c.: seguendo il ragionamento del TAR l’accordo transattivo sarebbe nullo per mancanza di causa, essendo venuto meno l’elemento essenziale della transazione consistente nelle reciproche concessioni a fronte di un credito certo.

Chiedevano quindi che, previo accertamento della risoluzione dell’accordo transattivo, l’amministrazione provinciale fosse condannata al pagamento in favore degli appellanti dell’intera somma dovuta a titolo di riparametrazione della retribuzione ai sensi dell’art. 228 T.U. 383/1934 oltre interessi legali e rivalutazione dal 1972 all’effettivo soddisfo.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Napoli, che ha contrastato le tesi avversarie concludendo con una richiesta di rigetto dell’appello.

Nella memoria depositata in vista della udienza di trattazione gli appellanti con plurime argomentazioni insistono nelle proprie tesi difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 19 novembre 2010.

Motivi della decisione

1. Viene appellata la sentenza con la quale il Tar Campania ha respinto il ricorso proposto da dipendenti della amministrazione provinciale o da loro eredi, per la declaratoria di nullità e di inefficacia di atti transattivi, con consequenziale condanna all’integrale pagamento di quanto spettante a titolo di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme loro dovute a titolo di riparametrazione ex art. 228 T.U. 383/1934 e corrisposte in ritardo, nonché, per l’accertamento del loro diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme loro dovute allo stesso titolo.

Va premesso che il Consiglio provinciale, con delibera 34 del 26 maggio 1993 dichiarava lo stato di dissesto finanziario della Provincia di Napoli. A seguito di tale dichiarazione di dissesto fu nominata la Commissione Straordinaria di Liquidazione (nominata per gli effetti del D.L. 18 gennaio 1993, n.8, convertito nella legge 19 marzo 1993, n.68) e vennero sottoscritti atti di transazione in adesione al protocollo di intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 tra dipendenti o eredi di dipendenti e la stessa C.S.L. in relazione a somme loro dovute dalla Provincia di Napoli a titolo di riparametrazione ex art.228 T.U. n.383 del 1934 e corrisposte in ritardo.

2. La sentenza del TAR Campania è contestata sia nella parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso per mancato deposito nel termine del 15 settembre 2000 stabilito dagli artt. 45, c. 17 d.lgs. n. 80 del 1999 e 69, c. 7 d.lgs. n. 165 del 2001, sia nella parte in cui respinge, nel merito, la tesi di parte ricorrente dirette ad affermare che vi sia stato inadempimento da parte dell’amministrazione agli obblighi scaturenti dalla transazione sotto il profilo del ritardato e ridotto pagamento degli acconti, sostenendosi quindi l’automatica risoluzione della stessa transazione.

Il TAR ha escluso la sussistenza della ipotesi di risoluzione di diritto in quanto detta clausola sarebbe contenuta solo nei verbali di conciliazione e non nel protocollo di intesa onde la incompatibilità di detta clausola con quanto previsto nel protocollo.

Il passo censurato è in particolare quello dove il primo giudice afferma che il pagamento viene effettuato solo: "…ove possibile dove il suddetto inciso non è riferito unicamente alle somme da erogare dopo il primo acconto. Infatti se il potere di graduazione dovesse riferirsi, come sostiene la difesa, unicamente alle poste erogate successivamente, non avrebbe alcuna ragione la potestà riconosciuta alla Commissione in alternativa di graduare il credito vantato e quindi l’intero e non solo residuo, come sarebbe se il pagamento dell’acconto del 40% fosse a pena di risoluzione nell’ordine del privilegio previsto dalla legge."

Sostengono gli appellanti che la clausola "ove possibile", essendo contenuta nel 2° capoverso del n.3 del verbale di conciliazione, è riferita alla possibilità di corrispondere, con il secondo acconto anche il saldo. Difatti detto 2° capoverso dell’art. 3 testualmente recita "Entro sessanta giorni dalla erogazione del mutuo verrà corrisposto il secondo acconto e ove possibile il saldo integrale del debito".

Una corretta lettura grammaticale e sintattica porterebbe a concludere che l’espressione "ove possibile" vada riferita unicamente agli adempimenti o pagamenti successivi alla prima erogazione del 40%, essendo esplicitamente prevista per il pagamento del secondo acconto e nel periodo grammaticale che regola il secondo acconto.

Si è costituita la Amministrazione Provinciale di Napoli contestando le varie tesi difensive sia in rito che nel merito.

2.In rito, occorre richiamare i precedenti più recenti della Sezione secondo cui "In materia di pubblico impiego cd. privatizzato il ricorso al T.a.r. notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data deve considerarsi pienamente ammissibile. Invero la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi" (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 03112010, nn. 7795, 7793, 7781).

Si conviene pertanto con parte appellante circa l’ammissibilità del ricorso di primo grado.

3. Tuttavia, nel merito, l’appello è infondato.

La Sezione richiama per relationem, nella odierna vicenda, il contenuto delle decisioni già intervenute in analoghe controversie (n. 942/2009, n. 7830 – 7836/2010) dalle cui conclusioni non ha motivo di discostarsi.

Va premesso che come rilevato da questo Consiglio di Stato, "il regime di parziale indisponibilità dei diritti del prestatore di lavoro sancito dall’articolo 2113 del codice civile non vale per i crediti riconosciuti in una sentenza di primo grado. Ed invero successivamente alla emissione di un provvedimento giurisdizionale oggetto di appello l’eventuale rinuncia del privato non concerne più il credito retributivo ma il credito nascente dalla sentenza. In tale caso, l’accordo transattivo con le quali le parti concordino, per un verso, la rinuncia del dipendente a parte dei diritti riconosciuti con la decisione e, per altro verso, la rinuncia al gravame da parte dell’amministrazione deve ritenersi del tutto valido" (in termini Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6359).

Nel caso in esame, come rilevato dal TAR, si verteva su un credito sorto originariamente a seguito di un provvedimento amministrativo, ossia la delibera n. 4063/79 della Provincia di Napoli, e non dalla legge o dal contratto collettivo e che veniva successivamente riconosciuto da un provvedimento giurisdizionale, ossia la sentenza del T.A.R. Campania n. 35/90, confermata in secondo grado con sentenza del Consiglio di Stato n. 761/91. Non vi erano quindi i presupposti per l’applicazione dell’ art. 2113 c.c., stante la differenza ontologica tra l’obbligazione indisponibile, di cui parla la detta norma, e quella qui in discussione. Il credito è quindi integralmente rimesso alla disponibilità delle parti.

In ogni caso, quand’anche fosse stata applicabile il detto principio, la domanda sarebbe stata inammissibile, atteso che l’impugnazione non era stata proposta nel termine decadenziale di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, previsto dal comma 2 dello stesso articolo 2113 c.c..

La presenza di un potere di disposizione del diritto de qua importa quindi la legittimità dell’operato della Commissione, essendosi questa mantenuta nei limiti del proprio potere di transigere le vertenze giudiziali e stragiudiziali in corso.

4. Sgombrato il campo da tale elemento pregiudiziale, come rilevato dalle decisioni di questo Consiglio di Stato soprarichiamate, il fulcro dell’intera vicenda sta nell’interpretazione delle clausole contenute nell’atto di transazione, che è atto complesso, formato da un protocollo d’intesa intervenuto in data 23 settembre 1996 e da singoli verbali di conciliazione che al primo si richiamano.

Gli appellanti insistono nel rilevare che il protocollo di intesa ha natura meramente programmatica e solo nei verbali transattivi intercorsi sono definite nei particolari le condizioni della soluzione del contenzioso: pertanto le clausole dell’accordo transattivo non sono che la specificazione delle rispettive obbligazioni ed alcun contrasto può rilevarsi tra il protocollo di intesa ed i verbali di conciliazione avendo il protocollo, che gli appellanti non hanno sottoscritto, solo funzione programmatica mentre il verbale di conciliazione stabilisce in concreto le reciproche rinunzie e le corrispettive obbligazioni.

Secondo parte appellante la letterale enunciazione del protocollo non offre dubbi interpretativi. La Commissione si obbligava ad erogare un primo acconto alla approvazione del piano di rilevazione dello stato passivo, quanto al secondo acconto, nella percentuale consentita per la disponibilità finanziaria, la commissione "provvederà a richiedere al Ministero competente l’autorizzazione ad erogare il secondo acconto nella percentuale consentita".

Il piano di rilevazione fu approvato con delibera della CSL n.269 del 9.7.1997, depositata presso il Ministero in data 18.7.1997 e divenuto esecutivo in pari data. Il primo acconto fu corrisposto subito dopo l’approvazione del piano di rilevazione ma non nella misura concordata del 40% ma in quella minore del 35%. Pertanto l’erogazione del primo acconto non era subordinato se non alla approvazione del piano di rilevazione dello stato passivo e non al piano di estinzione.

Osserva al riguardo la Sezione, conformemente ai precedenti giurisprudenziali sopra citati che trattandosi di amministrazione all’epoca in dissesto finanziario ai sensi dell’art. 77 del D.Lgs. 2521995 n. 77, la Commissione straordinaria di liquidazione non era nella piena disponibilità dei poteri necessari per una puntuale osservanza dei termini contrattuali, coinvolgendo il procedimento il consenso di altre autorità ed in particolare del Ministero dell’Interno e della Cassa depositi e prestiti.

Ciò spiega perché, mentre nei verbali di conciliazione si legge che la Commissione straordinaria di liquidazione avrebbe provveduto agli adempimenti (pagamento del 40% entro sessanta giorni; pagamento del secondo acconto entro 60 giorni dalla erogazione del mutuo; contestuale pagamento del saldo integrale) "ove possibile", in cui l’inciso non puo" riferirsi al solo secondo acconto (come esattamente rilevato dal TAR nella sentenza n.717 del 2006 richiamata in quella odiernamente impugnata), nel protocollo d’intesa si afferma testualmente " il mancato pagamento del saldo della somma transatta implicherà la risoluzione di diritto del presente accordo e delle conseguenti transazioni."

Ed infatti, solo in tale momento, (art. 89, comma 9, del D.Lgs. 2521995, n. 77) "a seguito dell’approvazione del piano di estinzione" l’organo straordinario di liquidazione acquista la piena disponibilità di provvedere al pagamento delle residue passività, sino alla concorrenza della massa attiva realizzata.

Né, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, tale interpretazione renderebbe la transazione nulla per mancanza della causa, in quanto non è affatto vero che controparte, a fronte delle rinunce degli appellanti, non assumerebbe alcuna obbligazione. A parte l’obbligazione di compiere gli atti procedurali previsti dall’art. 89, comma 9, del D.Lgs. 2521995, n. 77, resta pur fermo l’obbligo di provvedere al saldo entro 20 giorni dalla notifica del decreto di approvazione del piano di estinzione, obbligo questo il cui rispetto è assistito dalla clausola risolutiva espressa.

Attesa l’infondatezza, nel merito, dell’appello, la sentenza di primo grado va confermata per la parte reiettiva, nel merito, del ricorso di primo grado.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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