Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
1. Il Tribunale di Chieti, accogliendo la richiesta di riesame proposta dagli acquirenti – in epigrafe indicati – di alcune unità immobiliari facenti parte del complesso (OMISSIS) ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Vasto il 19.12.2012, limitatamente alla parte in cui ha disposto il sequestro delle predette unità immobiliari.
I giudici di merito, premessa una ricostruzione della vicenda urbanistica sfociata in un procedimento penale per lottizzazione abusiva a carico del legale rappresentante della società costruttrice xxx e xxx srl e di altri soggetti (tecnici e pubblici funzionari del Comune), hanno ritenuto che dalla consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero era emersa la configurabilità dell’ipotesi accusatoria, essendo stata modificata la destinazione d’uso di una struttura alberghiera attraverso la realizzazione di un complesso residenziale derivante dalla parcellizzazione in un numero di alloggi suscettibili di essere occupati stabilmente.
Ha quindi ritenuto che dall’esame dei vari atti di compravendita risultava l’incolpevole affidamento dei terzi sulla legittimità dell’edificazione, giacchè nei titoli si faceva espresso riferimento all’obbligo di rispetto, da parte della società costruttrice, alle disposizioni della L.R. Abruzzo n. 16 del 2003, art. 12, comma 17 (secondo cui le unità abitative fisse delle strutture ricettive all’aria aperta di cui all’art. 1, tra cui i villaggi turistici, possono essere oggetto di frazionamento o di concessione del diritto di superficie…soltanto qualora restino nella gestione unitaria le strutture mobili, commerciali e quelle destinate a servizi).
Il Tribunale del riesame ha infine considerato che i vari atti di acquisto vennero stipulati quando i lavori erano ancora in corso (cioè prima della realizzazione delle difformità) e che gli acquirenti prestarono pieno affidamento sia ai permessi rilasciati dalla pubblica amministrazione, sia a quanto attestato dal notaio nell’atto pubblico, mentre le verifiche relative alla effettiva gestione unitaria del complesso non potevano essere fatte in quel momento, per cui non era possibile esigere alcun diverso e più approfondito controllo, come dimostrato dal fatto che era stato necessario nominare un consulente tecnico per accertare i presunti profili di illiceità dell’intervento nel suo complesso.
2. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Chieti ricorre per Cassazione contro il provvedimento deducendo la violazione della Legge Regionale e del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 44 nonchè la contraddizione logica del ragionamento del Tribunale: secondo il ricorrente, proprio il fatto che le unità erano situate all’interno di un villaggio turistico disciplinato dalla L.R. n. 16 del 2003, avrebbe dovuto indurre i singoli acquirenti a valutare, con l’eventuale ausilio di un tecnico, sia il piano di lottizzazione approvato con Delib. di CC n. 33/2007 e contenente il divieto di destinare l’area per insediamenti turistici ad uso residenziale, sia la legge regionale. Ritiene che tutti i protagonisti della vicenda abbiano violato il divieto, essendo pacifico che quegli appartamenti sono stati destinati a civile abitazione e addirittura acquistati con i benefici fiscali della prima casa.
Insomma, a dire del Pubblico Ministero ricorrente, il Tribunale ha confuso la possibilità di cessione a privati di porzioni del complesso turistico (attività lecita) con quella di destinare dette porzioni a residenza privata. Ha richiamato anche uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato.
Sempre secondo il ricorrente, in sede cautelare la buona fede dell’acquirente deve emergere ictu oculi e a tal fine non è sufficiente l’affidamento nella figura del notaio.
Inoltre, il fatto che i rogiti siano stati stipulati quando i lavori erano ancora in corso non ha alcun pregio perchè – precisa il ricorrente – la lottizzazione è anche negoziale e il cambio di destinazione d’uso è previsto dagli atti di compravendita, così come nessun rilievo assume, ai fini della prova della buona fede degli acquirenti, la necessità di una consulenza tecnica per accertare la lottizzazione, essendo difficile immaginare un procedimento per reati edilizi sganciato da una valutazione tecnica dell’intervento. Rileva infine il ricorrente che la possibilità di fissare la residenza con i benefici fiscali della prima casa all’interno di un villaggio turistico o di una struttura turistico alberghiera appare stridente addirittura con i comuni parametri dell’uomo della strada.
All’udienza del 15.10.2013 è stata depositata una memoria difensiva di E.F. e R.I. con cui si insiste per l’inammissibilità e il rigetto del ricorso.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
Tornano in Cassazione le questioni riguardanti la posizione dei "terzi acquirenti" nell’ambito della lottizzazione abusiva e la buona fede degli stessi nel giudizio cautelare concernente il sequestro di immobili o terreni abusivamente lottizzati.
La Corte si è già occupata, anche di recente, di questi temi.
In ordine alla posizione dei terzi acquirenti, vanno richiamate in particolare le sentenze cass. sez. 3 28.2-8.4.2013 n. 15986 e cass. sez. 3 28.2-21.3.2013 n. 13043 che hanno affermato i seguenti principi:
– la lottizzazione abusiva negoziale è un reato a carattere generalmente plurisoggettivo, poichè in essa normalmente confluiscono condotte convergenti verso un’operazione unitaria caratterizzata dal nesso causale che lega i comportamenti dei vari partecipi diretti a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale (vedi Cass., Sez. 3, 8.10.2009, n. 39078);
– la condotta dell’acquirente, in particolare, non configura un evento imprevisto ed imprevedibile per il venditore, perchè anzi inserisce un determinante contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso di quello (vedi Cass., Sez. Unite, 27.3.1992, n. 4708, xxx) e, per la cooperazione dell’acquirente nei reato, non sono necessari un previo concerto o un’azione concordata con il venditore, essendo sufficiente, al contrario, una semplice adesione al disegno criminoso da quegli concepito, posta in essere anche attraverso la violazione (deliberatamente o per trascuratezza) di specifici doveri di informazione e conoscenza che costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. (cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 364/1988, ove viene evidenziato che la Costituzione richiede dai singoli soggetti la massima costante tensione ai fini del rispetto degli interessi dell’altrui persona umana ed è per la violazione di questo impegno di solidarietà sociale che la stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi lede tali interessi non conoscendone positivamente la tutela giuridica);
– l’acquirente, dunque, non può sicuramente considerarsi, solo per tale sua qualità, "terzo estraneo" al reato di lottizzazione abusiva, ben potendo egli tuttavia, benchè compartecipe al medesimo accadimento materiale, dimostrare di avere agito in buona fede, senza rendersi conto cioè – pur avendo adoperato la necessaria diligenza nell’adempimento degli anzidetti doveri di informazione e conoscenza – di partecipare ad un’operazione di illecita lottizzazione;
– quando, invece, l’acquirente sia consapevole dell’abusività dell’intervento – o avrebbe potuto esserlo spiegando la normale diligenza – la sua condotta si lega con intimo nesso causale a quella del venditore ed in tal modo le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano tra loro e determinano la formazione di una fattispecie unitaria ed indivisibile, diretta in modo convergente al conseguimento del risultato lottizzatorio.
La giurisprudenza ormai costante di questa Corte è orientata nel senso che la contravvenzione di lottizzazione abusiva, sia negoziale sia materiale, possa essere commessa anche per colpa (cfr. Cass., Sez. 25.2.2011, n. 7238, xxx; 3.2.2011, n. 3886, xxx;
29.4.2009, n. 17865, xxx; 2.10.2008, n. 37472, xxx; 7.4.2008, n. 14326, xxx; 5.3.2008, n. 9982, xxx; 12.10.2005, n. 36940, xxx; 13.10.2004, n. 39916, xxx): non è ravvisabile, infatti, alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall’art. 42 c.p., comma 4.
Il venditore non può predisporre l’alienazione degli immobili in una situazione produttrice di alterazione o immutazione circa la programmata destinazione della zona in cui gli stessi sono situati ed i soggetti che acquistano devono essere cauti e diligenti nell’acquisire conoscenza delle previsioni urbanistiche e pianificatorie di zona: "Il compratore che omette di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell’acquisto si pone colposamente in una situazione di inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determinante contributo causale all’attività illecita del venditore" (così testualmente Cass., Sez. 3, 2.10.2008, n. 37472, xxx).
reato e, ove lasciato in libera disponibilità, idoneo a costituire pericolo di aggravamento o di protrazione delle conseguenze del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti (vedi Cass.: n. 3919/2010; n. 1022/2009; n. 37033/2006, n. 24685/2005, n. 38728/2004, n. 1246/2003, n. 29797/2001, n. 4496/1999, n. 1565/1997, n. 156/1993, n. 2296/1992).
La giurisprudenza ha altresì approfondito il tema dell’affidamento riposto dall’acquirente nella presenza del notaio.
E’ stato affermato in particolare (cfr. cass. sez. 3 n. 15986/2013 cit.) che nell’illecito lottizzatorio, non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell’acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipulanti infatti – proprio al fine specifico di non fare emergere elementi indiziari di uno scopo lottizzatorio dell’attività negoziale – potrebbero rendere dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure produrre documentazione parziale e non corrispondente alla realtà. Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la propria condotta alla realizzazione dell’evento illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2.
L’intervento del notaio – si è detto – non garantisce una sorta di "ripulitura giuridica" della originaria illegalità dell’immobile abusivo, permettendo che esso resti definitivamente radicato sul territorio, nè può consentire all’acquirente di godere di un acquisto dolosamente o colposamente attuato in ordine ad un bene di provenienza illecita ed al costruttore abusivo di conseguire comunque il suo illecito fine di lucro. Argomentandosi in senso difforme (come efficacemente rilevato in dottrina) lo scempio territoriale, che è intollerabile perchè perpetrato in violazione anche dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., diventerebbe praticamente intoccabile e la cultura dell’illegalità diventerebbe diritto acquisito (cfr. cass. sez. 3 n. 15986/2013 cit.).
Il ricorrente Pubblico Ministero ritiene che nel caso di specie non risultava fornita la prova della buona fede, perchè i singoli acquirenti erano in grado di rendersi conto con l’ordinaria diligenza richiesta – e quindi anche con eventuale assistenza tecnica, sulla scorta delle previsioni urbanistiche e in particolare di quelle contenute nel piano di lottizzazione che disciplina la zona D4, e sulla scorta della Delib. n. 33 del 2007 del Consiglio Comunale nonchè della L.R., art. 12, comma 17 – del fenomeno lottizzatorio riguardante gli immobili che essi stessi si apprestavano ad acquistare.
Il Tribunale del Riesame, invece, diversamente ragionando, ha ricavato l’esistenza della buona fede degli acquirenti sostanzialmente dal fatto che i lavori edilizi fenomeno lottizzatorio riguardante gli immobili che essi stessi si apprestavano ad acquistare.
I Giudici del Riesame, invece, diversamente opinando, hanno ricavato l’esistenza della buona fede desumendola sostanzialmente dal fatto che i lavori edilizi erano ancora in corso all’epoca della stipula degli atti di trasferimento immobiliare (con conseguente impossibilità, per gli acquirenti, di rendersi conto delle alterazioni della destinazione d’uso), dalla menzione – inserita nei vari atti di compravendita – dei titoli abilitativi e degli obblighi del costruttore di rispettare le disposizioni della L.R. Abruzzo art. 12, comma 17, ed ancora dalle attestazioni rilasciate dal notaio incaricato delle stipula dei trasferimenti immobiliari.
2. La valutazione non appare sufficiente perchè non tiene conto dell’altra questione, pure posta dal ricorrente (cfr. pag. 9) e che assume rilievo decisivo nel caso di specie: si tratta dei limiti entro i quali può essere oggetto di valutazione la buona fede del terzo acquirente nel giudizio cautelare concernente il sequestro di immobili o terreni abusivamente lottizzati.
Il tema non è nuovo: la Corte (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 24435 del 25/05/2011 cc. dep. 17/06/2011 Rv. 250692) ha affermato in proposito che la dedotta buona fede del terzo acquirente può essere oggetto di valutazione a condizione che essa risulti immediatamente evidente.
Al principio oggi va data senz’altro continuità perchè esso risponde indubbiamente alla fondamentale esigenza di evitare che il procedimento cautelare, caratterizzato dalla sommarietà e provvisorietà proprie della fase delle indagini preliminari, venga di fatto snaturato attraverso la possibilità di consentire approfonditi accertamenti che invece devono trovare il loro spazio naturale nel successivo giudizio di merito.
Venendo all’esame del caso di specie, è pacifica la sussistenza del fumus del reato di lottizzazione abusiva per mutamento di destinazione d’uso della struttura turistica realizzata dalla società attraverso gli interventi riportati nella narrativa che precede, sicchè non è il caso di soffermarsi sui principi già elaborati in passato da questa Corte con riferimento proprio ai villaggi turistici.
Manca invece, come si è detto, ogni indagine da parte del giudice di merito sulla immediata percepibilità della buona fede da parte dei compratori, cioè proprio sul dato essenziale che giustifica l’eccezione alla regola secondo cui l’accertamento dell’elemento soggettivo non può essere effettuato in sede di riesame, salvo casi di particolare evidenza.
L’ordinanza deve pertanto essere annullata e il giudice di rinvio, attenendosi ai principi di diritto esposti, accerterà, a fronte delle violazioni urbanistiche denunziate, se la buona fede dei compratori era immediatamente evidente al momento degli acquisti.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Chieti.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Con nota del 20.06.2006, l’Azienda Ospedaliera Niguarda Ca" Granda, portava a conoscenza dell’Amministrazione comunale resistente che, stante la programmata realizzazione di rilevanti interventi riguardanti al propria struttura, fra i quali la realizzazione di una nuova elisuperficie interna, avrebbe temporaneamente utilizzato (18 mesi), quale base per missioni di elisoccorso, il sito a sudovest dell’aeroporto di Bresso previa installazione di "alcuni alloggi prefabbricati di cantiere per il personale" e adozione delle "opportune misure per l’atterraggio ed il decollo degli aeromobili nel rispetto delle norma di legge".

Con successiva comunicazione n. 2004/U del 17.07.09, preso atto della nota del Sindaco di Bresso datata 03.06.09 con la quale si invitava l’Ente a rimuovere le strutture e gli impianti provvisoriamente realizzati presso l’aeroporto, AREU, chiedeva all’Agenzia del Demanio la possibilità di utilizzare altra area del medesimo aeroporto dotata di hangar, al momento in uso alla Croce Rossa Italiana.

In data 27.10.09 si svolgeva una prima riunione fra gli enti interessati (Comune, Agenzia del Demanio, Enac, Croce Rossa) nel corso della quale veniva concordato lo spostamento dell’elibase AREU con acquisizione della disponibilità della Croce Rossa a rilasciare l’hangar n. 3, e relativa piazzola, previa ristrutturazione di volumi esistenti in zona sudest ove, quest’ultima, avrebbe ricollocato la propria attività.

In data 04.02.10 si svolgeva una seconda riunione nel corso della quale si ribadiva la necessità di procedere rapidamente agli interventi concordati e con successiva nota dell’11.02.10 veniva sollecitata la Croce Rossa (assente alla riunione benché invitata) a formalizzare le concordate proposte di ristrutturazione facendo pervenire notizie in ordine alla tempistica di rilascio dell’Hangar n. 3 entro 30 giorni.

Sotto la medesima data l’Amministrazione comunale, richiamati il DM 5 agosto 2008 e gli esiti delle indagini ARPA circa i livelli di rumorosità imputabili ai sorvoli, adottava l’impugnata Ordinanza.

Il provvedimento, in particolare, "valutata l’urgenza e la necessità di provvedere al fine di eliminare ogni pericolo per la pubblica incolumità e la salute dei cittadini e nel contempo garantire legalità e correttezza nell’adempimento di provvedimenti e procedure normativamente prestabilite", preso atto che "l’esasperazione dei cittadini per l’inquinamento acustico è via via cresciuta" e considerato che "la sicurezza e operatività dell’Elisoccorso è a rischio, in quanto sottopost ad atti vandalici da parte di ignoti", disponeva l’immediata sospensione delle attività elicotteristiche.

Con il presente ricorso, la ricorrente, impugna il citato provvedimento inibitorio eccependo:

– con un primo ordine di doglianze, l’insussistenza di ragioni di urgenza tali da giustificare l’omissione della comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990;

– con un secondo ordine di doglianze, il difetto dei presupposti di cui agli art. 50 e 54 del D. Lgs. N. 267/2000 per infondatezza delle allegate esigenze di tutela della salute ed incolumità pubbliche, nonché, assenza dei presupposti di urgenza.

– con un terzo ordine di censure, la violazione del principio di proporzionalità potendo l’Amministrazione procedere con provvedimenti tesi ad assicurare il rispetto dei termini concordati per dar seguito agli impegni assunti in luogo di una misura inibitoria lesiva dell’interesse all’esecuzione di un servizio di elevata sensibilità.

L’Amministrazione comunale, costituita in giudizio, premesso che le esigenze di ricollocazione e trasformazione per esigenze di sicurezza dell’aeroporto di Bresso avevano già costituito oggetto di un protocollo d’intesa sottoscritto il 2707.07 con l’intervento della Presidenza del Consiglio, dell’Agenzia del Demanio, della Regione Lombardia e dell’ENAC, quanto al merito della questione rappresenta che:

– l’ubicazione dell’elibase, a ridosso del centro abitato, e l’intensità delle attività di volo (non solo connesse ad attività di elisoccorso) causano seri disagi alla popolazione come testimoniato da numerose azioni di protesta;

– i manufatti utilizzati nell’area aeroportuale interessata dall’elibase gestita da AREU sono abusivi e la relativa richiesta di sanatoria è stata a suo tempo respinta con provvedimento del 24.03.09;

– con nota del 28.05.09, la stessa AREU avrebbe formalizzato l’intenzione di ridurre da 5 a 2 le elibasi da utilizzare per l’esecuzione del servizio di elisoccorso;

– l’impatto acustico dei sorvoli sarebbe documentato dall’ARPA che, pur non confermando il superamento dei limiti di zonizzazione, avrebbe accertato una componente di disturbo "particolarmente evidente per eventi quali i sorvoli aerei che hanno caratteristiche di breve durata e sono ben distinguibili, a livello cognitivo, dal rumore di fondo";

– l’area di interesse è oggetto di ripetuti atti vandalici che minerebbero la sicurezza della struttura;

– sussisterebbe l’urgenza di neutralizzare una situazione di estremo pericolo per la pubblica incolumità e la salute dei cittadini.

La Regione Lombardia, intervenuta ad adiuvandum, ha eccepito il difetto di istruttoria in ordine all’accertamento degli effettivi livelli di inquinamento acustico e l’inconferenza del richiamo al DM 5 agosto 2008 avente ad oggetto "esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati" (Corte Cost., 1 luglio 2009, n. 196)

L’Ordinanza sindacale, inoltre, paleserebbe una evidente contraddittorietà dell’agire amministrativo essendo stata adottata nella medesima data in cui l’Agenzia del Demanio, a seguito di apposito incontro, aveva richiesto alla Croce Rossa notizie in ordine alla tempistica di sgombero assegnando un termine di 30 giorni.

In data 16 febbraio 2010 veniva accolta l’istanza cautelare ante causam con Decreto n. 143, confermato nella Camera di consiglio del 24 febbraio con Ordinanza n. 180/2010, e, all’esito della pubblica Udienza del 16 giugno 2010, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

L’Amministrazione, in presenza di una situazione nota da anni ed in assenza di eventi sopravvenuti tali da determinare un mutamento significativo della situazione di fatto, e nel pieno svolgimento di una procedura per addivenire ad una soluzione concordata della questione, ha proceduto all’adozione del provvedimento omettendo la preventiva comunicazione ex art. 7 della L. n. 241 senza alcuna specificazione circa le ragioni di particolare celerità che ne impedivano l’adozione.

La condotta viola un preciso obbligo di legge che la giurisprudenza, sussistendone come nel caso di specie la possibilità, ha ritenuto costituire principio informatore dell’attività amministrativa anche con riferimento all’adozione di Ordinanze contingibili ed urgenti. (TAR Piemonte, Sez. II, 11 dicembre 2008, n. 3043)

A sostegno della legittimità dell’operato del Comune non può rilevare l’allegata missiva del Comandate dell’aeromobile impiegato da AREU circa la permeabilità dell’area ad intrusioni esterne che hanno consentito la perpetrazione di atti vandalici e che potrebbero, in chiave ipotetica, minacciare la stessa sicurezza della base e delle attività di volo.

Si tratta, infatti, di esigenze risolvibili con adeguati sistemi di vigilanza e/o protezione passiva idonei a tutelare le allegate esigenze salvaguardando l’interesse pubblico sotteso al servizio di elisoccorso.

Fondato è, altresì, l’eccepito difetto di istruttoria stante la non univocità delle risultanze delle indagini tecniche compiute dall’ARPA e poste dall’Amministrazione a base del provvedimento impugnato.

La Relazione datata 23.11.09 dell’Agenzia Regionale non conferma, infatti, il preteso superamento di 15 db dei limiti acustici di zona e, al contrario, precisa come "non si riesce a distinguere i passaggi (dei velivoli) dal rumore di fondo" precisando come "è possibile, se non addirittura probabile, che la distribuzione del rumore dovuto ai sorvoli sull’intero periodo diurno e notturno comporti un aumento del Livello di rumore ambientale, ma non tale da causare il superamento dei limiti della zonizzazione comunale".

Ciò nonostante, l’Amministrazione, a fronte del riportato esito, non ha disposto alcuna integrazione di indagine fondando il provvedimento sull’assunto, smentito in atti, che l’ARPA avesse attestato un "livello di rumorosità…superiore di oltre 15 db al limite di immissione previsto dalla vigente zonizzazione acustica per la zona" ponendo, con ciò, in essere un evidente travisamento delle risultanze istruttorie.

Il ricorso é, infine, fondato anche relativamente gli eccepiti profili di contraddittorietà e irragionevolezza dell’agire amministrativo stante l’adozione dell’Ordinanza di sospensione dei voli a soli 7 giorni dalla riunione del 04.02.10 finalizzata "a definire le modalità operative e le tempistiche per lo spostamento del servizio elicotteristico del 118", all’esito della quale, con comunicazione datata 11.02.10, l’Agenzia del Demanio, chiedeva all’ente di comunicare "le tempistiche per il rilascio del manufatto" con assegnazione di un termine di 30 giorni.

Riconosce il Collegio che la comunicazione da ultimo citata è redatta dell’Agenzia del Demanio e che nella medesima comunicazione è rappresentata l’intenzione della resistente Amministrazione di voler procedere con ordinanza di sospensione alle attività di volo, ma la tempistica provvedimentale estremamente contratta è tale da confermare, in via sintomatica, l’eccepito profilo di irragionevolezza e incongruità dell’intervento inibitorio.

Sotto un primo profilo, si deve rilevare, ancorché il termine di 30 giorni risulti specificato in una nota riferibile alla sola Agenzia del Demanio, esso viene assegnato in esito ad una riunione (cui il Comune aveva partecipato) indetta per disciplinare la tempistica dello spostamento da realizzarsi.

Sotto altro profilo, se oggetto della riunione del 4 febbraio era la definizione della tempistica di rilascio delle aree, l’adozione di un provvedimento inibitorio a soli 7 giorni di distanza non può che essere intempestiva e viziata quanto al rispetto dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché, in contrasto con la serietà dell’intenzione, da presumersi sino a pochi giorni prima, di voler concordare un piano di sgombero con gli enti interessati, primo fra tutti, la ricorrente, presente alla riunione e, pertanto, immune da responsabilità quanto alla mancata definizione della questione in quella sede.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto fatti salvi gli ulteriori provvedenti dell’Amministrazione.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 16 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Hadrian Simonetti, Referendario

Marco Poppi, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Ritenuto in fatto

1.– Il Tribunale di Napoli, sezione per il riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale e dei sequestri, con ordinanza depositata in cancelleria il 25 giugno 2003 (reg. ord. 1031 del 2003), ha chiesto dichiararsi, in riferimento all’art. 13, quinto comma, della Costituzione, l’illegittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che la norma stessa si applichi anche a fatti diversi, in connessione non qualificata ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), del codice di procedura penale, oggetto di ordinanze emesse nei confronti dello stesso soggetto in tempi diversi, sempre che si accerti in modo incontestabile la sussistenza, a disposizione dell’autorità giudiziaria, di idonei indizi di colpevolezza già al momento dell’emissione del primo provvedimento cautelare.

Il giudice rimettente riferisce di essere chiamato a pronunciarsi, in funzione di giudice del riesame e quale giudice del rinvio, a seguito dell’annullamento da parte della Corte di cassazione dell’ordinanza del Tribunale di Napoli che aveva accolto l’appello di F. R. avverso l’ordinanza emessa dal giudice delle indagini preliminari del 4 luglio 2000, con la quale veniva rigettata l’istanza di declaratoria di inefficacia della misura cautelare applicata, nei confronti dello stesso R., con ordinanza del 16 febbraio 2000.

La Corte di cassazione aveva annullato il provvedimento impugnato enunciando il principio secondo cui «come si desume in modo inequivoco dal tenore letterale e logico della norma richiamata, il divieto della contestazione a catena opera – nel caso (come quello di specie) in cui sia stata disposta con più ordinanze la medesima misura cautelare per fatti diversi commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza – sempre che in relazione a tali fatti sussista connessione ai sensi dell’art. 12, primo comma, lettere b) e c,) del codice di procedura penale, limitatamente ai casi di reati commessi per eseguire gli altri, e sempre che si tratti di fatti desumibili dagli atti del procedimento prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione».

Aggiungeva il rimettente di avere ritenuto, con ordinanza del 21 agosto 2001, non manifestamente infondata, in relazione all’art. 13, quinto comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, ma che la Corte costituzionale, con ordinanza n. 151 del 2003, aveva dichiarato la manifesta inammissibilità della questione rilevando che, nell’ipotesi in cui i principi costituzionali vengano invocati dal giudice di rinvio per contrastare il principio di diritto affermato in fase di legittimità ed evitarne l’applicazione, la motivazione della rilevanza deve essere particolarmente rigorosa e che l’ordinanza di rimessione non aveva motivato adeguatamente le ragioni per le quali, pur essendo unica la fonte probatoria (intercettazioni ambientali), tra il delitto di omicidio oggetto della prima ordinanza e i delitti di omicidio e associazione per delinquere, oggetto della seconda, non sussistesse alcun rapporto di connessione qualificata.

Il rimettente dunque richiama interamente la sua precedente ordinanza di rimessione e la intende interamente trascritta, apportando ulteriori argomenti.

Afferma il giudice a quo che del primo delitto (un duplice omicidio) il R. è chiamato a rispondere in qualità di mandante, mentre dei secondi (un altro omicidio e un’associazione per delinquere di stampo mafioso) risponde come autore materiale. Andrebbe pertanto esclusa la sussistenza del vincolo della continuazione, posto che altro è il generico programma dell’associazione, altro è il disegno criminoso di cui all’art. 81 cod. pen., che richiede la rappresentazione, sin dall’inizio, dei singoli episodi criminosi individuati almeno nelle loro linee essenziali, e che è ravvisabile solo quando risulti che l’autore abbia già previsto e deliberato in origine l’iter criminoso da percorrere e i singoli reati attraverso cui si snoda (in questo senso è la Cassazione, che ha ritenuto che un’associazione per delinquere non può costituire, di per sé sola, prova dell’unicità del disegno criminoso fra i reati commessi per il perseguimento degli scopi dell’associazione).

Risulta, inoltre, come dimostrato nella precedente ordinanza del rimettente, che già al momento dell’emissione del primo titolo custodiale il pubblico ministero procedente aveva a disposizione tutti gli elementi necessari e sufficienti per contestare al Rea anche il secondo delitto.

Anche con riferimento all’imputazione associativa ex art. 416-bis cod. pen., oggetto della seconda ordinanza, secondo il rimettente, il pubblico ministero era in possesso di tutti gli elementi necessari e sufficienti per la contestazione del reato associativo già al momento della prima ordinanza, poiché gli omicidi oggetto della prima ordinanza erano aggravati ex art. 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa), convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 1991, n. 203, per appartenere il R. ad un’organizzazione camorristica.

Venendo alla non manifesta infondatezza della questione, sostiene il giudice a quo che l’applicazione del principio di diritto enunciato dalla Cassazione impone al giudice di rinvio, obbligato a rispettarlo, un’interpretazione dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale in contrasto con il dettato costituzionale (art. 13, quinto comma, Cost.), che riserva alla legge la durata dei termini di custodia, giacché lascerebbe arbitro il pubblico ministero, già in possesso degli elementi sufficienti alla contestazione di reati non legati da connessione qualificata con quello oggetto della prima ordinanza, di procrastinarne la contestazione, così prolungando a sua discrezione il termine, certo ed invalicabile, di custodia stabilito dalla legge (come è avvenuto nel caso di specie, in cui l’ordinanza cautelare per il reato associativo e per l’altro episodio omicidiario – in relazione ai quali si è accertato incontestabilmente che il pubblico ministero era in possesso degli elementi necessari ad integrare le condizioni di cui all’art. 273 del codice di procedura penale già prima dell’emissione del primo provvedimento cautelare – è stata emessa un anno e quattro mesi dopo la prima ordinanza relativa ad un duplice omicidio).

2.– Il Tribunale di Napoli, sezione per il riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale e dei sequestri, con ordinanza depositata in cancelleria il 16 ottobre 2003 (reg. ord. n. 13 del 2004), ha chiesto dichiararsi, in riferimento all’art. 13, quinto comma, della Costituzione, l’illegittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che la norma stessa si applichi anche a fatti diversi, in connessione non qualificata ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), del codice di procedura penale, oggetto di ordinanze emesse nei confronti dello stesso soggetto in tempi diversi, sempre che si accerti in modo incontestabile la sussistenza, a disposizione dell’autorità giudiziaria, di idonei indizi di colpevolezza già al momento dell’emissione del primo provvedimento cautelare.

Il rimettente riferisce di essere chiamato a pronunciarsi, in funzione di giudice del riesame e quale giudice del rinvio a seguito dell’annullamento da parte della Corte di cassazione dell’ordinanza del Tribunale di Napoli che aveva accolto l’appello di P. L. avverso l’ordinanza emessa dal giudice per l’udienza preliminare il 12 luglio 2002, con la quale veniva rigettata l’istanza di declaratoria di inefficacia della misura cautelare applicata nei confronti dello stesso L. con ordinanza del 19 luglio 2001.

Il Tribunale del riesame di Napoli aveva dichiarato cessata l’efficacia della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di P. L., ritenendo la circostanza che il pubblico ministero fosse già in possesso, all’epoca dell’emissione della prima ordinanza, di tutti gli elementi poi posti a fondamento della seconda, sufficiente a riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, anche a prescindere dall’esistenza di un rapporto di connessione qualificata tra i fatti oggetto delle due distinte ordinanze.

La Corte di cassazione aveva annullato l’ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli per violazione di legge, affermando il principio che il divieto della contestazione a catena opera in tutte le situazioni cautelari riferibili allo stesso fatto o a fatti diversi in relazione ai quali sussista connessione ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. b) e c), del codice di procedura penale, limitatamente ai casi di reati commessi per eseguire gli altri, a nulla rilevando che esse emergano nell’ambito di un unico procedimento o di più procedimenti pendenti davanti allo stesso giudice.

Osserva il rimettente che l’applicazione del principio di diritto enunciato dalla Corte vincola il giudice di rinvio ad un’interpretazione della norma ad esso conforme.

Nel caso di specie le imputazioni di cui alle distinte ordinanze non consentono di desumere né l’unicità del disegno criminoso né un vincolo teleologico che le coinvolga. Al riguardo, occorre rilevare che con la prima ordinanza era stato contestato al L. un duplice omicidio.

Secondo il giudice a quo, la giurisprudenza sarebbe orientata a negare la possibilità che tra un reato associativo (nel caso di specie, quello oggetto della seconda ordinanza) ed i singoli reati compiuti da appartenenti all’organizzazione criminosa, con particolare riferimento ai reati di omicidio (di cui alla prima ordinanza), sia configurabile una correlazione di natura teleologica o giustificata dall’identità del disegno criminoso rilevante ai sensi dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale.

Per la giurisprudenza di legittimità non potrebbe sostenersi che la commissione di omicidi rientri nel generico programma della societas sceleris, né che i diversi fatti di sangue siano consumati “per eseguire” il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., dal momento che tale reato si commette con la semplice affiliazione al sodalizio, ed è preesistente rispetto ai singoli reati di omicidio. Questi ultimi, infatti, pur essendo certamente non inconsueti nel panorama di attività criminosa della struttura delinquenziale, non rappresentando la finalità per la quale l’associazione è stata costituita, possono essere ideati ed attuati successivamente: la natura permanente dell’associazione e la sua preesistenza rispetto ai singoli episodi criminali, impedisce di collegare fra di loro i reati in modo tale da poter sostenere che questi ultimi siano compiuti per eseguire il reato associativo.

Esclusa, dunque, nel caso di specie, la configurabilità del vincolo della connessione qualificata o della continuazione tra i reati oggetto delle due ordinanze cautelari, conseguirebbe il rigetto dell’appello dell’imputato.

Aggiunge il rimettente che non può però non rilevarsi che l’ossequio al principio indicato dal giudice di legittimità non preclude al Tribunale di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale.

Secondo il giudice a quo, risulterebbe evidente la rilevanza della questione, atteso che la decisione da adottarsi è quella del rigetto dell’istanza difensiva, laddove ad opposta conclusione si perviene ove si ritenga che la norma di cui all’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale si applichi anche all’ipotesi di pregressa conoscenza da parte del pubblico ministero di tutti gli elementi posti a base della seconda ordinanza già al momento della richiesta di emissione della prima.

Il pubblico ministero era in possesso di tutti gli elementi necessari e sufficienti per la contestazione del reato associativo già al momento dell’emissione della prima ordinanza cautelare. Infatti, oltre ad essere i delitti contestati con l’aggravante di cui all’art. 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa), convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 1991, n. 203, per essere stati posti in essere avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis cod. pen., va sottolineato come gli elementi indiziari relativi al reato associativo fossero desumibili dalle emergenze processuali già a disposizione dell’autorità inquirente all’epoca della formulazione della precedente richiesta di applicazione della misura della custodia in carcere. Ed invero, sia le dichiarazioni accusatorie rese dai collaboratori di giustizia che le risultanze delle intercettazioni telefoniche, poste a fondamento della seconda ordinanza, risultavano acquisite dagli investigatori nel periodo antecedente l’emissione della prima ordinanza cautelare.

Ristretto l’ambito di operatività dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale ai soli casi ricordati dalla Cassazione, consegue, ad avviso del Tribunale, un’interpretazione della norma in contrasto con il dettato costituzionale (art. 13, quinto comma, Cost.), che riserva solo alla legge la previsione della durata dei termini di custodia, mentre nel caso di specie sarebbe di fatto rimesso all’arbitrio del pubblico ministero, già in possesso degli elementi sufficienti alla contestazione di reati non legati da connessione qualificata con quello oggetto della prima ordinanza, il procrastinare di fatto la contestazione di addebiti sui quali fondare un’ordinanza cautelare, così venendosi a prolungare, a discrezione del requirente, il termine di custodia, invece certo e invalicabile, stabilito dalla legge (nel caso in esame, nonostante si sia accertato che il pubblico ministero, come già riferito, fosse già in possesso, al momento dell’emissione della prima ordinanza, degli elementi necessari per l’emissione dell’ordinanza per il reato associativo, quest’ultima è stata emessa a distanza di ben otto mesi dalla prima).

3.– In questo secondo giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata, avuto riguardo all’attività di interpretazione svolta dalla Corte di cassazione allo scopo di individuare con certezza il termine di decorrenza della misura cautelare, in modo da evitare ricadute discriminatrici dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato, infatti, l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, prescindendo da qualche interpretazione più restrittiva, è certamente volto ad applicare l’interpretazione garantista della norma in esame invocata dal ricorrente, deponendo in tal senso numerose sentenze della Cassazione, secondo cui la norma in questione troverebbe applicazione anche a fatti diversi non legati da connessione qualificata, purché di detti fatti si accerti in modo incontestabile che, al momento dell’emissione del primo provvedimento, a disposizione dell’Autorità giudiziaria vi erano già idonei indizi di colpevolezza.

Il criterio interpretativo statuito dalla giurisprudenza di legittimità consentirebbe, pertanto, il superamento di quei profili di irragionevolezza della norma che hanno determinato in passato l’introduzione di analoghe questioni di legittimità costituzionale, e, del pari, il rigetto delle stesse per manifesta infondatezza. Osserva, pertanto, l’Avvocatura generale dello Stato che tale interpretazione permette una lettura costituzionalmente corretta della norma impugnata, che la stessa Corte costituzionale ha ritenuto, in una valutazione di ragionevolezza in base all’art. 3 della Costituzione, in grado di soddisfare le esigenze di cui all’art. 13, quinto comma, della Costituzione, perché il legislatore ha ricondotto il sistema all’interno di un alveo contrassegnato da garanzie di obiettività.

Considerato in diritto

1.– Con due distinte ordinanze, il Tribunale di Napoli, sezione per il riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale e dei sequestri, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale nella parte in cui esclude che la norma stessa si applichi anche a fatti diversi, in connessione non qualificata ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), del codice di procedura penale, oggetto di ordinanze emesse nei confronti dello stesso soggetto in tempi diversi, sempre che in relazione ad essi si accerti in modo incontestabile la sussistenza, a disposizione del pubblico ministero, di idonei indizi di colpevolezza già al momento dell’emissione del primo provvedimento cautelare, per violazione dell’art. 13, quinto comma, della Costituzione, che riserva alla legge la durata massima dei termini di custodia preventiva, giacché lascerebbe arbitro il pubblico ministero di prolungare a sua discrezione il termine di custodia stabilito dalla legge.

2.– In considerazione dell’identità della materia, nonché del profilo di illegittimità costituzionale fatto valere, i giudizi vanno riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3.– La questione è fondata.

3.1.– Il problema posto dalle ordinanze è quello della conformità a Costituzione della inapplicabilità del divieto della c.d. “contestazione a catena” in rapporto a provvedimenti coercitivi emessi per fatti diversi non in connessione qualificata ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), del codice di procedura penale.

La formula “contestazione a catena” individua, in via generale, il fenomeno dell’adozione, in tempi successivi, di più ordinanze applicative di misure cautelari in rapporto al medesimo fatto ovvero a una pluralità di fatti già noti ab initio all’autorità giudiziaria. La diluizione nel tempo dei titoli custodiali può avere l’effetto di aggirare la disciplina dei termini di durata della custodia cautelare, prolungandoli artificiosamente.

Al riguardo, l’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale – che disciplina il c.d. divieto di contestazioni a catena – stabilisce che «se nei confronti di un imputato sono emesse più ordinanze che dispongono la medesima misura per uno stesso fatto, benché diversamente circostanziato o qualificato, ovvero per fatti diversi commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza in relazione ai quali sussiste connessione ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), limitatamente ai casi di reati commessi per eseguire gli altri, i termini decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza e sono commisurati all’imputazione più grave». La stessa norma poi aggiunge che «la disposizione non si applica relativamente alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione ai sensi del presente comma».

In sostanza il legislatore ha introdotto un meccanismo di decorrenza unitaria dei termini di custodia, pur in presenza di più titoli cautelari, che opera ove ricorrano tre condizioni relative segnatamente: a) alla data di commissione del fatto, nel senso che il reato oggetto della seconda ordinanza custodiale deve essere stato commesso anteriormente alla data di emissione della prima ordinanza; b) al rapporto di connessione qualificata fra i due fatti; c) alla data di emissione della seconda ordinanza custodiale, nel senso che questa deve essere anteriore al rinvio a giudizio per il primo reato.

3.2.– Va innanzitutto rilevato che non può essere seguita, per definire il presente giudizio, la tesi prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato per la quale, ai fini della infondatezza della questione, potrebbe farsi riferimento alla giurisprudenza di legittimità secondo cui la norma impugnata troverebbe applicazione anche con riguardo a fatti diversi non legati da connessione qualificata purchè in relazione a detti fatti si accerti in modo incontestabile che, al momento dell’emissione del primo provvedimento, a disposizione dell’Autorità giudiziaria vi erano già idonei indizi di colpevolezza.

La tesi in questione, infatti, si risolve nell’eccepire l’irrilevanza della questione nei giudizi “a quibus”: irrilevanza che deve escludersi non soltanto perché in tali giudizi i rimettenti sono vincolati al principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione – opposto a quello recentemente affermato dalla sentenza del 10 giugno 2005, n. 21957 delle Sezioni unite – ma anche perché non può dirsi che l’orientamento da ultimo espresso dalle predette Sezioni unite costituisca “diritto vivente”.

3.3 – Il novellato comma 3 dell’art. 297 del codice di procedura penale – come sostituito dall’art. 12 della legge 8 agosto 1995, n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei provvedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa) ha rappresentato – come affermato dalla menzionata sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione – «non già una rottura, ma uno sviluppo coerente, con un aumento dei casi di retrodatazione automatica», tant’è che può ritenersi, che, per il resto, «la nuova disposizione ha lasciato immutata la situazione normativa preesistente, frutto di una giurisprudenza consolidata da epoca di molto anteriore all’entrata in vigore del vigente codice di rito».

Sotto il vigore del codice di procedura penale del 1930 – che nella versione originaria ignorava la materia – la disciplina della contestazione a catena è rimasta affidata alla giurisprudenza, che aveva riconosciuto, in via interpretativa, l’esistenza di eccezioni al principio di autonoma decorrenza dei termini in rapporto a ciascun titolo cautelare, di cui all’art. 271, secondo comma, del codice di procedura penale del 1930, intese specificamente ad arginare possibili abusi da parte dell’autorità giudiziaria, tanto nel caso di successive contestazioni del medesimo fatto, quanto nel caso di artificiose diluizioni delle contestazioni di più fatti diversi.

Nella prima ipotesi – plurime contestazioni successive di fatto unico – la Corte di cassazione riteneva che la pluralità di titoli non avesse alcuna influenza sulla decorrenza dei termini di custodia, che restava comunque ancorata alla prima misura.

Nella seconda ipotesi – contestazione successiva di fatti diversi – la Corte di cassazione subordinava la configurabilità di una “contestazione a catena” alla condizione che i fatti, oggetto di contestazione successiva, fossero conosciuti o conoscibili dall’autorità giudiziaria ordinaria già al momento dell’adozione della prima misura: ipotesi nella quale il secondo titolo custodiale, pur valido, doveva considerarsi inidoneo a fare decorrere un nuovo termine di custodia preventiva.

Rompendo il lungo silenzio normativo, il legislatore ritenne, peraltro, di dovere dare una regolamentazione positiva alla materia con la legge 28 luglio 1984, n. 398, nel quadro di una generale modifica, in senso garantista, della disciplina della custodia cautelare. L’art. 271 cod. proc. pen. del 1930 venne modificato, introducendovi una disciplina che prevedeva l’automatica retrodatazione del dies a quo dei termini di custodia al momento di adozione della prima misura nel caso di contestazioni successive relative sia al medesimo fatto che a fatti integranti una ipotesi di concorso formale di reati, con la precisazione che, in questo secondo caso, il termine di custodia doveva comunque essere commisurato all’imputazione più grave. In tale cornice, la giurisprudenza di legittimità continuò ad affermare, negli anni successivi, il proprio precedente indirizzo, in tema di contestazioni a catena per fatti diversi.

Il codice di procedura penale del 1988 confermò, sostanzialmente, l’impostazione della legge del 1984, con l’unica variante dell’espressa estensione della retrodatazione dei termini di custodia – oltre che nei casi di contestazioni successive relative al medesimo fatto o ad ipotesi di concorso formale – anche ad ipotesi di aberratio delicti e aberratio ictus plurioffensive, le quali si traducono, peraltro, in fattispecie “qualificate” di concorso formale (originario art. 297, terzo comma, del codice di procedura penale).

Con la riforma del 1995 è stata introdotta la disciplina in tema di divieto di contestazione a catena per fatti diversi, ma tale disciplina, risultando applicabile solo per fatti diversi commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza in relazione ai quali sussiste connessione qualificata ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b) e c), del codice di procedura penale, limitatamente ai casi di reati commessi per eseguire gli altri, può determinare, in tema di reati non connessi, un illegittimo prolungamento dei termini di custodia cautelare se il pubblico ministero diluisce nel tempo le contestazioni dei singoli reati, anche allorché risulti che gli elementi per emettere la nuova misura fossero già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza.

L’esclusione della retrodatazione dei termini di durata in relazione a reati diversi non avvinti da una connessione cosiddetta “qualificata”, risulta pertanto del tutto ingiustificata nelle ipotesi in cui, al momento dell’emissione della prima ordinanza, erano già desumibili dagli atti gli elementi che hanno legittimato l’emissione delle ordinanze successive.

In una cornice normativa, quale è quella dianzi delineata, attenta a calibrare l’intera disciplina dei termini di durata delle misure limitative della libertà personale, e di quelle custodiali in particolare, sulla falsariga dei valori della adeguatezza e proporzionalità, nessuno spazio può residuare in capo agli organi titolari del “potere cautelare” di scegliere il momento a partire dal quale possono essere fatti decorrere i termini custodiali in caso di pluralità di titoli e di fatti reato cui essi si riferiscono. Se dunque il legislatore, in perfetta aderenza con i valori di certezza e di “durata minima” della custodia cautelare (v. art. 13, primo ed ultimo comma, Cost., nonché art. 5, comma 3, Convenzione europea dei diritti dell’uomo), ha ritenuto di dover stabilire – come si è dianzi accennato – meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini, in presenza di certe condizioni, nel caso in cui tra i diversi titoli sussista l’indicato nesso di connessione qualificata, a fortiori l’identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l’autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l’adozione delle singole ordinanze. La durata della custodia viene così a dipendere non da un fatto obiettivo (rispettoso, dunque, del canone dell’uguaglianza e della ragionevolezza), quale quello dell’acquisizione di elementi idonei e sufficienti per adottare i diversi provvedimenti cautelari, ma da una imponderabile valutazione soggettiva degli organi titolari del “potere cautelare”.

Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 297, terzo comma, del codice di procedura penale, nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedenza ordinanza.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 297, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta il 24 ottobre 2005.

Depositata in Cancelleria il 3 novembre 2005.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Al termine di una vasta attività di indagine relativa a plurimi episodi di contrabbando che il Pubblico Ministero ha ritenuto collegati all’interno di una associazione criminosa i Sigg.

B. e L. sono stati tratti a giudizio assieme ad altri coimputati. I Sigg. B. e L. hanno chiesto di essere giudicati con rito abbreviato e il Giudice delle indagini preliminari li ha condannati alla pena di quattro anni di reclusione ciascuno per tutte le violazioni contestate.

Avverso tale decisione i due imputati hanno proposto separate impugnazioni nelle quali, con argomenti diversi, è stata contestata essenzialmente la sussistenza del reato associativo ed è stato sollecitato un trattamento sanzionatorio più mite.

Con la sentenza qui impugnata la Corte di Appello ha rigettato tutti i motivi di impugnazione, ritenendo in primo luogo che gli elementi di prova in atti, ivi compresi gli esiti delle intercettazioni telefoniche, la durata nel tempo delle attività illecite e lo stesso numero dei reati satellite concorrano a dimostrare l’esistenza di una associazione criminosa. La Corte ha, altresì, ritenuto che non sussistano ragioni nè per giungere ad un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche nè per riconoscere al Sig. B. un trattamento più favorevole in relazione a condotte di collaborazione processuale tenute in altri e diversi procedimenti ma non in quello in esame.

Con ricorso proposto tramite il Difensore il Sig. L. chiede l’annullamento con rinvio della sentenza per vizio di motivazione, lamentando che la sentenza abbia omesso di motivare sia in ordine alle specifiche condotte che egli avrebbe tenuto a sostegno dell’associazione illegale sia in ordine alle ragioni che impediscono di attenuare la sanzione in presenza di un comportamento processuale positivo e di una ridotta gravità dei fatti che la stessa sentenza di primo grado riconosce.

Con ricorso proposto personalmente il Sig. B. lamenta l’assenza di elementi di fatto e condotte specifiche che giustifichino la condanna per il reato associativo; lamenta, altresì, la sproporzione assoluta della pena rispetto a quella dei veri organizzatori del contrabbando, cui è stata applicata la pena di soli due anni di reclusione.

Motivi della decisione

Considerato il contenuto dei due ricorsi la Corte ritiene necessario ricordare che il giudizio di legittimità rappresenta lo strumento di controllo della corretta applicazione della legge sostanziale e processuale e non può costituire un terzo grado di giudizio volto alla ricostruzione dei fatti oggetto di contestazione. Si tratta di principio affermato in modo condivisibile dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n. 2120, del 23 novembre 1995-23 febbraio 1996, Fachini (rv 203767) e quindi dalla decisione con cui le Sezioni Unite hanno definito i concerti di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione (n. 47289 del 2003, Petrella, rv 226074).

Una dimostrazione della sostanziale differenza esistente tra i due giudizi può essere ricavata, tra l’altro, dalla motivazione della sentenza n. 26 del 2007 della Corte costituzionale, che (punto 6.1), argomentando in ordine alla modifica introdotta dalla L. n. 46 del 2006 al potere di impugnazione del pubblico ministero, afferma che la esclusione della possibilità di ricorso in sede di appello costituisce una limitazione effettiva degli spazi di controllo sulle decisioni giudiziali in quanto il giudizio avanti la Corte di cassazione è "rimedio (che) non attinge comunque alla pienezza del riesame di merito, consentito (invece) dall’appello".

Se, dunque, il controllo demandato alla Corte di cassazione non ha "la pienezza del riesame di merito" che è propria del controllo operato dalle corti di appello, ben si comprende come il nuovo testo dell’art. 606 c.p.p., lett. e), non autorizzi affatto il ricorso a fondare la richiesta di annullamento della sentenza di merito chiedendo al giudice di legittimità di ripercorrere l’intera ricostruzione della vicenda oggetto di giudizio.

Tale impostazione è stata ribadita, anche dopo la modifica dell’art. 606 c.p.p., lett. e) apportata dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 8, comma 1, lett. b) dalle sentenze della Seconda Sezione Penale, n. 23419 del 23 maggio-14 giugno 2007, PG in proc. Vignaroli (rv 236893) e della Prima Sezione Penale, n. 24667 del 15-21 giugno 2007, Musumeci (rv 237207). Appare, dunque, del tutto convincente la costante affermazione giurisprudenziale del principio secondo cui è "preclusa al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti" (fra tutte: Sezione Sesta Penale, sentenza n. 22256 del 26 aprile-23 giugno 2006, Bosco, rv 234148).

Osserva la Corte che il contenuto effettivo di entrambi i ricorsi consiste nella contestazione della valutazione del materiale probatorio operata dai giudici di merito e nella censura delle motivazioni poste a sostegno delle decisioni, mentre, al di là della formale intestazione, non vengono prospettati precisi profili di violazione della legge.

In tal modo i ricorrenti chiedono a questa Corte di addivenire ad una diversa valutazione del materiale probatorio e a diverse conclusioni in ordine alla sussistenza di profili di responsabilità per il reato associativo. Va osservato, a questo proposito, che la Corte di Appello non ha mancato di motivare le ragioni per cui giunge a ritenere sussistente la partecipazione dei ricorrenti all’associazione criminosa (pagg. 3 e 4 della motivazione) e che tali ragioni (durata delle condotte nel tempo; numero degli episodi di contrabbando; quantità dei tabacchi commercializzati;

intermediazione anche in favore di terzi) non risultano nè incoerenti rispetto alle premesse in fatto della decisione, nè caratterizzate da manifesta illogicità; esse non possono, dunque, formare oggetto di censura da parte del giudice di legittimità.

Infine, la Corte rileva che non può formare oggetto di censura in questa sede neppure la decisione dei giudici di merito in ordine all’entità del trattamento sanzionatone, che è stato puntualmente motivato e non risulta consistere in una pena non rispettosa dei limiti di legge. In particolare, nessun profilo di illegittimità o illogicità può prospettarsi davanti a questa Corte con riferimento al più mite trattamento applicato ad altri imputati nei medesimi reati che hanno optato per un rito diverso e sono stati giudicati al termine di separato giudizio con sentenza di applicazione della pena.

Alla luce delle considerazioni fin qui esposte i ricorsi devono essere respinti e i ricorrenti condannati, ai sensi dell’art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.