Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso notificato i giorni 5 e 7 dicembre 2009 e depositato il giorno 16 seguente, la sig.ra R.L.S. espone:

– di essere proprietaria, giusta atto pubblico di compravendita in Notar G. Saieva di Agrigento, rep. 85367, registrato al n. 1736 del 3 giugno 2004, di un appezzamento di terreno con annesso fabbricato sito nel territorio del Comune di Raffadali, c.da Signore, al catasto al foglio 23, p.lla 1638 (ex porzione della 134), destinata dal P.R.G. vigente a strada di piano, verde pubblico, attrezzature collettive ed in parte a zona B2, e p.lla 133, destinata ad attrezzature collettive (v. certificato di destinazione urbanistica del 3 febbraio 2004, in atti);

– che tale immobile è stato oggetto di una procedura espropriativa per la sistemazione delle vie De Roberto, Vittorini e altre, avviata in forza della dichiarazione di pubblica utilità e urgenza (deliberazione della Giunta Municipale n. 406 del 13 agosto 1986) alla quale è seguita l’occupazione d’urgenza (ordinanza sindacale n. 5/88 del 15 gennaio 1988 e verbale d’immissione in possesso del 29 febbraio 1988);

– che è stata disposta la liquidazione dell’80% dell’indennità d’espropriazione (determinazione dirigenziale n. 197 del 2 maggio 2002);

– che nessun decreto di espropriazione è stato mai emesso a conclusione del predetto procedimento;

– che con ordinanza dirigenziale n. 54 del 17 giugno 2009, notificatale in data 7 ottobre 2009, è stata disposta ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, l’acquisizione sanante delle aree interessate dalla predetta procedura, tra le quali la p.lla n. 1887 (ex 134) del foglio 23;

Chiede la ricorrente la declaratoria di annullamento del provvedimento di acquisizione sanante, deducendone l’illegittimità per incompetenza oltre che sotto svariati profili di violazione di legge ed eccesso di potere; chiede, inoltre, che le sia integralmente risarcito il danno subito per effetto dell’illecito comportamento del Comune, mediante la restituito in integrum del fondo, ovvero in via subordinata, per equivalente monetario.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Raffadali, in via preliminare, ha eccepito:

– la carenza di legittimazione attiva della ricorrente che non sarebbe la proprietaria della p.lla n. 1887, derivata dal frazionamento della ex p.lla 134;

– in via subordinata, l’acquisto per usucapione ventennale a proprio favore della porzione di suolo di che trattasi ormai trasformato irreversibilmente dal 31 ottobre 1988, data di ultimazione dei lavori di sistemazione delle vie De Roberto, Vittorini, ecc (v. relativo certificato, all. n. 5 del fascicolo di parte resistente).

Ha dedotto, inoltre, che, con il venir meno dall’ordinamento giuridico dell’art. 43 citato per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, andrebbe applicato alla fattispecie controversa l’istituto dell’accessione invertita cui sarebbe connesso il termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno dalla trasformazione irreversibile, ovvero, in subordine, l’istituto dell’acquisto del diritto di proprietà per specificazione, sempre al fine di escludere la restituzione del bene o il risarcimento a seguito del decorso del termine di prescrizione decennale dalla data della irreversibile trasformazione; in via ulteriormente subordinata, è contestata la possibilità di restituzione del bene irreversibilmente trasformato in forza dell’asserito acquisto di un servitù pubblica sul fondo per "dicatio ad patriam" ovvero ai sensi degli articoli 2058 e 2933 del codice civile; infine, è, comunque, contestata la quantificazione del danno operata dalla ricorrente così come supportata da apposita consulenza tecnica prodotta in giudizio.

Con memoria ha resistito al gravame anche l’Ing. Luigi Rampello, il quale ha anche eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.

Con ordinanza istruttoria n. 725/11 dell’11 aprile 2011, eseguita dal Comune onerato il 6 giugno 2011, è stata chiesta l’esibizione in giudizio della visura ipotecaria ventennale presso la Conservatoria dei registri immobiliari dei passaggi di proprietà dell’immobile oggetto dell’atto di acquisizione sanante fino all’intestazione attuale, nonché di apposita relazione di confronto tra i dati emergenti dalla visura ipotecaria con quelli della visura storica catastale già in atti.

All’udienza del 4 novembre 2011, su conforme richiesta delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

1.Deve trattarsi, preliminarmente, della questione della legittimazione ad agire della ricorrente, contestata ex adverso, per la soluzione della quale è stata anche disposta con l’ordinanza istruttoria di cui in epigrafe l’acquisizione della documentazione proveniente dalla Conservatoria dei registri immobiliari al fine della ricostruzione dei passaggi di proprietà del bene oggetto di causa da porre a confronto con le visure catastali in forza delle quali il Comune resistente ha notificato l’atto di acquisizione sanante alla odierna ricorrente, avendola individuata, appunto, quale intestataria catastale.

Dalle visure catastali in atti, si evince, innanzitutto, il cambio di denominazione della p.lla 134 (oggetto del contendere), in 1638, poi in 1868 e, infine, in 1887: dunque vi è certezza della identità del bene conteso, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune resistente.

Dall’ispezione ipotecaria storica in atti, effettuata con riferimento al periodo compreso tra il 24 luglio 1957 e il 4 marzo 1996, i passaggi di proprietà della suddetta particella (134, foglio 23), sono così ricostruiti:

a) dal 14 febbraio 1996 fino al 26 maggio 2004 la proprietà risulta in capo alle signore Vella (Maria, Francesca, Felicia ed Enza) che la hanno acquistata dal loro padre Salvatore Vella, in forza di atto pubblico di donazione in Notar Marsala; trascritto il 4 marzo 1996 ai nn. 3938/3557: in tale atto pubblico il donante ha dichiarato testualmente di averla posseduta "quale pieno e assoluto proprietario, da oltre venti anni, per giusti e validi titoli e buona fede, continuamente e indisturbatamente;

b) in data 26 maggio 2004 il bene di che trattasi risulta trasferito in proprietà alla odierna ricorrente da potere delle signore Vella (Maria, Francesca, Felicia ed Enza) in forza di atto pubblico di compravendita in Notar Saieva, trascritto il 17 giugno 2004, ai nn. 15410/11942, ove si legge che il bene in questione "è pervenuto alle venditrici in virtù di giusti e validi titoli";

c) dal 24 luglio 2009 il fondo conteso risulta trasferito in proprietà al Comune di Raffadali che lo ha acquisito in forza dell’atto oggetto di impugnazione (ordinanza n. 54 del 17 giugno 2009), trascritto in data 24 luglio 2009 ai nn. 19310/15220.

Non risulta alcuna trascrizione immobiliare a favore di Salvatore Vella: donde, si desume che questi abbia acquistato la proprietà del bene a titolo originario per usucapione ventennale così come dichiarato nell’atto di donazione di cui sopra, la cui valenza di atto fidesfacente non risulta essere stata oggetto di impugnazione per falso, né risultano essere state esperite (e trascritte) contro Salvatore Vella, o i suoi aventi causa, azioni di rivendicazione aventi a oggetto l’immobile di che trattasi.

Nessuna prova contraria circa il titolo di proprietà possono, ovviamente, costituire le risultanze catastali (v. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 5 aprile 2011, n. 548), se non al solo fine di individuare la proprietà catastale (rectius: intestazione catastale) e dalle quali si evince che fino al 14 febbraio 1996, la p.lla in questione sarebbe stata intestata al "Collegio di Maria di Raffadali", Casa filiale della Congregazione delle suore collegine della sacra famiglia con sede in Palermo via g. Evangelista Di Blasi, n. 165.

Ed alle risultanze catastali ha effettivamente fatto riferimento il Comune di Raffadali al fine di individuare il soggetto cui destinare gli atti della procedura espropriativa, correttamente, almeno fino alla detta data del 14 febbraio 1996 (v. piano particellare allegato alla deliberazione della Giunta Municipale n. 406 del 13 agosto 1986 di "approvazione del progetto per la sistemazione delle vie De Roberto, Vittorini ecc.; verbale d’immissione in possesso del 29 febbraio 1988; ordinanza n. 5 del 12 febbraio 1992 di determinazione dell’indennità provvisoria di espropriazione; nota del Sindaco di Raffadali prot. n. 657 del 30 marzo 1992 destinata alla Commissione provinciale per la determinazione della indennità d’esproprio; ma vedi anche gli atti successivi, quali: la deliberazione della Giunta Municipale n. 468 del 15 ottobre 1998 di "liquidazione indennità di esproprio alla ditte espropriate per terreni occorsi per la sistemazione delle vie De Roberto, Vittorini, ecc.", la nota prot. n. 1918 del 25 febbraio 1999 di "richiesta pagamento indennità di esproprio" indirizzata all’Avv. Santo Zanchi quale procuratore del Collegio di Maria di Raffadali e al Collegio medesimo e la determinazione dirigenziale n. 197 del 2 maggio 2002 di "liquidazione 80% indennità d’esproprio spettante alle Ditte espropriate dei terreni occorsi per sistemazione delle Vie De Roberto, Vittorini, ecc.").

In conclusione, restringendo l’analisi delle risultanze probatorie alla soluzione della questione della legittimazione ad agire della ricorrente, ad avviso del Collegio, sotto il profilo testé esaminato, essa non può che ritenersi sussistente, essendo provato – nei sensi e per gli effetti dell’art. 8, comma 1, c.p.a.- che il primo dante causa, Salvatore Vella, ha acquistato il bene a titolo originario per usucapione ventennale.

1.2. Ad avviso del Collegio, tuttavia, la sig.ra L.S. è comunque priva di legittimazione ad agire perché non è più titolare del diritto di cui si controverte, così come eccepito dal Comune resistente, il quale ha acquistato l’immobile in parola a titolo originario per intervenuta usucapione ventennale.

1.2.1. In punto di diritto, deve anzitutto sottolinearsi che l’usucapione costituisce un modo di acquisto a titolo originario dei diritti reali avente portata generale, e che generali sono, soprattutto, le funzioni cui essa assolve, di rendere certa e stabile la proprietà e di favorire, sul piano giuridico, chi occupa un bene e lo rende socialmente utile. Le esigenze, appena indicate, ricorrono in maniera particolarmente intensa nell’ipotesi in esame.

L’usucapione dell’immobile occupato illegittimamente dalla p.a. (per scadenza dei termini fissati negli atti finalizzati all’espropriazione), ma senza violenza o clandestinità (cfr. art. 1163 cod. civ.), invero, consente di ricondurre al sistema degli artt. 922 ss. cod. civ. una vicenda fino ad allora connotata da permanente illiceità: l’amministrazione, infatti, diviene proprietaria a titolo originario dell’immobile quale conseguenza del suo possesso protratto ininterrottamente per vent’anni che, altrimenti, proprio in ragione del carattere permanente dell’illecito commesso, comporterebbe l’indefinito protrarsi di una situazione di incertezza, connotata per un verso da un utilizzo sine titulo di un bene ancora privato ma di fatto in mano pubblica, e, per altro verso, dalla possibilità di un’azione di restitutio in pristinum o, alternativamente, di risarcimento del danno perpetuamente esercitabile da parte del soggetto privato (in termini v. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8 luglio 2004, n. 4916).

Ed è proprio l’avvenuta usucapione ventennale del bene espropriato illegittimamente che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente indicato quale limite temporale all’azione di risarcimento del danno esperita dal privato (tra le più recenti, v. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 14 aprile 2011, n. 3260; T.A.R. Palermo, 1 febbraio 2011, n. 175; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 21 gennaio 2011, n. 115; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 19648; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 16 marzo 2010, n. 3035; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 2 settembre 2009, n. 1462).

1.2.2.Tanto esposto sul piano teorico, va rilevato, in punto di fatto, l’avvenuto acquisto per usucapione ventennale delle aree in parola da parte dell’amministrazione comunale resistente.

Come emerge dagli atti prodotti e non contestati sul punto, infatti, la particella di cui si controverte è stata occupata e destinata all’esecuzione delle vie De Roberto, Vittorini e altre, sin dal 1988 (cfr. verbale d’immissione in possesso del 29 febbraio 1988), ma, in ogni caso, i relativi lavori risultano effettivamente ultimati il 31 ottobre 1988 (v. il certificato di ultimazione lavori redatto alla predetta data), con radicale trasformazione del fondo.

Da ciò discende l’avvenuto decorso del periodo di tempo indicato dall’art. 1158 cod. civ. alla data del 1° novembre 2008, non ostandovi alcun fatto o atto allegato da parte ricorrente idoneo ad interrompere l’eccepita usucapione da parte del Comune resistente.

Il compimento dell’usucapione, poi, così specificamente venendo alle questioni risarcitorie, estingue non solo le forme di tutela reale spettanti al proprietario del fondo ma anche quelle obbligatorie tese al ristoro dei danni subiti, poiché retroagendo gli effetti della usucapione, quale acquisto del diritto reale a titolo originario, al momento dell’iniziale esercizio della relazione di fatto con il fondo altrui, viene meno "ab origine" il connotato di illiceità del comportamento dell’amministrazione che occupava "sine titulo" il bene poi usucapito. (cfr. Cass. civile, sez. II, 24 febbraio 2009, n. 4434).

Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, d’altronde, tutti i comportamenti tenuti dall’usucapiente rispetto alla cosa posseduta durante il tempo necessario all’acquisto devono considerarsi esercizio della situazione giuridica appunto acquistata in virtù del possesso: ciò è essenziale alle finalità stesse dell’istituto, rivolto ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, così che il fenomeno della "retroattività degli effetti acquisitivi" si configura come necessaria garanzia del pieno soddisfacimento dell’interesse del quale è stata solo rinviata, allo scadere del termine ventennale, la realizzazione (cfr. Cass. civile, sez. II, 25 marzo 1998, n. 3153).

1.2.3. Va anche esaminata l’eccezione preliminare sollevata dall’Ing. Luigi Rampello circa il suo difetto di legittimazione passiva, per non avere compiuto alcuno degli atti della procedura espropriativa, se non proprio l’impugnato provvedimento di acquisizione sanante.

L’eccezione è fondata nei termini che seguono.

L’Ing. Luigi Rampello è stato evocato in giudizio nella qualità di Dirigente responsabile dell’Ufficio per le espropriazioni del Comune di Raffadali e, quindi, di funzionario estensore del provvedimento impugnato; siffatta qualità non è, però,sufficiente a far assumere la posizione di parte del processo amministrativo in quanto questo è necessariamente promosso nei confronti di una pubblica amministrazione intesa nella sua autonoma e globale soggettività con la quale le persone fisiche dei suoi funzionari e agenti finiscono per immedesimarsi.

Né le conclusioni appena esposte mutano riguardo alla domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente monetario proposta nei confronti di entrambi "i resistenti" Comune e Dirigente dell’Ufficio procedente: infatti, deve ritenersi che nel giudizio amministrativo, essendo la domanda risarcitoria sempre connessa al cattivo esercizio del potere autoritativo della p.a., la stessa può essere proposta solo nei confronti di quest’ultima, restando irrilevante per il privato danneggiato il rapporto interno tra essa e il funzionario agente. (v. Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2010, n. 3127).

Per tali ragioni l’Ing. Luigi Rampello va estromesso dal giudizio.

2. In ragione delle considerazioni fin qui esposte il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire della ricorrente.

3. La definizione in sede preliminare della controversia esime il giudicante dall’esame nel merito del ricorso.

4. La particolarità delle questioni trattate giustifica l’eccezionale compensazione, fra le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio dell’Ing. Luigi Rampello, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso in appello notificato il 12 dicembre 2002, la Regione Veneto impugnava la sentenza n. 3458 del 6 novembre 2001 con cui il TAR Veneto aveva annullato il provvedimento n. 142 in data 7 giugno 2001 dell’Ispettorato regionale per l’Agricoltura di Verona recante dichiarazione di inammissibilità della domanda presentata da G. V. per ottenere i benefici previsti dal regolamento CEE 1257/99 – Misura 2 del Piano di sviluppo rurale del Veneto 2000 – 2006 – Insediamento giovani agricoltori.

La sentenza aveva stabilito che emergevano sufficienti elementi per ritenere che i giovani imprenditori erano tenuti a dimostrare un volume di lavoro necessario per la conduzione dell’azienda non con riferimento al periodo di presentazione della domanda, ma al periodo successivo e almeno entro tre anni dalla data di insediamento.

Con l’appello la Regione lamentava in diritto che il ricorso proposto in primo grado dal V. non conteneva la censura accolta dal TAR ed inoltre rammentando che in ogni caso il sopralluogo nell’azienda del ricorrente aveva appurato dimensioni diverse del terreno in coltivazione e volumi di lavoro inferiori rispetto a quanto dichiarato e comunque necessario.

La Regione concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.

Il V. si è costituito in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e con appello incidentale subordinato notificato il 10 e l’11 febbraio 2003 reiterava la censura di difetto di motivazione del provvedimento impugnato già dedotta in primo grado e contestando le risultanze del sopralluogo inerenti il fatto che il terreno si presentasse come arativo e con nessuna coltura in atto: la presenza di una superficie arata non può che identificare la presenza di una successiva coltivazione.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

Deve dapprima essere esaminato l’appello principale proposto dalla Regione Veneto avverso la sentenza del TAR Veneto n. 3458/01, appello che deve essere accolto, vista la fondatezza assorbente della censura con la quale la Regione si duole che il TAR abbia accolto il ricorso sulla base di un motivo non sollevato dal ricorrente.

Il V. aveva proposto tre motivi, il primo concernente il difetto di motivazione del provvedimento di diniego dei benefici riservati ai giovani imprenditori agricoli, il secondo riguardante il possesso di tutti i requisiti necessari, ivi compresi la disponibilità di terreno agricolo e di unità di lavoro uomo sufficienti per l’erogazione degli aiuti, il terzo che investiva la disapplicazione delle norme in materia di procedimento amministrativo, sia in generale, sia relativamente alla disciplina del procedimento in questione.

Il TAR ha accolto il ricorso affermando che dai provvedimenti emergevano sufficienti elementi per ritenere che il giovane imprenditore agricolo era tenuto a dimostrare il volume di lavoro necessario a condurre l’azienda non con riferimento al periodo gennaio 2000 – 21 novembre 2000, bensì con riferimento al periodo successivo alla data di presentazione della domanda e cioè con riferimento al programma proposto dal giovane.

Come è dato modo di osservare, il rilievo è del tutto assente nelle censure prospettate con il ricorso.

La fondatezza dell’appello principale impone l’esame delle censure contenute nell’appello incidentale ed in particolare di quella con cui il V. ripropone il totale difetto di motivazione del diniego di ammissione ai benefici per i giovani imprenditori agricoli.

La comunicazione di non ammissibilità indirizzata al ricorrente con nota 19 giugno 2001, precisa che la domanda è stata giudicata non ammissibile per "mancanza dei requisiti oggettivi previsti dal bando", specificando, come se non ve ne fosse stato bisogno, che l’indicazione era del tutto sintetica. Ma tale comunicazione non viene nemmeno integrata dal contenuto del provvedimento ovvero e proprio, ossia il decreto n. 142 in data 7 giugno 2000 del Capo dell’Ispettorato per l’Agricoltura di Verona: l’allegato elenco delle domande non ammesse riporta nella specifica delle cause di non ammissibilità, la stessa dizione della comunicazione prima riportata.

E’ dunque ravvisabile il dedotto difetto di motivazione; né può soccorrere l’indicazione riportata nella comunicazione della possibilità di prendere visione degli atti inerenti l’istruttoria: uno è specificare i presupposti di fatto le ragioni di diritto di una determinazione, altro è la raccolta nell’ambito del procedimento di tutti gli elementi ed i dati necessari per giungere a tale determinazione in maniera corretta in fatto e in diritto.

E i requisiti oggettivi necessari indicati al bando riguardano la sufficiente redditività dell’azienda da calcolarsi per ciascuna zona territoriale omogenea e per ciascun indirizzo produttivo ed inoltre che tale azienda rispetti i requisiti minimi in materia di ambiente, igiene e benessere degli animali: si può comprendere, senza necessità di precisazioni peculiari, che una generica "mancanza di requisiti oggettivi" sia del tutto lontana la possibilità di comprendere le ragioni diniego connesso ad un così alto numero di elementi tecnici.

In conclusione devono essere accolti tanto l’appello principale quanto l’appello incidentale e conseguentemente deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado contro l’impugnato diniego pronunciato dall’Ispettorato regionale dell’agricoltura di Verona, diniego che va quindi annullato.

Per le considerazioni finora svolte appaiono sussistenti in presupposti per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti,

li accoglie entrambi e, per l’effetto, accoglie con diversa motivazione il ricorso in primo grado, confermando conseguentemente l’annullamento del provvedimento impugnato.

Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con decreto del 10.12.2008 il Tribunale per i Minorenni di Milano, in accoglimento dell’istanza proposta da R.J.T., disponeva il rimpatrio in Germania dei figli minori L. e N., che si trovavano a (OMISSIS) presso la madre C. M.G., coniuge separata dell’istante a far tempo dal 2006. Il provvedimento veniva quindi cassato da questa Corte a seguito di impugnazione proposta dalla C., che successivamente provvedeva alla riassunzione del giudizio presso il medesimo tribunale.

Il tribunale confermava sostanzialmente il provvedimento precedentemente emesso, accogliendo la richiesta di R.J. e disponendo il ritorno dei minori L. e R.N. presso il padre in (OMISSIS).

In particolare il tribunale rilevava che questa Corte aveva individuato due profili di annullamento del precedente decreto, consistenti nella mancata audizione dei minori e nella necessità di "verificare se il genitore che lamenta la violazione del suo diritto di affidamento abbia in concreto esercitato tale diritto".

In punto di fatto osservava inoltre: che i genitori dei minori si erano sposati nel (OMISSIS); che la loro convivenza si era protratta fino al (OMISSIS); che dopo la separazione era emersa una forte conflittualità, manifestatasi sia con riferimento all’aspetto economico che a quello relativo alla collocazione dei figli; che sotto quest’ultimo aspetto l’istanza della C. (depositata nel gennaio 2008) finalizzata al riconoscimento del diritto di determinare la dimora per entrambi i figli aveva avuto esito negativo; che nel (OMISSIS) la madre aveva trattenuto i figli presso di sè in (OMISSIS); che nel (OMISSIS) la Corte di Appello di Monaco confermava il diritto del padre di determinare la dimora di entrambi i figli, mentre il Tribunale per i Minorenni di Milano accoglieva l’istanza di rimpatrio dei minori; che nel (OMISSIS) la madre sottraeva nuovamente i due minori, effettuando così un trasferimento dichiarato illecito (così come d’altro canto quello precedente) dalla Pretura di Monaco.

Sulla base di tale prospettazione in fatto e circoscritto l’ambito del giudizio al primo episodio di sottrazione, sia pur da valutare alla luce dei fatti successivamente emersi, il tribunale riteneva quindi: che nella specie la potestà genitoriale fosse esercitata congiuntamente; che per l’ordinamento tedesco e ai sensi del Regolamento CE n. 2201/2003 (diversamente da quanto previsto nel nostro ordinamento) la determinazione della residenza rientra nell’ambito delle decisioni riconducibili all’affidamento condiviso;

che i limiti all’effettivo esercizio dell’affidamento da parte del padre risultavano imputabili al comportamento della madre e non ad una libera scelta del genitore; che quest’ultimo non si era sottratto agli obblighi derivanti dalla sua qualità di coaffidatario dei figli; che l’audizione dei minori (la cui necessità era stata rilevata da questa Corte) era stata preclusa dal comportamento ostativo della madre, mentre delle loro dichiarazioni registrate non si sarebbe potuto tenere conto per le perplessità in ordine alle modalità di ricezione ed alla loro genuinità; che l’illiceità del trasferimento risultava confortato dal combinato disposto della Convenzione dell’Aja del 1980 e dell’art. 11 Reg. CE 2201/03, atteso che la domanda non contrasterebbe con i principi dello Stato italiano, il ricorso era stato introdotto immediatamente dopo l’illecito trasferimento, il diritto di custodia da parte del padre sarebbe stato esercitato, i minori erano stati sentiti nel procedimento tedesco (in quello italiano, come detto, l’audizione non è stata possibile), non sarebbe configurabile nel concreto un fondato rischio per i minori di essere esposti a pericoli fisici o psichici o di trovarsi comunque in situazioni intollerabili per effetto del ritorno in (OMISSIS).

Avverso il detto decreto la C. proponeva ricorso per cassazione affidato a dieci motivi, cui non resisteva l’intimato.

La controversia veniva quindi decisa all’esito dell’udienza pubblica del 21.5.2012.
Motivi della decisione

Con i motivi di impugnazione la ricorrente ha rispettivamente denunciato: 1) violazione degli artt. 3, 12, 13 a) Convenzione dell’Aja 1980, in ragione del fatto che non sarebbe stata riscontrabile l’effettività dell’esercizio del diritto di custodia da parte del padre al momento della sottrazione dei minori, essendo viceversa ravvisabile esclusivamente l’esercizio del diritto di visita, come desumibile dalla documentazione prodotta da essa ricorrente;

2) vizio di motivazione con riferimento all’art. 20 della Convenzione dell’Aja 1980, di cui era stata chiesta l’applicazione per la decisione sulla domanda di rimpatrio proposta dal marito. La compatibilità con il citato articolo sarebbe stata innanzitutto erroneamente valutata in relazione alla domanda, anzichè al rimpatrio come si sarebbe dovuto. Inoltre la violazione della disposizione sarebbe stata dedotta sotto il profilo della condotta posta in essere dalle Autorità giudiziarie tedesche, che sarebbe stata lesiva dei diritti propri e di quelli dei figli, nonchè sotto l’aspetto della certa violazione del principio della bi- genitorialità, che si sarebbe realizzata una volta rimpatriati i figli in (OMISSIS).

Sul punto viceversa il tribunale avrebbe omesso ogni valutazione, pur essendo state formulate specifiche sollecitazioni con circostanziati rilievi;

3) violazione dell’art. 20 Conv. Aja 1980, L. n. 54 del 2006, art. 8 CEDU, art. 11.4 Reg. 2201/03, art. 30 Cost., per aver la Germania affermato l’inesistenza di un obbligo di rispettare le decisioni della CEDU e per aver le autorità giudiziarie tedesche precluso ai minori la possibilità di avere rapporti con la madre, situazione di cui sarebbe verosimile ipotizzare la reiterazione, nel caso di rimpatrio dei minori in (OMISSIS);

4) violazione dell’art. 20 Conv. Aja 1980, art. 16 Cost., artt. 3, 14, 17-21 Trattato CE, in relazione all’affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il diritto di circolazione della madre sarebbe subordinato agli interessi dei bambini ed al diritto di visita del padre, statuizione che contrasterebbe con la libertà di locomozione riconosciuto ai cittadini nell’ambito della Comunità Europea e con l’automatismo del giudizio, che contrasterebbe con la necessità di una valutazione comparativa dello spostamento con l’interesse del minore (che nella specie, per di più, si delineerebbe in senso contrario);

5) violazione degli artt. 3, 12, 13 lett. a), 21 Conv. Aja 1980, poichè il rimpatrio immediato dovrebbe essere disposto nel caso di illecito trasferimento o trattenimento del minore, configurabile nel caso di lesione di diritti effettivamente esercitati, situazione non ricorrente nella specie in cui il R. avrebbe esercitato un semplice diritto di visita, e quindi non anche quello di coaffidamento;

6) violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 13, lett. b) Conv. Aja 1980, atteso l’omesso accertamento circa la presenza di rischi psicofisici connessi al rimpatrio dei minori in (OMISSIS), pur a fronte dei dubbi espressamente formulati circa l’operato dei funzionari dello Jugendamt;

7) violazione dell’art. 13 b) Conv. Aja 1980, per l’omessa considerazione del danno psichico che avrebbero subito i minori nel caso di rimpatrio in Germania e di distacco traumatico dalla madre;

8) violazione dell’art. 13, comma 2, Conv. Aja 1980, per l’errata valutazione ed interpretazione della volontà dei minori, che si sarebbero espressi in senso contrario al ritorno in (OMISSIS), come desumibile dalle dichiarazioni rese davanti al giudice tedesco, dalle allegate dichiarazioni scritte e dal filmato prodotto in supporto DVD, documenti a torto non considerati.

9) violazione dell’art. 87 disp. att. c.p.c., per l’avvenuto deposito, da parte del R., di documenti allegati a mezzo fax o a mezzo DHL;

10) violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., per la disposta compensazione delle spese processuali. Osserva preliminarmente il Collegio che i motivi di impugnazione sono fra loro connessi, avendo essi ad oggetto i diversi profili di erroneità che sarebbero ravvisabili nel contestato provvedimento di rimpatrio dei minori in (OMISSIS).

Più precisamente, un primo aspetto sul quale la ricorrente ha soffermato la sua attenzione riguarda l’asserita non effettività del diritto di affidamento astrattamente riconosciuto al R., che viceversa avrebbe nel concreto esercitato solo il diritto di visita, aspetto censurato con i motivi nn. 1, 2 e 5.

In proposito è circostanza incontestata quella secondo la quale, nel caso di specie, il diritto di affidamento nei confronti del minore comprende anche il diritto di intervenire nella decisione concernente il suo luogo di residenza (Reg. CE n. 2201/2003), ed il trasferimento o il mancato ritorno dello stesso è considerato illecito se avvenuto in violazione del diritto di affidamento, purchè effettivamente esercitato (Regolamento citato, con contenuto specificamente fatto proprio da questa Corte con la decisione n. 12293 del 2010, con la quale era stato cassato il precedente provvedimento del Tribunale per i Minorenni).

Il punto oggetto di contestazione riguarda invece l’accertamento in ordine al concreto ed effettivo esercizio di detto diritto, avendo questa Corte rimesso al giudice del merito il compito di effettuare le necessarie verifiche, ed essendosi quest’ultimo espresso in senso favorevole per il R..

Secondo la C., come detto, la statuizione sarebbe errata per le ragioni sopra rappresentate, ma l’assunto della ricorrente non può essere condiviso.

Ed infatti la questione relativa all’effettivo esercizio dei diritti ricompresi in quello di affidamento, il cui accertamento il giudice di legittimità aveva rimesso al giudizio del Tribunale dei Minorenni, è stata specificamente affrontata dal giudice del rinvio, che ha maturato un giudizio positivo sul punto rilevando in particolare: che il Tribunale tedesco era intervenuto con sollecitudine per dirimere il contrasto insorto fra i genitori, non essendo risultato con sufficiente certezza che il padre avesse nell’immediato adempiuto ai suoi doveri; che non erano emerse omissioni nel versamento di quanto dovuto per il mantenimento dei figli (il R. ha anche dichiarato al riguardo di aver recuperato pure i tre mesi di ritardo che aveva accumulato nell’immediato), ed anzi l’intimato ha precisato di aver effettuato ulteriori spese in loro favore (quali biciclette, vestiti, lego), con affermazioni non contrastate dalla C.; che oltre ad attivarsi per veder garantito il diritto di frequentazione dei figli, resistere nelle diverse sedi per poter esercitare la potestà relativamente al diritto di determinare la residenza, adempiere al dovere di contribuire al mantenimento, il R. aveva altresì "continuato ad occuparsi dei minori nei tempi e nei modi consentiti dalla situazione data" (P – 13), sostenendo fra l’altro di aver continuato ad avere costanti rapporti con gli insegnati, l’asilo, i medici, l’insegnante di ginnastica, così creando un rapporto positivo con i figli, come desumibile dalle relazioni del Servizio Sociale e dai verbali del perito.

Si tratta dunque all’evidenza di valutazioni di merito, sorrette da sufficiente motivazione immune da vizi logici, e pertanto non sindacabili in questa sede di legittimità.

Nè rilevano in senso contrario gli argomenti posti a base dei motivi di censura formulati dalla C. sul punto, essenzialmente consistenti nella configurabilità nella specie di un semplice diritto di visita del R., anzichè del concreto esercizio da parte sua del diritto di affidamento nei confronti dei figli di cui aveva la titolarità.

Con il primo motivo, invero, la ricorrente si è limitata a sostenere l’erroneità della decisione sotto il profilo dell’errata qualificazione del diritto vantato dall’intimato (come detto si sarebbe trattato di semplice diritto di visita), ma la pretesa erroneità è per un verso semplicemente affermata e, per altro verso, non è sorretta dalla specifica indicazione di elementi idonei a sostenere la difforme interpretazione degli atti processuali, non potendo essere considerata tale la semplice denuncia dell’avvenuto riconoscimento dell’esercizio del diritto di affidamento da parte del marito soltanto sulla base delle sue dichiarazioni rese in udienza, anzichè in ragione di prove concrete. Quanto poi alla prospettata ipotesi di delegare alla Corte di Giustizia l’interpretazione dell’art. 2, n. 11, lett. b, della Convenzione dell’Aja, la stessa appare inconsistente, atteso che per la parte di interesse la questione oggetto di esame non è individuabile nell’incertezza interpretativa della normativa vigente, ma piuttosto in quella concernente la pretesa esistenza dei presupposti in punto di fatto, che a dire della ricorrente avrebbero dovuto indurre ad una decisione diversa da quella adottata.

Identiche considerazioni valgono con riferimento al quinto motivo di impugnazione, con il quale è stato sostanzialmente ribadito che il R. avrebbe esercitato il solo diritto di visita, e ciò con richiamo a documentazione (fra l’altro riportata in modo inevitabilmente frammentario e con contenuti non comprovanti di per sè la fondatezza di una lettura degli atti difforme da quella effettuata dal Tribunale dei Minori), interpretata dalla ricorrente nel senso che comproverebbero tale assunto.

Resta infine, sul primo profilo indicato, il secondo motivo di impugnazione, con il quale la C. ha lamentato l’errata valutazione di compatibilità con la normativa vigente, a torto riferita alla domanda anzichè al rimpatrio, e comunque l’omessa considerazione di documentazione asseritamente comprovante la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento, che si verrebbe a determinare ove disposto il ritorno dei minori in (OMISSIS) per effetto del ruolo svolto dai competenti uffici operanti in (OMISSIS) (Jugendamt).

Anche tali rilievi, tuttavia, non colgono nel segno. Ed invero da una parte la detta documentazione appare generica, non essendo esattamente calibrata sul caso concreto; da un’altra va considerato che il Tribunale ha preso in esame la denuncia di parzialità dei detti uffici formulata dalla ricorrente, denuncia che peraltro ha ritenuto infondata in quanto le diverse relazioni degli organi interessati non sarebbero state redatte da funzionari dello Jugendamt, mentre dall’esame degli atti non sarebbe emersa alcuna prevenzione nei confronti della cittadina italiana (pp. 17, 18, 19).

Un secondo aspetto sul quale la C. ha soffermato la sua attenzione va individuato nel pregiudizio che a suo dire risentirebbero i minori, come conseguenza della preclusione al mantenimento del rapporto intercorrente con la madre che nel concreto gli stessi finirebbero per subire.

In particolare la questione è stata specificamente affrontata dalla ricorrente con i motivi nn. 3, 6 e 7, che risultano tuttavia infondati.

Più precisamente, il terzo motivo è incentrato sul fatto che in Germania sarebbe stato impedito ai figli di mantenere rapporti, perfino telefonici, con il genitore non tedesco (situazione che secondo la ricorrente sarebbe stata destinata a peggiorare nel caso di rimpatrio obbligatorio dei figli), doglianza peraltro espressamente rappresentata nel giudizio di merito e disattesa dal Tribunale per i Minorenni in ragione del comportamento tenuto dalla C., che aveva sottratto i minori (per due volte) per poi mantenerli in una situazione di clandestinità da circa dieci mesi, e non aveva poi presentato istanze per veder regolamentato il proprio diritto di visita. I limiti imposti alla ricorrente nei contatti con i figli sarebbero dunque correttamente riconducibili, secondo il Tribunale, al censurabile comportamento da lei posto in essere, motivazione che non appare viziata sul piano logico e che d’altra parte è stata contestata con un generico richiamo ad una aprioristica, ma non provata, avversione dei componenti dei competenti uffici tedeschi contro cittadini stranieri. Il sesto motivo contiene critiche nei confronti dei funzionari dello Jugendamt, che avrebbero operato nella prospettiva di "germanizzazione" dei minori – tesi peraltro in contrasto con le altre risultanze processuali, dalla quali sarebbe emerso l’idoneità di essa ricorrente a svolgere il ruolo di madre -, nonchè relativamente ai rischi psicofisici connessi al loro rimpatrio in (OMISSIS).

Sul primo aspetto vale però quanto rappresentato a proposito del secondo motivo, al quale si rinvia. Analogamente deve dirsi per quanto concerne la pretesa parzialità degli organi procedenti tedeschi, negata dal tribunale con gli argomenti svolti nelle pagine 17, 18 e 19.

Infine occorre considerare che anche l’ulteriore profilo rappresentato, costituito dai rischi psicofisici che correrebbero i minori con il rientro in (OMISSIS) (peraltro semplicemente affermato e non sorretto da alcun riscontro oggettivo), è stato affrontato dal tribunale che, sulla base dei comportamenti delle parti e delle diverse relazioni acquisite nel corso del processo, ha poi affermato che le esigenze dei minori risultavano essere state prese in debita considerazione e che, pur nella forte conflittualità esistente e nei disagi da essa derivanti, il legame con il padre fosse solido ed il trasferimento non avrebbe causato traumi (p. 19).

La detta conclusione, espressione di valutazione di merito, vale anche a proposito della censura prospettata con il settimo motivo, con il quale per l’appunto la C. si è doluta della mancata considerazione del pregiudizio per i minori, assunto che, come detto, non trova conforto negli atti processuali, secondo la loro non sindacabile interpretazione offerta dal giudice del merito.

Il quarto motivo di impugnazione risulta poi inammissibile.

Al riguardo va infatti rilevato che la censura non è stata proposta contro la sentenza impugnata, ma in relazione alla motivazione del provvedimento con il quale la Corte di Appello di Monaco aveva fra l’altro affermato che "il diritto di libera circolazione della madre deve passare al secondo posto dopo gli interessi dei bambini ed il diritto di visita del padre", affermazione che si porrebbe in contrasto con la libertà di locomozione riconosciuta ai cittadini dell’Unione Europea.

Oltre a non essere immediatamente diretta contro la sentenza impugnata, la questione prospettata non è neppure in sintonia con la ragione della decisione (adottata sulla base di differenti argomentazioni) e sarebbe comunque infondata nel merito, atteso che (secondo quanto risultante dal contestato provvedimento del tribunale) i limiti di movimento imposti alla C. sono riconducibili al comportamento illecito da lei posto in essere ed elle conseguenti misure ritenute necessarie per evitare il verificarsi di ulteriori pregiudizi.

Ugualmente inammissibile per difetto di autosufficienza è poi il nono motivo avente ad oggetto l’irrituale acquisizione di documenti (che sarebbero stati trasmessi a mezzo fax o tramite DHL), stante la loro mancata elencazione nonchè la mancata indicazione del loro contenuto, che non consente, fra l’altro, di apprezzarne la relativa influenza sulla decisione.

E’ viceversa infondato l’ottavo motivo, con il quale la ricorrente ha lamentato che a torto il Tribunale non aveva colto la volontà dei minori di opporsi al ritorno in Germania presso il padre.

In proposito va innanzitutto premesso che questa Corte, nel cassare la precedente sentenza del tribunale, aveva disposto l’audizione dei minori per acquisirne il parere, audizione che non è stata tuttavia possibile per fatto della C. che non ha accompagnato i figli in udienza e che non ha quindi ragione di dolersi dei riferimenti indiretti, cui ha dovuto necessariamente far ricorso il giudice del rinvio.

Nel merito, poi, la doglianza appare infondata, perchè il Tribunale non ha ignorato il profilo relativo all’eventuale opposizione dei minori al loro ritorno in Germania, ma ha piuttosto ritenuto con motivata valutazione che dagli elementi acquisiti non fossero emersi elementi dai quali poter desumere una loro contrarietà ad una collocazione presso il padre (pp. 15, 16, 17).

Quanto poi alla lamentata omessa considerazione, da parte del tribunale, delle dichiarazioni scritte dei minori e dei filmati prodotti nel giudizio di merito, il rilievo è privo di pregio, atteso che la mancata utilizzazione è stata puntualmente motivata con la duplice considerazione dell’incertezza in ordine alla loro genuinità e con l’assenza di garanzie sulle modalità della relativa acquisizione (in contrasto con le prescrizioni dettate dall’art. 12 della convenzione di New York del 24.11.1989), oltre che sull’inesistenza di una testimonianza integrativa di teste di riferimento e del consenso all’acquisizione degli atti da parte del padre.

Per di più la censura prospettata risulta inadeguata pure per altro verso, atteso che la ricorrente non ha dedotto alcunchè in ordine ai profili di illegittimità e di dubbia genuinità posti a base della contestata decisione sul punto del tribunale.

Resta da ultimo il decimo motivo di impugnazione, con il quale la C. ha lamentato la disposta compensazione delle spese processuali del giudizio di cassazione, che sarebbe mal motivata (con richiamo alla novità delle questioni processuali svolte) e in contrasto con la soccombenza del R. in tale sede.

La doglianza è però infondata perchè la soccombenza va valutata con riferimento all’esito conclusivo del giudizio (e non in relazione a singole fasi dello stesso), rispetto al quale la C. è soccombente, e poichè la compensazione delle spese è rimessa a valutazione di merito, che nella specie risulta comunque motivata e non in contrasto con il dettato dell’art. 92 c.p.c..

Conclusivamente il ricorso deve essere pertanto rigettato, mentre nulla va stabilito in ordine alle spese processuali poichè l’intimato non ha svolto attività difensiva.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 21 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/



Svolgimento del processo
Con la sentenza qui impugnata la Corte d’appello di Palermo ha – per quanto ancora rileva – respinto il gravame della T.I. s.p.a. nella parte in cui era impugnata la statuizione della sentenza del Tribunale della stessa città con la quale era stata accolta la domanda di revoca, ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2, (nel testo anteriore alla novella di cui al D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in L. 14 maggio 2005, n. 80) del pagamento di L. 14.770.665 eseguito il 30 dicembre 1994 per canoni di locazione scaduti e IVA sui medesimi.
La Corte ha ritenuto non ostativa alla revoca la circostanza che i pagamenti afferissero a un rapporto di durata a prestazioni corrispettive ed ha escluso, altresì, che il pagamento dell’IVA sia sottratto alla revocatoria fallimentare.
La T.I. s.p.a. ha quindi proposto ricorso per cassazione con due motivi di censura. La curatela fallimentare si è difesa oralmente in udienza.
Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo di ricorso si sostiene che i pagamenti dei canoni di locazione non erano soggetti a revocatoria fallimentare perchè la locazione era ancora in corso alla data dei medesimi.
1.1. – Il motivo è infondato. Di regola qualsiasi pagamento, ancorchè relativo a rapporti di durata a prestazioni corrispettive, è soggetto a revocatoria fallimentare. Ciò in considerazione della natura c.d. antindennitaria della revocatoria fallimentare, per la quale il pregiudizio che giustifica l’azione è in re ipsa e consiste nella lesione della par condicio creditorum (cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. 7028/2006), onde è irrilevante che il pagamento oggetto di revoca sia il corrispettivo di una prestazione ricevuta dal solvens (cfr. Cass. 12358/1999, nonchè, in tema di pagamento di canoni di locazione finanziaria, Cass. 9908/1996). Nè rileva il fatto che il rapporto locativo sia ancora in corso alla data del pagamento;
rileverebbe, semmai, secondo la giurisprudenza di questa Corte, che il rapporto sia proseguito anche dopo la dichiarazione di fallimento per subentro del curatore ai sensi della L. Fall., art. 80, (cfr.
Cass. 3983/2004, 6237/1991, nonchè la stessa Cass. 9908/1996, cit.), ma non è questo che viene dedotto dalla ricorrente.
2. – Con il secondo motivo si ripropone la questione della non revocabilità del pagamento per la parte relativa all’IVA sui canoni saldati.
2.1. – Il motivo è infondato, anche se va rettificata, sul punto, la motivazione in diritto della sentenza impugnata.
Invero la somma in questione corrisponde al credito di rivalsa spettante, ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 18 al soggetto che effettua la cessione di beni o la prestazione di servizi imponibile: credito che è diverso e distinto da quello tributario dello Stato, esente da revocatoria ai sensi all’epoca dei fatti – dell’art. 51, comma 3 (ora art. 89, per effetto della modifica di cui al D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46), D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
3. – Il ricorso va in conclusione respinto. Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro 1.200,00, di cui Euro 1.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2012



Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.