Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso straordinario al Capo dello Stato la società G.C. s.n.c. ha impugnato:

– il provvedimento negativo della società Agenzia Sviluppo Provincia per le Colline Romane prot. n. 2136 fc del 22 ottobre 2009;

– il parere negativo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per il Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio, 29 luglio 2009, prot. n. CI 34 19 04/187;

– il parere negativo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni architettonici e per il paesaggio per le Province di Roma, Rieti e Viterbo, 7 luglio 2009, prot. n. CI 04 04 19/6.7;

– il verbale di conclusione negativa della conferenza di servizi svoltasi in data 10.7.2009.

2. A seguito di rituale atto di opposizione ex art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971 della società Agenzia Sviluppo Provincia per le Colline Romane, la ricorrente si è costituita in giudizio innanzi questo Tribunale.

Si sono parimenti costituiti in giudizio la Soc. A.S.P.P.L.C.R. Sc a r.l., il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Provincia di Roma.

In esito agli incombenti istruttori disposti con le ordinanze n. 3404/2010 e n. 626/2011, il ricorso è stato infine chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 15 luglio 2011, e quindi trattenuto in decisione.

3. La ricorrente impugna la determinazione negativa con la quale è stata rilevata, in esito alla conferenza di servizi, la "impossibilità di procedere alla conclusione dell’iter amministratvo finalizzato alla sottoscrizione dell’Accordo di Programma per il progetto denominato "Patto territoriale delle Colline Romane di San Cesareo – Progetto G.C. di M.P. e Figli s.n.c." volto alla realizzazione di un insediamento commerciale nel territorio del Comune di San Cesareo in via Maremma in variante al P.R.G.", unitamente ai pareri negativi dell’Amministrazione dei beni culturali.

La procedura in questione si colloca nell’ambito di una programmazione negoziata in ambito territoriale allargato, diretta a incentivare lo sviluppo economico in un quadro di compatibilità ambientale.

Si tratta, in particolare, dello strumento del patto territoriale introdotto nell’ordinamento dall’art. 2, comma 203, lettera d) della L. n. 662/1996:

– "Patto territoriale", come tale intendendosi l’accordo, promosso da enti locali, parti sociali, o da altri soggetti pubblici o privati con i contenuti di cui alla lettera c), relativo all’attuazione di un programma di interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale".

La gestione della procedura è affidata alla Società a Capitale Pubblico ASP, istituita dalla Provincia di Roma per il coordinamento del Patto Territoriale delle Colline Romane di cui alla delibera di Consiglio Provinciale n. 95/2000; essa prende le mosse dall’avviso pubblico del 12 settembre 2005, con cui la ASP ha invitato le imprese private a presentare progetti di sviluppo sostenibile delle rispettive attività.

In questo contesto, l’odierna ricorrente ha presentato nel 2006 un progetto per la realizzazione, nel territorio del Comune di San Cesareo, di un insediamento commerciale sui terreni censiti in Catasto al Foglio 19, particelle 949, 950, 951, 052, 1418, 1491, 1492, 1493, 1494 e 1495, collegato all’attività di un’azienda florovivaistica già esistente.

Il cd. "Tavolo di Concertazione" del Patto ha ammesso il progetto alle successive fasi, ritenendolo coerente con gli obiettivi del Patto medesimo.

Con deliberazione n. 48/2007 il Consiglio comunale di San Cesareo ha adottato la relativa variante di P.R.G. (da Zona E – Agricola a Zona GSottozona G4 – servizi privati ad uso pubblico); con successiva deliberazione n. 25/2008 il Comune ha preso atto dell’assenza di osservazioni a ha inviato gli atti all’ASP per la conclusione del procedimento a mezzo di Accordo di programma in variante al P.R.G..

La relativa conferenza di servizi si è conclusa negativamente sulla scorta della posizione assunta dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali.

Detta posizione si fonda – alla stregua del parere della competente Soprintendenza – sui seguenti argomenti (in sintesi):

– carenza della relazione paesaggistica allegata al progetto, la quale si sofferma solo sugli aspetti urbanistici e richiama il P.T.P.R. adottato solamente per i profili inerenti al vincolo archeologico che insiste sul lotto;

– il lotto ricade in Zona A4 "Zone Agricole non compromesse con modesto valore paesaggistico ed ambientale", disciplinata dall’art. 20 delle N.T.A. del vigente P.T.P. n. 9; questa previsione, oltre a rinviare alle norme di tutela stabilite dagli strumenti urbanistici vigenti e a richiedere l’allegazione del SIP ("Studio di Inserimento Paesistico) – che nella specie non risulterebbe allegato alla domanda – vieta in ultima analisi "ogni attività comportante la trasformazione dell’uso del suolo diverso dalla sua naturale vocazione agricola";

– il progetto occupa gran parte del lotto e consuma altro territorio libero, oltre a essere incongruo dal punto di vista dell’inserimento paesaggistico già ampiamente vulnerato da interventi di bassa qualità o comunque abusivi, senza neppure prevedere connessi interventi di recupero di aree degradate;

– "per essere effettivamente realizzabile" esso "deve prevedere una completa variazione sia della normativa urbanistica che di quella paesaggistica, rendendo di fatto anche quest’area edificabile";

– in ultima analisi deve ritenersi che il progrtto non si inserisca…nel paesaggio circostante e che esso sia in contrasto con quanto indicato, se anche non prescritto dalle norme paesaggistiche ed urbanistiche vigenti.

4. Parte ricorrente propone sei motivi di ricorso, prospettando una serie di argomenti che vanno considerati congiuntamente e che possono essere così sintetizzati:

– il parere negativo della Soprintendenza è stato reso alla luce della vigente normativa urbanistica, ma nella specie si tratterebbe piuttosto di una variante al P.R.G. da assumere in sede di accordo di programma ex art. 34 del D. Lgs. n. 267/2000;

– la legittimità della proposta variante discende dall’art. 27 – bis, comma 1 – bis, della L.R. n. 24/1998, che ammette le varianti in zone agricole nelle aree "di scarso pregio paesistico classificate dai PTP vigenti con il livello minimo di tutela di limitata estensione e adiacenti a zone legittimamente edificate";

– neppure vi è contrasto con il P.T.P.R. adottato, trattandosi di paesaggio agrario di modesto valore paesaggistico e sottoposto all’art. 6 delle N.T.A., che per i beni non rientranti tra quelli paesaggistici ai sensi dell’art. 134 del D. lgs. n. 42/2004 stabilisce che il piano è un contributo conoscitivo e di indirizzo per l’attività di pianificazione e programmazione: quindi non vi è un ostacolo all’approvazione della variante, tenuto conto che nella disciplina del "paesaggio agrario di valore" (art. 25 della N.T.A.) il P.T.P.R. stabilisce che occorre tutelare il paesaggio valorizzando l’uso agricolo e quello "produttivo compatibile";

– l’area in questione è interclusa tra strade ad alto scorrimento (SP Maremmana III e autostrada A1) e aree industriali;

– l’art. 2, comma 4 della L.R. 22/1997 parimenti ammette che il programma integrato possa comprendere le zone agricole, ad eccezione di quelle di pregio ambientale;

– con riferimento al PTPR, il profilo archeologico nella specie è assorbente, avendo la competente Soprintendenza dato parere favorevole, pur condizionando l’intervento a una ricognizione archeologica;

– il progetto soddisfa gli interessi dei sottoscrittori del Patto a garantire la crescita economica nell’Area dei castelli romani; e in sede di concertazione occorre tenere conto di tutti gli interessi pubblici connessi al progetto;

– comunque l’Amministrazione dei beni culturali non ha offerto – in violazione dell’art. 14quater della L. n. 242/1990 – le "specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso".

5. Ad avviso del Collegio il ricorso è fondato nei limiti delle seguenti considerazioni.

5.1 Nella specie è decisivo rilevare che non viene in rilievo la fattibilità dell’intervento alla stregua della disciplina urbanistica vigente. Si tratta piuttosto di verificare, sulla base di un contestuale esame degli interessi nella sede della conferenza di servizi, la possibilità di addivenire a un accordo di programma avente effetto di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del D. Lgs. 267/2000; disposizione, questa, che si applica in virtù del richiamo al precedente art. 27 della L. 142/1990, che si ricava:

– dal combinato disposto del comma 203, lettera c) punto 3, e lettera d) e del comma 204 del menzionato art. 2 della L. n. 662/1996;

– dall’art. 49 della L.R. Lazio n. 22 dicembre 1999, n. 38 nel testo vigente.

Al riguardo, il Collegio osserva che il parere negativo del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali non ha tenuto conto della necessità di valutare l’applicabilità, nella specie, della deroga di cui all’art. 27bis della L.R. Lazio n. 24/1998, commi 1 – bis e 1 – ter:

"1bis. In deroga a quanto previsto nel comma 1, nelle zone definite dagli strumenti urbanistici vigenti come E, ai sensi del d.m. 1444/1968, le varianti di cui al medesimo comma sono consentite soltanto nei casi in cui le stesse ricadano in aree di scarso pregio paesistico classificate dai PTP vigenti con il livello minimo di tutela, di limitata estensione e adiacenti a zone legittimamente edificate.

1 ter. L’applicazione della disposizione del comma 1 bis è subordinata alla preventiva adozione, da parte della Giunta regionale, sentita la commissione consiliare competente, di una deliberazione ricognitiva delle aree di scarso pregio paesistico classificate dai PTP vigenti con il livello minimo di tutela".

Il Collegio rileva che tale possibilità è stata riconosciuta, da ultimo, dalla Regione Lazio nella seconda relazione istruttoria, quantomeno con riferimento alla individuazione del fondo come area di scarso pregio paesistico classificata con il livello minimo di tutela ai sensi della DGR n. 601/2006.

Viene quindi in evidenza una complessiva carenza del percorso valutativo e motivazionale, che avrebbe dovuto estendersi a una considerazione analitica e documentata sia di questo aspetto sia dei connessi requisiti della "limitata estensione" e dell’adiacenza a "zone legittimamente edificate".

E’ vero, comunque, che in siffatto contesto non appare preclusa "a priori" la valutazione di profili paesaggistici integrativi, al di là di quelli strettamente attinenti ai cd. "beni paesaggistici ex art. 134 del D. Lgs. n. 42/2004, alla stregua di quanto dispone l’art. 131, comma 6 del medesimo decreto legislativo, nel testo vigente: "Lo Stato, le regioni, gli altri enti pubblici territoriali nonchè tutti i soggetti che, nell’esercizio di pubbliche funzioni, intervengono sul territorio nazionale, informano la loro attività ai principi di uso consapevole del territorio e di salvaguardia delle caratteristiche paesaggistiche e di realizzazione di nuovi valori paesaggistici integrati e coerenti, rispondenti a criteri di qualità e sostenibilita’". E tuttavia queste valutazioni postulano, da un lato, un motivato bilanciamento con le esigenze di sviluppo territoriale sottese alla normativa sui patti territoriali e sulla programmazione contrattata, avito riguardo anche alla possibilità di salvaguardare gli usi produttivi compatibili (il che rileva non solo ai sensi dell’art. 25 delle N.T.A. del P.T.P.R., ma anche ai fini dell’interpretazione del riferimento alla naturale vocazione agricola contenuto nell’art. 20 delle N.T.A. del P.T.P. n. 9); dall’altro, esse comportano l’adozione di criteri di proporzionalità e ragionevolezza che possono – al limite – anche condurre all’indicazione di modifiche e/o integrazioni progettuali volte a conciliare gli interessi rilevanti nella specie.

6. Le suesposte considerazioni sono sufficienti per l’accoglimento del ricorso, con assorbimento dei profili non esaminati e con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Restano salve le valutazioni dell’Amministrazione in sede di riesame del progetto, da effettuarsi previa istruttoria integrativa.

7. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda bis – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1 – Con scrittura privata in data 26 ottobre 1992 la Saipem s.p.a., la Saipem Italia s.p.a. e la s.r.l. Compagnia Generale Bitumi (d’ora in poi, per brevità, Cogebit) costituivano un’associazione temporanea di imprese finalizzata alla partecipazione a una gara d’appalto indetta dalla Snam spa per la realizzazione del metanodotto Derivazione per (OMISSIS): tratto (OMISSIS).

Fra tali ditte erano intervenute delle intese preliminari, nell’ambito delle quali la Cogebit aveva manifestato alla Saipem Italia (successivamente incorporata nella Saipem s.p.a.) la propria offerta per la partecipazione ai lavori (contenente variazioni percentuali). La Saipem aveva successivamente ottenuto l’aggiudicazione di detti lavori, sulla base di un’offerta maggiore, più vantaggiosa.

II contratto di appalto era stato stipulato sulla base dei compensi così determinati; successivamente, nei rapporti interni fra le associate, era intervenuto un nuovo accordo, contenente, fra l’altro, la clausola in base alla quale alla Cogebit sarebbe spettato il compenso determinato (nel c.d. "Allegato B") sulla base delle originarie richieste dalle stessa rappresentata alle altre associate.

1.1 – La Cogebit aveva successivamente convenuto in giudizio le altre società, davanti al tribunale di Milano, chiedendone la condanna al pagamento della differenza fra quanto ad essa versato sulla base della menzionata clausola, di cui eccepiva la nullità, e quanto effettivamente corrisposto dalla Snam, in relazione ai lavori eseguiti da essa Cogebit, sulla base del contratto di appalto.

Dichiaratosi incompetente il tribunale adito, per essere stata eccepita l’esistenza di una clausola compromissoria, ed essendo intervenuto il fallimento della Cogebit, il curatore dello stesso proponeva giudizio arbitrale, avanzando le medesime istanze, nei confronti della Saipem s.p.a., che, come già evidenziato, aveva incorporato la Saipem Italia s.p.a..

1.2 – Avverso il lodo che disattendeva le proprie richieste, accogliendo la tesi secondo cui i compensi sarebbero stati validamente corrisposti alla Cogebit sulla base del contenuto degli accordi intervenuti fra le imprese associate, la curatela proponeva impugnazione, deducendo la nullità della clausola che disciplinava la ripartizione dei compensi per contrarietà a norme imperative e, in particolare, al D.Lgs. n. 406 del 1991, artt. 22 e 23. 1.3 – La Corte d’appello dell’Aquila, con la decisione indicata in epigrafe, disattesa preliminarmente l’eccezione sollevata dalla Saipem in merito all’inammissibilità dell’impugnazione, la rigettava, osservando che le singole imprese mandanti non hanno alcun rapporto diretto con la committente, e che, quindi, nei rapporti interni, esse possono ripartire i lavori anche in parti diseguali (salva l’impossibilità di totale esclusione di una di esse), così come possono convenire che i compensi unitari differiscano con quelli stabiliti nel contratto di appalto.

Si aggiungeva che dall’analisi della suddivisione delle competenze di ciascun associata era emersa, da un lato, pur nella preponderanza dell’attività svolta dalla Cogebit, l’esecuzione di determinati lavori da parte della Saipem Italia S.p.a., mentre la Saipem provvedeva alla gestione e al coordinamento di tutte le attività operative e alla supervisione tecnica dei lavori: da tanto si desumeva che la mancata corrispondenza del prezziario trasfuso nel contratto di appalto (che teneva esclusivamente conto delle voci di spesa a contenuto tecnico o materiale) e la diversa ripartizione stabilite concordemente fra le imprese associate era giustificata, appunto, dalla considerazione degli apporti di natura concettuale forniti dalla Saipem. Veniva altresì escluso che la clausola in esame contravvenisse al divieto di subappalto, e che la regolamentazione dei rapporti da essa emergente confliggesse con il negozio di mandato collettivo che costituisce l’essenza dell’associazione temporanea fra imprese. Si affermava, infine, che non ricorrevano i presupposti per l’arricchimento senza causa, richiesto in via subordinata dalla curatela. Avverso tale decisione il fallimento Cogebit propone ricorso, affidato a quattro motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso la Saipem spa, che propone ricorso incidentale, parimenti illustrato da memoria. La Cogebit resiste con controricorso.

Motivi della decisione

2 – Deve preliminarmente disporsi la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la medesima decisione.

2.1 – Evidenti ragioni di priorità sul piano logico-giuridico impongono l’esame preliminare del ricorso incidentale, che propone la questione dell’inammissibilità dell’impugnazione del lodo, scaturendo l’attualità dell’interesse ad esso sotteso la fondatezza, di cui si dirà, del ricorso principale (Cass., Sez. Un., 3 marzo 2010, n. 5023; Cass., 23 luglio 2010, n. 17284).

Il motivo, con il quale si deduce che, con l’impugnazione del lodo, sarebbero state investite questione di merito, rimesse all’apprezzamento degli arbitri, è infondato, avendo la Corte territoriale correttamente rilevato che – come del resto si vedrà in seguito – con l’impugnazione si deduceva essenzialmente che il lodo era affetto da nullità per inosservanza delle regole di diritto, sulla base dell’art. 829 c.p.c., u.c., nella formulazione applicabile ratione temporis.

2.2 Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 406 del 1991, artt. 18, 22 e 23, della L. 19 marzo 1990, n. 55, art. 18 e degli artt. 1362, 1325, 1343, 1344, 1703 e 1704 c.c., in relazione all’art. 829 c.p.c., comma 2 e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, ed, infine, violazione e falsa applicazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4 e art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 4.

Viene prospettata, essenzialmente, la nullità di un accordo interno in base al quale i corrispettivi vengano ripartiti in maniera difforme a quanto stabilito nel contratto di appalto, soprattutto in considerazione della mancata esecuzione, o parzialmente difforme, delle opera da parte di una delle imprese associate.

2.3 – Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione delle medesime norme, sotto il profilo dell’omessa considerazione del rapporto di mandato che lega le imprese nell’ambito dell’associazione temporanea, dal quale discende sia l’obbligo dell’effettiva partecipazione, sia il diritto di ciascuna impresa di percepire il corrispettivo del contratto di appalto.

2.4 – La violazione delle suindicate norme, nel terzo motivo, viene prospettata in relazione al divieto di subappalto.

3.- La questione inerente alla nullità della clausola con la quale viene stabilita, prospettata sia in relazione all’art. 1344 c.c., vale a dire quale negozio in frode alla legge, in quanto contrastante con gli aspetti essenziali dell’associazione temporanea di imprese, sia con riferimento alla svuotamento della causa del mandato collettivo che caratterizza tale fenomeno giuridico, sia in relazione alla disciplina specifica dell’appalto di opere pubbliche, è meritevole di positivo apprezzamento, sotto molteplici profili.

3.1 – Non può non venire in considerazione, in primo luogo, l’essenza giuridica dell’associazione temporanea di imprese, caratterizzata, secondo il prevalente indirizzo di questa Corte, da un vincolo associativo occasionale, temporaneo e limitato, costituito in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione di opere pubbliche concesse in appalto, nel cui ambito non si realizza un centro autonomo di interessi, in quanto le singole imprese conservano la loro individualità, pur assumendo un rapporto di tipo unitario con la stazione appaltante, mediante il conferimento di un mandato collettivo alla c.d. capogruppo (Cass., 20 maggio 2010, n. 12422;

Cass. 17 ottobre 2008, n. 25368; Cass, 17 settembre 2005, n. 18441;

Cass. 30 gennaio 2003, n. 1396). L’introduzione nel nostro ordinamento della figura in esame e l’evoluzione del quadro normativo corrispondono all’esigenza di attuare fondamentali principi sanciti nel trattato dell’Unione europea, come la libera prestazione dei servizi, la parità di trattamento e il divieto di discriminazione, offrendo alla pubblica amministrazione la possibilità di fruire di una serie di apporti più ampi e specializzati, ed alle singole imprese, soprattutto di dimensioni minori, di superare i limiti di natura tecnica e finanziaria posti per la partecipazione a gare di appalto per lavori che, complessivamente considerati, trascendano le loro capacità. 3.2 – Avuto riguardo al quadro normativo vigente all’epoca della costituzione dell’associazione temporanea in esame, viene in considerazione innanzitutto il D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 22, che, nel consentire la partecipazione alle gare di appalto e alle concessioni ivi disciplinate anche alle "imprese riunite", espressamente qualifica il rapporto giuridico con riferimento al conferimento, prima della presentazione dell’offerta, di un mandato collettivo ad una di esse, denominata capogruppo, la quale esprime l’offerta in nome e per conto delle mandanti.

Sulla base di tale disciplina, ancora embrionale (in effetti viene in buona parte riprodotto la L. 8 agosto 1977, n. 584, art. 20), appare evidente come, anche in un’associazione di tipo orizzontale, vengano in considerazione aspetti inerenti alla trasparenza dell’appalto, nel senso che la pubblica amministrazione viene posta preventivamente in grado di conoscere i partecipanti alla gara e di effettuare le conseguenti valutazioni.

3.3 – Ma quel che maggiormente rileva, ai fini che qui interessano, è la circostanza che, al di là del fenomeno della rappresentanza, il rapporto giuridico che si instaura con le singole imprese associate non rimane privo della propria autonomia, che, per altro, è ribadita nel successivo comma 10, secondo cui il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. Pur essendo prevista la possibilità di costituire una società fra le imprese riunite, appare evidente che, quando tale circostanza, come nel caso esaminato, non si verifichi, i rapporti fra le stesse imprese sono regolati dal negozio di mandato, che, per altro, non può risentire degli effetti di natura pubblicistica del contratto di appalto.

In tale quadro, una clausola stipulata successivamente alla conclusione dello stesso, con la quale si convenga una ripartizione dei corrispettivi difforme dalle previsioni del capitolato, appare assolutamente distonica rispetto al fenomeno rappresentativo sopra delineato e, quindi, priva di qualsiasi giustificazione causale, soprattutto quando si convenga, secondo l’opinione assolutamente dominante, che la riunione di imprese non determina la nascita di un nuovo soggetto giuridico.

3.4 – Si è così venuta a verificare, con il ricorso a stipulazioni succedutesi nel tempo, e mediante la previsione di una clausola assolutamente atipica, l’ipotesi del negozio complesso (per la distinzione fra collegamento negoziale e contratto unico, di tipo complesso, cfr. Cass., 21 dicembre 1999, n. 14372; Cass., 18 luglio 2004, n. 14244; Cass., 20 aprile 2007, n. 9447), al quale, secondo un orientamento pressochè unanime, deve applicarsi la disciplina del contratto la cui funzione, nella combinazione degli elementi, è in concreto prevalente (Cass., 22 marzo 1999, n. 2261; Cass., 25 luglio 1984, n. 4346).

Orbene, gli elementi riconducibili al negozio non prevalente, nel rispetto dell’autonomia privata, non possono essere considerati privi di rilevanza giuridica, a condizione che non risultino incompatibili con la regolamentazione del contratto che funge da principale negozio di riferimento (Cass., 10 marzo 1979, n. 1494; Cass., 2 dicembre 1997, n. 12199; Cass., 20 gennaio 2005, n. 1150; Cass. 22 giugno 2005, n. 13399; Cass. 8 febbraio 2006. n. 2642; Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656).

In assenza di un fenomeno di tipo societario, invero, il regolamento successivo della percezione dei corrispettivi dell’appalto, difforme dall’offerta e dal regolamento di interessi che scaturisce dal contratto concluso, tramite il mandatario, con la pubblica amministrazione, viene a realizzare una sorta di novazione della costituzione del raggruppamento, successiva non solo all’offerta, ma persino all’aggiudicazione, in palese violazione della disposizione contenuta nel D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 22, comma 4, che, così innovando rispetto alla L. n. 584 del 1977 (che nulla prevedeva al riguardo), ha sancito espressamente il divieto del raggruppamento concomitante o successivo all’aggiudicazione.

Ove poi si consideri che tale variazione della distribuzione dei corrispettivi avviene nei soli rapporti interni, appare evidente come la clausola in esame, oltre alla evidenziata ed insanabile incongruenza della clausola con il rapporto di mandato che lega le imprese riunite, confligga, da un lato, con il carattere irrevocabile del mandato stesso, in quanto conferito in rem propriam, e, dall’altro, con il requisito della gratuità che gli è coessenziale.

3.5 – Non è chi non veda, poi, come una diversa regolamentazione dei rapporti interni che nascono dal conferimento di un mandato collettivo non solo non trovi in tale assetto giuridico alcuna giustificazione, ma, nella misura in cui interferisce con un contratto concluso con la pubblica amministrazione, potrebbe determinare, ove ritenuta valida, notevoli incongruenze in sede applicativa. Nel caso, ad esempio, di fallimento dell’impresa mandante, l’inefficacia del pagamento effettuato alla capogruppo per effetto dello scioglimento del rapporto di mandato ai sensi del previgente L. Fall., art. 78, determina, in capo alla curatela, il diritto ad agire direttamente nei confronti della stazione appaltante, indipendentemente dai pagamenti dalla stessa già eseguiti (Cass., 30 luglio 2010, n. 17926). Nell’ipotesi, come quella in esame, di una regolamentazione interna dell’attribuzione del corrispettivi difforme a quanto stabilito in sede di appalto, avremmo la possibilità di ottenere, in caso di fallimento, un pagamento diverso per le medesime prestazioni: mediante tale esemplificazione appare evidente il carattere indebito della locupletazione di talune imprese in danno di altre.

3.6 – Il riferimento della corte territoriale alla libertà negoziale prevista dall’art. 1322 c.c., appare, in considerazione di quanto evidenziato, assolutamente inidoneo a fondare un giudizio di legittimità, e di meritevolezza, della clausola in esame.

4 – Non possono omettersi di considerare, come già accennato, i profili di natura pubblicistica che sono sottesi alla disciplina dell’appalto in esame: primo fra tutti il principio dell’inefficacia di accordi modificativi delle prestazioni contrattuali successivi alla conclusione del negozio, quando le posizioni sono ormai cristallizzate (cfr., TAR Lazio, 25 agosto 2008, n. 7848; Cass., 7 agosto 1977, n. 7287, con la quale si è affermato che è affetto da nullità l’accordo interno fra le singole imprese in forza del quale taluna di esse viene esclusa dall’esecuzione dei lavori appaltati).

E’ stato rilevato, a tal fine, che, pur nel silenzio della direttiva comunitaria n. 305 del 1971 e della menzionata L. n. 584, di attuazione della stessa, riguardo ai rapporti interni fra imprese riunite, deve ritenersi che un accordo siffatto sia idoneo a frustrare lo scopo principale della temporanea associazione, ravvisabile, nell’ipotesi di integrazioni orizzontali, nell’esigenza di assicurare attraverso il concorso degli apporti di tutte le imprese, il buon andamento e il risultato finale dei lavori appaltati, altrimenti compromessi dalla (presupposta) inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari in possesso delle imprese singole, onde la mancata realizzazione di un siffatto scopo configura un’ipotesi di frode in danno dell’amministrazione committente per elusione di norme imperative con conseguente nullità dell’accordo costituente lo strumento per tale elusione. Tali principi, già presenti nell’ordinamento, hanno poi trovato esplicita sanzione nella L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 13 e nel D.Lgs. 13 aprile 2006, n. 163, art. 37. 4.1 – Sotto tale profilo, il rilievo che viene normalmente attribuito alla necessità che i lavori vengano effettivamente svolti secondo le indicazioni fornite prima dell’aggiudicazione, corrisponde all’esigenza, in capo all’amministrazione, di conoscere le quote facenti capo a ciascuna imprese, anche al fine di valutare le rispettive capacità tecniche e finanziarie.

Nell’ambito della pur sussistente autonomia che caratterizza i distinti rapporti di ciascuna impresa associata con la stazione appaltante, la modificazione successiva dei corrispettivi, sia pure con rilevanza interna, non trova, quindi, alcuna giustificazione, confliggendo altresì con il consolidato principio dell’immodificabilità del prezzo nell’appalto pubblico, sancito, ratione temporis, dalla L. 28 febbraio 1986, n. 41, art. 33 (Cass., 13 maggio 1997, n. 4181; Cass., 14 novembre 2003, n. 17199; Cass., Sez. un., 5 aprile 2007, n. 8519; Corte cost., 28 dicembre 2006, n. 447).

Non può sottacersi, per altro, la violazione del divieto di subappalto, soprattutto quando alla modifica dei corrispettivi si associ una diversa ripartizione delle quote delle opere da eseguire.

5 – Alla luce delle considerazioni che precedono, il tentativo di dimostrare la corrispondenza ai corrispettivi previsti dall’appalto del c.d. "Allegato B", di per sè, in quanto invalido, privo di qualsiasi efficacia, non può essere assecondato.

Il tema fondamentale che la presente vicenda processuale pone, anche in base alle affermazioni contenute nell’impugnata decisione, consiste nella possibilità, per le imprese riunite al fine di partecipare a un appalto pubblico, di convenire, successivamente all’aggiudicazione, una ripartizione dei corrispettivi che non trovi riscontro nel contratto di appalto, ma scaturisca da un accordo interno, al quale la pubblica amministrazione rimanga estranea.

La risposta negativa a tale quesito, che costituisce il fondamentale principio di diritto da applicarsi nel caso scrutinato, comporta il superamento della mera quaestio facti, sulla quale la corte territoriale ha indugiato, circa i limiti di partecipazione di ciascuna impresa all’esecuzione dell’appalto, con compiti che non trovano corrispondenza nelle originarie previsioni contrattuali.

Benvero il corollario del suesposto principio consiste nell’affermazione del diritto dell’impresa mandataria ricorrente ad ottenere, sulla base delle opere effettivamente eseguite in conformità al contratto di appalto, i corrispettivi corrispondenti a quanto in esso previsto.

6 – Il quarto motivo, attinente al diniego di disporre consulenza tecnica d’ufficio, è assorbito, dovendosi comunque tale istanza ricondurre in una eventuale fase rescissoria.

7 – L’impugnata decisione, pertanto, deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla corte di appello dell’Aquila, che applicherà gli esposti principi, provvedendo, altresì, al regolamento delle spese processuali relative al presente grado del giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il principale, rigetta l’incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello dell’Aquila, in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. F.F., Fe.Fa., F.N., F.S., A.A., M.A. e P.M. propongono ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Toscana indicata in epigrafe, con la quale, in accoglimento dell’appello del Consorzio di Bonifica Val d’Era, è stata affermata la legittimità delle cartelle esattoriali emesse dal Consorzio nei confronti dei predetti per contributi consortili relativi all’anno 2002.

Il giudice a quo, dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per essere stato proposto cumulativamente dai contribuenti, nel merito ha ritenuto che il Consorzio ha dimostrato di essersi attenuto alle disposizioni di legge, specie di quelle regionali, sia in ordine alle attività eseguite e da eseguire, sia in ordine alle procedure occorrenti anche ai fini del riparto delle spese, nelle specifiche misure, fra i consorziati; la ripartizione del territorio regionale in aree di intervento dei Consorzi, ai fini predetti, rende per ciò stesso possibile e legittima la richiesta di contributo verso i proprietari di immobili ricadenti su quella porzione di territorio.

2. Il Consorzio resiste con controricorso e propone anche ricorso incidentale.

3. I ricorrenti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. Con l’unico motivo del ricorso principale, i ricorrenti, denunciando violazione della L.R. Toscana n. 34 del 1994, artt. 15 e 16, artt. 857 e 860 cod. civ. e del R.D. n. 215 del 1933, art. 11, nonchè vizio di motivazione, censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che i proprietari di immobili ricadenti nell’ambito di un consorzio di bonifica possono essere chiamati alla contribuzione obbligatoria sul solo presupposto della inclusione in detto ambito territoriale disposta dalla legge, senza l’ulteriore concreta verifica, il cui onere ricade sul consorzio, che gli immobili ricevano o possono ricevere benefici diretti, differenziati e concreti dall’attività di bonifica.

3. Atteso che sia la sentenza impugnata sia i motivi di ricorso presentano, quanto a richiami normativi e giurisprudenziali e a riferimenti fattuali, profili di non appagante coerenza, il Collegio reputa opportuno delineare, in premessa, il quadro disciplinare di riferimento.

In tale prospettiva, va rilevato che, rientrando la materia dei consorzi di bonifica nella competenza della legislazione regionale (cfr. art. 117 Cost.), nella specie viene in rilievo la L.R. della Regione Toscana n. 34 del 1994 e successive modificazioni (largamente ispirata alla corrispondente normativa statale di cui al R.D. n. 215 del 1933).

Dal richiamato dato normativo emerge che – allo scopo della realizzazione di "un mezzo permanente finalizzato allo sviluppo, alla tutela e alla valorizzazione delle produzioni agricole, alla difesa del suolo, alla regimazione delle acque e alla tutela dell’ambiente e delle sue risorse naturali" (art. 1, comma 1) – tutto il territorio regionale è suddiviso in comprensori, tendenzialmente rispondenti ai diversi bacini idrografici (art. 5), con istituzione in ciascuno di essi, con deliberazione del consiglio regionale (art. 14), di un consorzio di bonifica – eretto in persona giuridica pubblica (art. 12) – costituito tra i proprietari degli immobili agricoli ed extra- agricoli situati nell’ambito del relativo comprensorio di bonifica, che ricevono o possono ricevere benefici dall’attività di bonifica già realizzata ovvero da attuare secondo i piani generali di bonifica ed i programmi pluriennali (art. 15, comma 1).

Nell’ambito del comprensorio di pertinenza, ciascun consorzio svolge attività di bonifica, secondo le previsioni del piano generale di bonifica, adottato per quel comprensorio (art. 8), così concorrendo, con Regione ed enti locali, alla realizzazione delle finalità indicate dall’art. 1, attraverso l’esercizio delle funzioni di cui all’art. 12 (ivi comprese quelle dei soppressi consorzi idraulici di difesa e di scolo di quarta e quinta categoria e dei consorzi idraulici di terza categoria di competenza regionale: art. 59).

Costituiscono "attività di bonifica" – ove previsti nei piani generali di bonifica di cui all’art. 8 della legge – "il complesso degli interventi finalizzati ad assicurare lo scolo delle acque, la sanità idraulica del territorio e la regimazione dei corsi d’acqua naturali, a conservare ed incrementare le risorse idriche per usi agricoli in connessione con i piani di utilizzazione idropotabile ed industriale, nonchè ad adeguare, completare e mantenere le opere di bonifica già realizzate" (art. 2, comma 1), ed altresì, se finalizzati ad attività di bonifica, "gli interventi volti ad assicurare la stabilità dei terreni declivi ed a realizzare infrastrutture civili" (art. 2, comma 2).

I proprietari di immobili concorrono a sostenere gli oneri finanziari per la realizzazione "delle opere necessarie ai fini generali della bonifica, alla loro manutenzione ed esercizio fino al compimento delle stesse" solo qualora derivino loro benefici di particolare rilevanza e in misura (comunque non superiore al 25% del totale) proporzionale a questa (art. 3).

Le spese relative alla manutenzione e all’esercizio delle opere di bonifica dopo il loro compimento sono a carico delle proprietà immobiliari in rapporto ai benefici che le medesime ricevono dalle opere di bonifica realizzate (art. 4).

Nell’ambito del comprensorio viene delimitato il "perimetro di contribuenza", di cui è data notizia al pubblico a mezzo trascrizione ai sensi del R.D. n. 215 del 1933, art. 58, teso ad individuare le proprietà immobiliari che presentano i due requisiti prescritti ai fini della contribuzione: a) l’insistenza sul comprensorio; b) il conseguimento attuale o potenziale di benefici dall’attività di bonifica già realizzata o programmata.

L’iscrizione delle proprietà immobiliari nel "perimetro di contribuenza" comporta l’acquisizione della qualifica di consorziato e la partecipazione al consorzio ed ai relativi oneri, che è obbligatoria (art. 15, commi 2 e 3).

I consorziati sono tenuti al pagamento del contributo consortile, pari alla quota dovuta da ciascun consorziato per le spese di cui all’art. 3, comma 2 (concorso alle spese di realizzazione delle opere di bonifica) e all’art. 4, comma 1, lett. b (spese di manutenzione e di esercizio), nonchè per le spese di funzionamento del consorzio (art. 16, comma 1).

L’ammontare del contributo consortile, che costituisce onere reale sugli immobili (art. 16, comma 4), è determinato, con la deliberazione annuale di "riparto della contribuenza", in proporzione ai benefici derivanti a ciascun immobile (art. 16, comma 2).

A tal fine il consorzio elabora un "piano di classifica" degli immobili, che individua i benefici derivanti dalle opere di bonifica, stabilisce i parametri per la quantificazione dei medesimi e determina l’"indice di contribuenza " di ciascun immobile. Sia il "perimetro di contribuenza" sia il "piano di classifica" degli immobili sono approvati dal consiglio dei delegati, per due terzi eletti dai consorziati (artt. 20, 23).

Presso ciascun consorzio è istituito il catasto consortile al fine di individuare tutti gli immobili situati nell’ambito del comprensorio (art. 18).

4. Dal riportato quadro normativo emerge, dunque, che i proprietari degli immobili siti nel comprensorio concorrono alle spese relative alle opere consortili solo se i beni di loro proprietà traggano beneficio dalle opere suddette e in proporzione alla misura di tale beneficio, e che l’esercizio del corrispondente potere impositivo del consorzio si sviluppa attraverso: a) l’inclusione del bene nel "perimetro di contribuenza", che, definendo l’ambito delle proprietà che ricevono o possono ricevere benefici dalle opere ed attività di bonifica (comprese quelle di manutenzione e di esercizio) realizzate o programmate, incide sull’an dell’obbligo contributivo; b) l’elaborazione del "piano di classifica degli immobili" e dell’"indice di contribuenza" dei singoli immobili, che, individuando i benefici derivanti dalle opere di bonifica ai singoli immobili e la definizione dei parametri di relativa quantificazione, incide sul quantum dell’obbligo contributivo.

Con riferimento alla corrispondente normativa statale (cfr., in particolare, R.D. n. 215 del 1933, artt. 10 e 11), la giurisprudenza di questa Corte ha, d’altro canto, precisato che il beneficio che costituisce, unitamente all’ubicazione dell’immobile nel comprensorio consortile, il presupposto dell’obbligo di contribuzione e del corrispondente potere impositivo del consorzio deve essere diretto e specifico e, quindi, strettamente inerente all’immobile e configurante una sua qualità specifica, tale da incrementarne il valore, non essendo sufficiente un beneficio che costituisca mero riflesso dell’inclusione del bene nel comprensorio di bonifica (cfr.

Cass., Sez. un., nn. 8960/1996 e 11722/2010, nonchè Cass. nn. 1386/2011 e 8770/2009), e che "perimetro di contribuenza" e "piano di classifica" configurano atti amministrativi (cfr. Cass. nn. 1338/1978 e 8770/2009) sindacabili dal giudice amministrativo ed opponibili davanti al giudice ordinario solo in prospettiva di disapplicazione.

Quanto al regime probatorio, si è, peraltro, puntualizzato che la ricomprensione degli immobili nel "perimetro di contribuenza" e la relativa valutazione nell’ambito di un "piano di classifica" comporta l’onere del contribuente, che voglia disconoscere il debito, di contestare specificamente la legittimità del provvedimento ovvero il suo contenuto, nessun ulteriore onere probatorio gravando, in tal caso, sul consorzio, in difetto di specifica contestazione; mentre, in assenza di "perimetro di contribuenza" e di mancata valutazione nell’ambito del "piano di classifica" grava sul consorzio, in base agli ordinari criteri di distribuzione dell’onere della prova ex art. 2967 c.c., l’onere di provare la qualità del contribuente di proprietario di immobile sito nel comprensorio ed il conseguimento da parte dell’immobile di sua proprietà, a causa delle opere eseguite, di concreti benefici non scaturenti dalla mera insistenza sull’area del comprensorio (Cass., Sez. un., nn. 8960/1996 e 26009/2008, e Cass. n. 19509/2004).

Ai fini considerati nessun rilievo riveste, peraltro, il "catasto consortile" di cui alla L.R. n. 34 del 1994, art. 18, che, come reso evidente dal dato testuale della disposizione (oltre che dal complessivo testo normativo), presenta mere finalità repertoriali, nè – ancorchè indicazioni in contrario appaiano emergere da Cass. n. 4513/2009 – la trascrizione del "perimetro di contribuenza", prevista dall’art. 15, comma 2, della L.R. cit. (e dalla corrispondente norma statale: R.D. n. 215 del 1933, art. 10, ult. parte). L’incombente deve, infatti, ritenersi prescritto nella sua tipica funzione di pubblicità dichiarativa ai fini dell’opponibilità ai terzi, in rapporto alla dichiarata natura di onere reale del contributo consortile (cfr. art. 16, comma 4, della legge reg.); mentre la circostanza che il "perimetro di contribuenza" (come il "piano di classifica") promani dall’assemblea dei delegati degli stessi consorziati (artt. 20, 23) rende superflue forme di pubblicizzazione, che ne subordinino l’efficacia nei loro confronti.

5. Alla stregua delle esposte considerazioni, il ricorso principale deve essere accolto nei sensi sopra specificati.

6. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, il Consorzio Val d’Era ripropone la questione dell’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dai contribuenti collettivamente e cumulativamente, pur essendo destinatari di distinte cartelle di pagamento.

Il ricorso è infondato, per l’assorbente considerazione che il giudice di merito ha accertato in fatto che "i terreni di cui trattasi sono anche in comproprietà dei ricorrenti, variamente collegati fra gli stessi". 7. In conclusione, va accolto il ricorso principale e rigettato l’incidentale; la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al ricorso accolto e la causa rinviata ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Toscana, la quale procederà a nuovo esame della controversia, uniformandosi ai principi sopra enunciati, oltre a provvedere in ordine alle spese anche del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi.

Accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione e rigetta l’incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Toscana.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti, premesso di essere dipendenti della ASL RMA, già USL RM2, in servizio presso il Policlinico Umberto I in qualità di infermieri professionali, operanti in zone controllate ai sensi dell’art. 9 lett. E l. n. 185 del 1964, chiedevano l’accertamento della spettanza della indennità di rischio radiologico nella misura sopra specificata, deducendo l’illegittimità di quanto sinora corrisposto dall’amministrazione per violazione di legge.

Si costituivano le amministrazioni centrali, nonché la ASL RM A, deducendo il proprio difetto di legittimazione passiva.

Il Collegio, preso atto della notifica del ricorso in data 12.1.2001, e rilevata la questione preliminare relativamente alla proponibilità della domanda oltre il termine di decadenza del 15 settembre 2000, previsto dall’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell’art. 69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) avvisava le parti in udienza ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

Deve osservarsi, che, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa "Al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l’individuazione della giurisdizione in materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, deve farsi riferimento alla data di notifica dell’atto introduttivo di giudizio (e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso), in quanto il richiamo contenuto nell’art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell’art. 69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione. L’indicata previsione di decadenza segna, infatti, il limite assoluto di proponibilità della domanda, con conseguente difetto assoluto di giurisdizione (sia del G.A. che del G.O.) per le domande proposte dopo tale data; disciplina quest’ultima che non può considerarsi irragionevole in considerazione del suo carattere transitorio, volto a regolare il passaggio del contenzioso del c.d. pubblico impiego dal G.A. al G.O., evitando il travaso, su quest’ultimo, di controversie non recenti." (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3120).

Ne consegue, pertanto, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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