Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

D.V.G. ha proposto ricorso avverso il decreto del 9 giugno 2009 con il quale la corte d’appello di Lecce, accogliendo la domanda ai sensi della L. n. 89 del 2001, ha condannato il Ministero dell’Economia al pagamento di un’equa riparazione con integrale compensazione delle spese del giudizio in considerazione della assenza di contestazioni sostanziali da parte dell’amministrazione.

Il Ministero dell’economia non ha presentato valido e tempestivo concontroricorso.
Motivi della decisione

Il ricorso, con il quale si censura la motivazione della compensazione delle spese è fondato.

Questa Corte ha costantemente affermato che il provvedimento di compensazione parziale o totale delle spese per giusti motivi deve trovare un adeguato supporto motivazionale, anche se, a tal fine, non è necessaria l’adozione di motivazioni specificamente riferite a detto provvedimento purchè, tuttavia, le ragioni giustificatrici dello stesso siano chiaramente desumibili dal complesso della motivazione adottata, e fermo restando che la valutazione operata dal giudice di merito può essere censurata in cassazione se le spese sono poste a carico della parte totalmente vittoriosa ovvero quando la motivazione sia illogica e contraddittoria e tale da inficiare, per inconsistenza o erroneità, il processo decisionale.

Nella specie, il riferimento alla "sostanziale" mancata contestazione della pretesa non appare sufficiente a sorreggere la decisione perchè, come è stato già più volte affermato (ex multis v. cassa.

N. 27728/2009, 1101/2010), "nulla impedisce alla pubblica amministrazione di predisporre i mezzi necessari per offrire direttamente soddisfazione a chi abbia sofferto un danno a cagione dell’eccessiva durata di un giudizio in cui sia stato coinvolto" ed è "pur sempre da una colpa organizzativa dell’amministrazione della giustizia che dipende la necessità per il privato di ricorrere al giudice, al fine di conseguire l’indennizzo spettategli per l’eccessiva durata del processo, indipendentemente dal fatto che l’amministrazione convenuta scelga poi di costituirsi o meno nel giudizio di equa riparazione che ne consegue" (così cass. n. 27728/2009 cit.). Non essendo necessario svolgere ulteriori accertamenti di fatto può decidersi nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., liquidando le spese del giudizio di merito e quelle del giudizio di cassazione come in dispositivo.
P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., condanna l’amministrazione al pagamento delle spese del giudizio di merito, nella misura di Euro 1.140,00 (Euro 490,00 per onorari, Euro 600,00 per diritti) e di quelle del giudizio di cassazione che liquida in Euro 965,00 (di cui Euro 100,00 per esborsi), da distrarsi in favore dei difensori antistatari.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La ricorrente, partecipante alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuola dell’infanzia statale primaria e secondaria di primo grado, impugna gli atti epigrafati deducendo che la ditta aggiudicataria Autolinee R.&.D. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure:

I) Violazione del D.M. Trasporti del 31 gennaio 1997. Violazione del bando di gara e del capitolato d’oneri – Falsa dichiarazione in procedura di evidenza pubblica.

II) Violazione del bando di gara e del capitolato speciale. Falsa dichiarazione in procedura di evidenza pubblica.

III) Violazione sotto altro profilo del bando di gara e del capitolato speciale. Difetto di istruttoria. Illogicità dell’azione amministrativa.

IV) Violazione dell’art. 2 del bando. Violazione degli artt. 86 e 88 d.lgs. 163/2006. Violazione del capitolato. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Difetto di istruttoria. Illogicità manifesta.

1.2. Con atto depositato in data 7 dicembre 2010 la Autolinee R.&.D. srl, ha presentato controricorso e ricorso incidentale avverso gli atti di ammissione della ricorrente alla gara ed alla graduatoria.

1.3. Nel corso del giudizio anche il Comune di Surbo si è costituito in giudizio insistendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Con ordinanza n. 40/2011, adottata nella camera di consiglio del 13 gennaio 2011, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare richiesta dalla ricorrente.

1.5. Nella pubblica udienza del 21 aprile 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

2. Per ragioni di economia processuale (ritenute possibili anche in applicazione della sentenza dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato n. 4/2011) il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale, data la palese infondatezza di quest’ultimo.

2.1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che l’Autolinee R.&.D. srl avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara non disponendo, in violazione della lex di gara, del numero minimo di sei automezzi necessari per l’esecuzione del servizio sin dalla data di partecipazione alla gara, già immatricolati e targati, nonché autorizzati per servizio di noleggio con conducente.

2.2. Sul punto il bando di gara (punto 5 sub 1b) richiede dichiarazione " di disporre di almeno n. 6 automezzi, di cui 3 da 35 posti e 3 da 30 posti, in perfette condizioni, idonei al servizio di trasporto alunni e conformi alle Direttive Comunitarie sulle emissioni inquinanti da parte dei veicoli – almeno- norma Euro 3, così specificatamente previsto all’art. 8 del Capitolato d’Appalto."

Quest’ultimo così recita: "Per l’espletamento del servizio di che trattasi dovranno essere utilizzati almeno 6 mezzi di cui n. 3 da 35 posti e n. 3 da 30 posti. I suddetti mezzi dovranno essere conformi almeno alle Direttive Comunitarie sulle emissioni inquinanti da parte dei veicoli- norma Euro 3…. I mezzi dovranno essere idonei al servizio trasporto alunni in conformità al D.M. 18 aprile 1977, al D.M. 31 gennaio 1997 e relativa circolare applicativa del Ministero dei Trasporti n. 23 dell’11 marzo 1997 e s.m.i., in perfetto stato di efficienza, dotati di sistemi minimi di sicurezza per ogni singolo passeggero e muniti della carta di circolazione, con idonea documentazione per l’avvenuta effettuazione della revisione prevista dai competenti organi. La ditta dovrà fornire i dati identificativi dei mezzi utilizzati prima dell’inizio del servizio, compresi i mezzi di scorta a disposizione per eventuali temporanee sostituzioni".

Inoltre, l’art. 8 del bando di gara titolato "adempimenti a carico dell’aggiudicatario" prevede che quest’ultimo debba trasmettere, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, fra gli altri documenti, "elenco degli scuolabus che saranno utilizzati per il servizio e la documentazione comprovante l’idoneità degli stessi ad espletare il servizio, così come disposto dall’art. 8 del capitolato d’appalto".

In disparte la questione dell’interesse della ricorrente a proporre simile censura, dato che la ricorrente incidentale ha prospettato l’assenza in capo alla ricorrente principale della disponibilità materiale dei mezzi in questione al momento della presentazione della domanda, il Collegio ritiene che le prescrizioni citate non possano interpretarsi nel senso indicato dalla ricorrente.

A tal fine, in primo luogo sovviene una interpretazione combinata delle norme della lex specialis citate in termini letterali, laddove la disponibilità prevista nel bando di gara dei mezzi ivi indicati è da intendersi, in assenza di alcuna previsione contraria, quale mera disponibilità giuridica (ossia titolo giuridico idoneo), mentre la c.d. disponibilità materiale ossia la effettiva e concreta disponibilità dei mezzi, risulta richiesta per l’espletamento del servizio, con la necessità di fornire i dati identificativi dei mezzi immediatamente prima l’inizio del servizio.

Del resto, diversamente opinando, ne deriverebbe la assoluta inutilità delle previsioni del capitolato e dell’art. 8 del bando ove espressamente si prevede che la documentazione comprovante l’idoneità dei mezzi ad espletare il servizio debba essere fornita dopo la comunicazione dell’aggiudicazione.

A ciò aggiungasi che, principi di ragionevolezza ed equità, impongono di ritenere necessario contemperare, nella materia in questione gli opposti interessi pubblico e privato, ossia l’interesse del privato a non essere onerato di spese che potrebbero rivelarsi inutili in caso di mancata aggiudicazione della gara e l’interesse pubblico ad avere la garanzia di un’offerta seria ed affidabile mediante l’indicazione di uno strumento giuridico che garantisca la disponibilità giuridica dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

Deve pertanto ritenersi che, ai fini dell’ammissibilità alla gara, la ditta Autolinee R.D.D. dichiarando "di disporre di n. 6 automezzi, di cui 3 da 35 posti e n. 3 da 30 posti, in perfette condizioni, idonei al servizio di trasporto alunni e conformi alle Direttive Comunitarie sulle emissioni inquinanti – almeno – norma Euro 3, come specificatamente previsto all’art. 8 del capitolato d’appalto" al momento della partecipazione alla gara (vedasi domanda di partecipazione), abbia concretamente soddisfatto il requisito richiesto.

Del tutto irrilevante, pertanto, è la circostanza dedotta dalla ricorrente che i due veicoli tg DV396DG e tg DV401DG dovessero essere nuovamente omologati e immatricolati al momento della partecipazione alla gara, potendo ciò avvenire successivamente all’aggiudicazione, prima dell’espletamento del servizio.

Del pari idonea è la proposta d’acquisto della società Sora "per la fornitura e l’allestimento di un MB 819 DF 42/75 telaio n.WDB670353AN140567" da n. 40 posti + 1 conducente, recante la data del 29 agosto 2010 (e quindi entro la data di presentazione delle offerte fissata per l’1 settembre 2010), a comprovare il requisito della c.d. disponibilità giuridica necessaria al momento della partecipazione, costituendo questa titolo idoneo.

Né, del resto può a ciò ostare la circostanza che la stessa sia stata accettata dalla ditta R.&.D. in data 4 ottobre 2010, ossia immediatamente dopo la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (nota del 29 settembre 2010), atteso che in base ai principi di ragionevolezza innanzi indicati non risultava necessario che l’impressa assumesse tale onere ed impegno contrattuale prima dell’aggiudicazione.

Da ciò consegue l’infondatezza della deduzione della ricorrente secondo la quale la dichiarazione di cui all’art. 47 del DPR 445/2000 resa dalla R.&.D. ai sensi dell’art. 5 punto 1 lett. B) del bando non sarebbe veritiera non disponendo quest’ultima della concreta ed effettiva disponibilità materiale di mezzi idonei al servizio al momento della partecipazione alla gara, atteso che tale dichiarazione doveva attenere alla sola disponibilità giuridica, ossia potenziale, dei mezzi per l’espletamento del servizio e potendo tale potenzialità essere comprovata con qualsiasi strumento giuridico riservato dall’ordinamento, purché valido, serio ed affidabile.

2.3. Anche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce l’inidoneità del veicolo tg DV 401DG, essendo lo stesso omologato per un numero di posti a sedere maggiore rispetto ai 35 richiesti nel bando di gara (pari a 47), non coglie nel segno.

Difatti il bando di gara ed il capitolato d’appalto hanno indicato i requisiti minimi di partecipazione, non vietando in alcun modo il possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti; anzi, la locuzione "almeno" utilizzata dal bando di gara nella prescrizione citata ("dichiara di disporre di almeno") consente il possesso di requisiti ulteriori e quindi sia di un numero di mezzi maggiore rispetto a quello richiesto, sia di un numero di posti maggiore rispetto a quello richiesto.

2.4. Non merita accoglimento neppure il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce l’illegittimo tardivo allestimento, omologazione e immatricolazione dei sei veicoli indicati con la nota dell’11 ottobre 2010, dovendo ritenersi la perentorietà del termine di 10 giorni di cui all’art. 8 del bando di gara.

In primo luogo, tale termine non va confuso con quello previsto dal c. 1 dell’art. 48 del d.lgs.163/2006, entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante; difatti solo tale termine ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804), dato che lo stesso risponde ai requisiti di celerità e di necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile.

Piuttosto, il procedimento descritto dall’art. 8 del bando di gara è coerente con le disposizioni di cui all’art. 48 comma 2 del d.lgs.163/2006 il quale, a differenza di quanto disposto nel primo comma, non prevede che l’aggiudicatario debba ottemperare nel termine di 10 giorni dalla richiesta, risultando disciplinata solo la necessità che la richiesta della p.a. avvenga nel termine di 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara e non già che la risposta dell’aggiudicatario avvenga entro tale termine in maniera perentoria.

Ne discende che in assenza di qualsivoglia previsione di perentorietà del termine suddetto sia nel bando di gara, sia nella disposizione di cui al comma 2 dell’art. 48 del d.lgs.163/2006, non può assumere rilievo la censura espressa dalla ricorrente in relazione a tale aspetto.

In tal senso peraltro la giurisprudenza prevalente, secondo la quale "in assenza di specifica indicazione delle relative conseguenze, il seguente art. 48, comma 2, d.lgs. cit….a differenza del controllo a campione ora previsto dal comma 1 dello stesso articolo prevede un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economicafinanziaria e tecnicoorganizzativa da parte dell’aggiudicatario provvisorio, con la precisazione che il Legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della selezione" (TAR Valle Aosta, 13 novembre 2008, n. 88, T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 03 luglio 2009, n. 1171).

2.5. Infine, deve respingersi anche l’ultimo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce l’incongruità ed erroneità delle giustificazioni rese con nota del 20 settembre 2010, con conseguente illegittimità della valutazione positiva delle stesse effettuata dalla stazione appaltante.

In ordine alla motivazione è generale l’affermazione in giurisprudenza che la ritenuta "congruità delle offerte" non necessita di particolare motivazione, richiesta invece nel caso in cui sia espresso dalla Commissione di gara un giudizio di "non congruità dell’offerta" e quindi di insufficienza e/o inidoneità delle giustificazioni a spiegare l’anomalia. In quel caso, la motivazione si impone perché si perviene all’esclusione dell’offerta anomala in contraddittorio con l’offerente. La motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del "giudizio negativo", mentre nel caso di "giudizio positivo" non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione "per relationem" alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2009, n. 10828; T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, 26 giugno 2009, n. 230; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 2 marzo 2009, n. 1429; Consiglio Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).

Del resto, "…esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite; conseguentemente, l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnicodiscrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto, insufficiente motivazione" (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).

Inoltre nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto; di conseguenza, nella verifica dell’anomalia l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Ed ancora il giudizio della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni dell’anomalia costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale. (Consiglio Stato, sez. V, 08 luglio 2008, n. 3406)

In ogni caso, nella valutazione effettuata dalla stazione appaltante non si rinvengono elementi di erroneità o di illogicità manifesta.

In particolare, quanto alla dedotta circostanza che il CCNL di riferimento prevederebbe per il Settore autonoleggio una variazione in aumento pari allo 0,57 % non calcolata dalla aggiudicataria, l’assunto non risulta suffragato da elementi concreti non essendo indicato in quale rinnovo contrattuale tale incremento vi sia stato.

In ogni caso le giustificazioni inerenti i CCNNLL devono avere come riferimento quelli in corso al momento della presentazione della domanda, risultando ininfluenti eventuali variazioni potenziali non ancora sottoscritte.

Inoltre, quanto alla rilevata incongruenza del costo annuo dell’Assicurazione RCA degli automezzi, la stessa non risulta sussistente avendo l’aggiudicataria prodotto polizza assicurativa della Compagnia Fondiaria SAI spa coerente con l’indicazione del costo inserito nelle giustificazioni.

Inoltre, relativamente al costo della manutenzione, la stessa risulta inserita dall’aggiudicataria nella revisione e comunque non risulta affatto dimostrato per quale ragione il solo costo della manutenzione giornaliera ammonterebbe ad Euro 6,67.

In relazione al costo del carburante l’aggiudicataria ha prodotto la proposta, accettata dal fornitore, di somministrazione di prodotti petroliferi, fatta dall’impresa aggiudicataria al fornitore di carburanti, coerente con il costo indicato nelle giustificazioni.

Peraltro, deve condividersi la tesi sostenuta dall’aggiudicataria in ordine alle oscillazioni di mercato del prezzo del carburante, sicché i costi indicati da quest’ultima possono essere ritenuti giustificati proprio in ordine a tali oscillazioni le quali risentono ovviamente, tra gli altri fattori, del rapporto di clientela tra l’utilizzatore ed il fornitore.

Quanto al costo del rimessaggio la società aggiudicataria ha affermato di possedere garages di proprietà, con conseguente non sopportazione di alcun costo per tale voce.

Tali considerazioni sono da sole sufficienti a ritenere l’affidabilità e congruità delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

3. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve quindi essere respinto.

Alla reiezione del ricorso consegue la inammissibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Sussistono giustificati motivi, data la peculiarità della questione, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 17 febbraio 2009 e depositato il successivo giorno 23, il sig. P.P., proprietario di un locale sito al piano terreno del fabbricato di piazzetta Ascensione n. 14, Napoli, adibito ad attività commerciale, ha impugnato la disposizione dirigenziale n. 1085 del 9 dicembre 2008, recante ordine di ripristino dello stato dei luoghi per esservi stata compiuta la realizzazione di un solaio intermedio di circa 33 metri quadrati, dotato di scala d’accesso.

Il ricorrente premette di non avere effettuato opere di sorta nel locale in questione, che sarebbe nell’attuale condizione sin dall’anno 1979, ed affida l’impugnazione ai seguenti motivi:

1) Violazione degli articoli 4, 7, 8, e 10 L. 241/1990;

2) Violazione degli articoli 31 e 44 della L. 47/1985 in relazione all’art. 32 D.L. 269/2003;

3) Violazione dell’art. 38 L. 47/1985 in relazione all’art. 32 D.L. n. 269/2003;

4) Violazione della L. 1150/1942 e della L. n. 10/1977, violazione degli articoli 3, 10, 22, 27, 29 e 31 DPR n. 380/2001, della L. R. n. 19/2001, eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, inesistenza dei presupposti in fatto e diritto, travisamento;

5) Violazione dell’art. 31 DPR n. 380/2001 in relazione all’art. 3 L. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, perplessità;

6) Violazione art. 31 DPR n. 380/2001, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti, atipicità;

7) Ripetuti vizi di notificazione da parte del Comune a seguito di elezione di domicilio legale.

Il Comune di Napoli, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso con memoria.

Con l’ordinanza n. 227/2010 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato proposta dal ricorrente.

Alla pubblica udienza dell’undici maggio 2011 il ricorso è stato posto in decisione.

Motivi della decisione

1. – Con l’impugnazione in esame il sig. P.P. censura, sotto diversi profili, la disposizione dirigenziale del competente Servizio del Comune di Napoli che gli ha ordinato la rimessione in pristino del locale terreno sito in piazza Ascensione n. 14, nel quale, a seguito di sopralluogo di personale comunale, è stata rilevata la avvenuta realizzazione di un soppalco esteso circa trenta metri quadrati, ritenuto abusivo.

Il ricorso va respinto, siccome infondato.

2. – Va, innanzitutto, disatteso il primo motivo, in quanto per consolidata regola giurisprudenziale, ampiamente condivisa da questo TAR, in tema di omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento (strumento principale di partecipazione) in occasione dell’adozione di provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, che non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 27997).

Più recentemente è stato precisato che la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce un motivo idoneo a determinare l’annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all’edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", sicché sussiste la condizione prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della L.n. 241 del 1990 per determinare la non annullabilità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029).

Peraltro, nel caso in esame, la comunicazione di avvio del procedimento per l’applicazione delle sanzioni amministrative in materia edilizia è stata fornita al ricorrente all’atto del sopralluogo condotto dal personale comunale nel sito in cui l’abuso è stato realizzato, in data 28 giugno 2007, come attesta la sottoscrizione del relativo processo verbale e dell’avvertimento che vi si legge in calce da parte dell’interessato; pertanto, l’atto di comunicazione ha raggiunto pienamente lo scopo di rendere edotto il ricorrente delle conseguenze dell’abuso.

Tanto che il ricorrente, come dettagliatamente affermato nel ricorso, ha potuto esercitare ampiamente la partecipazione al procedimento sfociato nella disposizione impugnata.

3. – Deve essere respinto anche il secondo motivo, con cui il ricorrente afferma che il soppalco sarebbe presente sin dall’anno 1979, e che ad esso si applicherebbe l’art. 44 L. 47/1985 sulla sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali in pendenza del termine di sanatoria.

Al riguardo, a prescindere dall’epoca di realizzazione del manufatto in questione, è sufficiente osservare che alcuna domanda di sanatoria risulta presentata per il soppalco in questione, sicchè la normativa sulla sospensione dei procedimenti richiamata nel motivo risulta invocata al di fuori della sua sfera applicativa.

4. – Risultano privi di pregio anche il terzo ed il quinto motivo, con cui il ricorrente protesta il difetto di motivazione a carico dell’atto impugnato.

Invero, la motivazione dell’ordine di demolizione, che individua -senza che sul punto vi siano contestazioni- la natura e l’ubicazione dell’abuso, nonché la sua giuridica qualificazione e la conseguente sanzione, è sufficiente a sorreggere il provvedimento impugnato.

Inoltre, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 79).

5. – È poi errato l’assunto da cui muove il quarto mezzo, per cui non avrebbe potuto essere irrogata la sanzione reale, in quanto, per l’epoca di realizzazione del soppalco, che risalirebbe al 1979, l’intervento non sarebbe soggetto a permesso di costruire.

Ritiene il Collegio che l’atto impugnato sia stato, sotto il dedotto profilo, legittimamente emesso, senza che possa rilevare, in senso contrario, l’epoca di costruzione del soppalco.

Al riguardo occorre rammentare la distinzione (presente anche nell’art. 15 del regolamento edilizio comunale di Napoli) tra i soppalchi la cui realizzazione sia "rivolta a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili" (art. 31, I comma, lettera C L. 457/78, e, oggi, art. 3, comma I, lettera C del DPR 380/2001) e soppalchi che, invece, per le loro caratteristiche (soprattutto dimensionali) rientrano a pieno titolo nel novero degli interventi di ristrutturazione edilizia, di cui all’art. 10, I comma, lettera C del medesimo Testo unico, che viene in considerazione allorché la loro posa in opera determini una modifica della superficie utile dell’appartamento, con conseguente aggravio del carico urbanistico (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 28 novembre 2008, n. 20563)

E, così, questa Sezione ha avuto modo di affermare, che, in ordine al titolo abilitativo per la realizzazione di soppalchi interni alle abitazioni occorre distinguere i casi nei quali, in relazione alla tipologia e alla dimensione dell’intervento, può essere sufficiente una denuncia di inizio di attività, dai casi nei quali occorre una vera e propria concessione edilizia, oggi permesso di costruire; deve infatti ritenersi sufficiente una d.i.a. nel caso in cui il soppalco sia di modeste dimensioni e al servizio della preesistente unità immobiliare mentre, viceversa, deve ritenersi necessario il permesso di costruire quando il soppalco sia di dimensioni non modeste e comporti una sostanziale ristrutturazione dell’immobile preesistente, ai sensi dell’art. 3 DPR 380/2001, comportando un incremento delle superfici dell’immobile e quindi anche un ulteriore possibile carico urbanistico (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 15871; sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 27997).

Orbene, nel caso in esame le dimensioni del soppalco, pari a 33 metri quadrati, integrano, nella sostanza, l’introduzione nell’appartamento in questione di un ambiente in più rispetto al passato, e, pertanto, di nuova superficie utile, che, come tale, integra la nozione di ristrutturazione edilizia e richiede il preventivo permesso di costruire.

Ne segue il rigetto del motivo.

6. – Eguale sorte tocca al sesto motivo, per cui l’atto impugnato, invece che una "ingiunzione" alla demolizione ai sensi dell’art. 31 DPR n. 380/2001, recherebbe un "ordine" di demolizione ai sensi dell’art. 7 L. 47/1985, che, però, non è più in vigore.

Ritiene il Collegio che il Comune abbia, nella circostanza, correttamente applicato la norma che, secondo il principio tempus regit actum, veniva in considerazione al momento della rilevazione e repressione dell’abuso, ovvero l’art. 31 del DPR n. 380/2001, per cui "Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.

Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3"

Né è dato di comprendere -non dandosene pena neppure il ricorrente nell’esposizione del motivo- in che cosa consisterebbe la differenza tra la espressione "ingiunzione alla demolizione" utilizzata nell’occasione dal redattore del provvedimento e l’ordine di demolizione di cui fa menzione il detto art. 31.

7. – Infine, quanto al settimo motivo, non si vede neppure come potrebbero inficiare la legittimità dell’atto impugnato eventuali vizi presenti nella sua notificazione, peraltro neppure dimostrati, dedotti in relazione alla assunzione di domicilio legale del ricorrente presso il suo procuratore, attenendo, eventualmente, alla sola notificazione dell’atto, e dunque alla sua conoscibilità da parte dell’interessato.

Il quale, comunque, ha ricevuto la notificazione ai sensi dell’art. 139 c.p.c., III comma, ed ha potuto spiegare impugnazione contro l’ingiunzione alla demolizione.

Né rilevano eventuali comunicazioni infraprocedimentali rivolte alla persona del proprietario del bene, e non al suo procuratore, in quanto, come affermato dallo stesso ricorrente, quest’ultimo ha partecipato al procedimento che ha condotto all’ordine di demolizione mediante copiosa corrispondenza.

8. – In conclusione il ricorso va respinto, siccome infondato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Napoli, che liquida forfetariamente in euro 1.000,00 (mille/00) oltre IVA e CPA se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 19 luglio 2006 la Corte d’Appello di Catania, per quanto rileva in questa sede, in riforma della sentenza del Tribunale di Catania del 10 aprile 2003, ha rigettato la domanda di P. G. intesa ad ottenere il riconoscimento del diritto all’inquadramento nel 3 livello di cui al CCNL del settore commercio a decorrere dal 2 aprile 1999, e la condanna della Arte Vita s.p.a. al pagamento in suo favore delle differenze retributive conseguenti al superiore inquadramento, domanda accolta in primo grado sul presupposto che il ricorrente, dipendente della Arte Vita, aveva svolto le mansioni di distributore presso la Biblioteca Regionale Universitaria di Catania svolgendo, in virtù del contratto di appalto di servizi per la conservazione e fruizione dei beni culturali stipulato dalla stessa Arte Vita con l’Assessorato Regionale per i Beni Culturali, mansioni di custode, che implicavano la coadiuvazione del personale dipendente della Regione avente qualifica di distributore. La Corte d’Appello ha invece considerato che era rimasta indimostrata l’equiparazione della 4^ fascia nella quale sono inquadrati i dipendenti regionali con funzioni di distributore, al 3^ livello di cui al CCNL del settore commercio invocato dal ricorrente. Con la stessa sentenza la Corte territoriale ha disposto la compensazione fra le parti delle spese del giudizio sussistendone giusti motivi.

Il ricorrente propone ricorso per cassazione avverso questa sentenza articolandolo su cinque motivi.

Resiste con controricorso la Beni Culturali s.p.a., Gestione e Servizi, succeduta alla Arte Vita s.p.a., che svolge anche ricorso incidentale.

Entrambe le parti hanno presentato memoria.

Motivi della decisione

I ricorsi vanno riuniti essendo riferiti alla medesima sentenza.

Con il primo motivo del ricorso principale si lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. In particolare si deduce che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare che sarebbe stata fornita la prova dello svolgimento delle superiori mansioni di distributore svolte dal ricorrente, e risultante anche dalla documentazione in atti dalla quale risulterebbe che all’interno della Biblioteca universitaria di Catania vi era un solo dipendente regionale con la qualifica di distributore; inoltre dall’inquadramento del personale della Regione risulta che le mansioni di distributore sarebbero comunque ascrivibili a quelle di personale di concetto e non di ordine, collaborando con il dirigente e con l’assistente tecnico.

Con il secondo motivo si deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio con riferimento all’asserito omesso esame di un accordo sindacale in base al quale era stato riconosciuto alle unità che svolgevano attività di distribuzione un’indennità corrispondente alla differenza economica fra il 4^ ed il 3^ livello del CCNL, a riprova dell’effettivo svolgimento delle superiori mansioni dedotte.

Con il terzo motivo si lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio con riferimento all’omessa considerazione del contenuto delle mansioni svolte dal ricorrente e che comprendevano la revisione dei magazzini, mansioni che implicavano conoscenza della bibliografia universitaria, e corrispondenti a quelle del commesso di libreria inquadrato nel 3^ livello del CCNL di categoria.

Con il quarto motivo si lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio con riferimento all’omesso esame della richiesta applicazione del principio previsto dalla L. n. 1368 del 1960, art. 3, applicabile anche allo Stato ed agli enti pubblici, e che stabilisce un principio di solidarietà fra il committente e l’appaltatore, e l’applicazione ai dipendenti dell’appaltatore di un trattamento non inferiore a quello previsto per i lavoratori del committente.

Con il quinto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 1369 del 1960, art. 3, con riferimento alla mancata applicazione del principio solidaristico e di parità di trattamento fra dipendenti dell’appaltante e dell’appaltatore previsto da tale norma applicabile anche ai dipendenti pubblici.

Con il ricorso incidentale si lamenta violazione dell’art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 4, in relazione agli artt. 91 e 92 cod. proc. civ., e violazione dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, sotto il profilo della omessa e contraddittoria motivazione. In particolare si censura la sentenza impugnata per la contraddittorietà fra la parte motiva e quella dispositiva della motivazione, in quanto nella prima viene disposta la compensazione tra le parti delle spese di entrambi gradi di giudizio, mentre nella seconda si dispone la compensazione delle spese di lite del solo giudizio di appello; inoltre si deduce l’insussistenza dei giusti motivi addotti genericamente per la compensazione delle spese in questione.

Sia il ricorso principale che quello incidentale sono infondati.

I primi tre motivi del ricorso principale possono essere trattati congiuntamente riguardando tutti la valutazione delle prove in relazione al superiore inquadramento invocato, con particolare riferimento alle mansioni svolte, al contenuto delle stesse, ed al documento probatorio che riconoscerebbe il diritto alle differenze retributive corrispondenti al diverso trattamento previsto dall’inquadramento di appartenenza rispetto a quello invocato. Rileva il collegio che i motivi sono palesemente infondati in quanto volti ad una diversa valutazione probatoria rispetto a quella operata dai giudici di merito. In particolare la Corte d’Appello territoriale ha sinteticamente considerato le mansioni concretamente svolte dall’attuale ricorrente, rapportate a quelle descritte nel livello contrattuale invocato, ed ha escluso la riconducibilità delle mansioni al 3^ livello del CCNL di categoria, considerando che, pur volendo considerare le mansioni svolte quali quelle di distributore, si tratterebbe comunque di mansioni esecutive e giammai di concetto.

Il ragionamento svolto appare compiuto e logico e non è censurabile in questa sede di legittimità il contenuto della valutazione probatoria operata. Ma va comunque considerato che il ricorso difetta comunque di autosufficienza in quanto, in violazione dell’art. 366 cod. proc. civ., non sono trascritti i documenti invocati, fera cui l’accordo sindacale citato nel terzo motivo di ricorso e, soprattutto, le declaratorie contrattuali sulle quali si fonda la domanda. Fra l’altro il rigetto della domanda è motivato in primo luogo, proprio sull’indimostrata equiparazione fra la 4^ fascia nella quale sono inquadrati i dipendenti regionali considerati, ed il 3^ livello di cui al CCNL del settore di appartenenza.

Il quarto ed il quinto motivo possono parimente essere trattati congiuntamente riguardando entrambi l’applicazione del principio solidaristico fra appaltante ed appaltatore, di cui alla L. n. 1369 del 1960, art. 3. A tale riguardo va considerato che non risulta che la suddetta questione abbia formato oggetto di motivo di appello, per cui deve ritenersi che si sia formato il giudicato in relazione alla pronuncia del giudice di primo grado che, nel rigettare la domanda svolta nei confronti dell’Assessorato Regionale per i Beni Culturali, ha considerato inapplicabile la disciplina di cui alla suddetta norma.

E’ infondato anche il ricorso incidentale che lamenta la compensazione delle spese di giudizio. In primo luogo il dispositivo deve essere interpretato alla luce della motivazione che fa riferimento all’intero giudizio comprensivo, quindi, anche del primo grado. Riguardo alla motivazione della compensazione stessa, va considerato pure il complesso della motivazione da cui possono emergere implicitamente le ragioni della compensazione. A tale riguardo va ricordato che il provvedimento di compensazione parziale o totale delle spese per giusti motivi, pur nel regime anteriore a quello introdotto dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 2, comma 1, lett. a), deve trovare un adeguato supporto motivazionale, ma, a tal fine, non è necessaria l’adozione di motivazioni specificamente riferite a detto provvedimento purchè, tuttavia, le ragioni giustificatrici dello stesso siano chiaramente desumibili dal complesso della motivazione adottata, e fermo restando che la valutazione operata dal giudice di merito può essere censurata in cassazione se le spese sono poste a carico della parte totalmente vittoriosa ovvero quando la motivazione sia illogica e contraddittoria e tale da inficiare, per inconsistenza o erroneità, il processo decisionale (Cass. 2 dicembre 2010 n. 24531).

La reciproca soccombenza in questa sede induce alla compensazione fra le parti anche delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione riunisce i ricorsi; li rigetta;

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.