Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

M.P. chiedeva al giudice del lavoro di Torino di dichiarare nullo il termine apposto ad un contratto di assunzione alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. per il periodo 20.01- 31.03.03.

Accolta la domanda e proposto appello da Poste Italiane, la Corte d’appello di Torino con sentenza depositata in data 18.09.06 rigettava l’impugnazione.

Poste Italiane proponeva ricorso per cassazione.

Non ha svolto attività difensiva la dipendente.

Il Collegio ha disposto la stesura di motivazione semplificata.
Motivi della decisione

Agli atti è depositato un verbale di conciliazione dinanzi alla Commissione costituita dal Direttore provinciale del lavoro di Torino redatto il 24.7.08, dal quale risulta che M. ha raggiunto con la controparte un accordo transattivo concernente la controversia de qua e che Poste Italiane ha rinunciato a coltivare il ricorso per cassazione ora in esame.

La rinunzia della ricorrente pur mancante delle caratteristiche dell’art. 390 c.p.c., comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio di cassazione ed il conseguente sopravvenuto difetto di interesse della parte ricorrente a proseguire il processo.

Alla cessazione della materia del contendere consegue pertanto la declaratoria di inammissibilità del ricorso in quanto l’interesse ad agire, e quindi anche ad impugnare, deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione o l’impugnazione, ma anche nel momento della decisione, in relazione alla quale va valutato l’interesse ad agire (Cass. Sai. 29.11.06 n. 25278).

Nulla deve statuirsi per le spese del giudizio di legittimità, non essendosi la M. difesa.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso, nulla disponendo quanto alle spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 28 ottobre 2009 la Corte d’Appello de L’Aquila, confermando simultaneamente tre pronunce del Tribunale di Chieti ed una del Tribunale di Pescara, ha riconosciuto Z.M. e C.S. responsabili di più reati di bancarotta fraudolenta e frode fiscale.

Hanno proposto congiuntamente ricorso per cassazione i due imputati, deducendo una serie di censure suddivise, nell’illustrazione, in base alle vicende prese in osservazione nei quattro procedimenti riuniti in grado di appello.

Nel primo di essi la responsabilità della Z. era stata affermata per essersi accertato, attraverso le risultanze istruttorie, che essa aveva mantenuto l’amministrazione della società Nicol s.r.l. per brevi periodi, uscendo sapientemente di scena e cedendo a terzi il ruolo formale di amministratore allo scopo di defilarsi nei momenti di maggior crisi, così da confondere spesso la propria posizione con quella del marito Sergio C., col quale comunque aveva operato di comune accordo nella distrazione di beni appartenuti al patrimonio sociale.

La ricorrente deduce vizio di motivazione, assumendo non essersi dimostrato quale fosse la sua reale veste all’interno della ditta e non essersi considerato che essa aveva agito non in modo autonomo, ma come mera esecutrice.

Il secondo procedimento, instauratosi per il fallimento della società Krismi di Ceschi Sergio & C. s.a.s., aveva riguardato l’accusa mossa al C. di avere occultato al fallimento un insieme di beni, ricoverati all’interno di una stanza segreta, e di aver detenuto abusivamente armi e munizioni. Il ricorrente impugna la condanna per il reato fallimentare, sostenendo che i beni rinvenuti dalla Guardia di Finanza appartenevano alla moglie ed erano estranei al patrimonio aziendale.

In esito al terzo procedimento ambedue i coniugi erano stati condannati per bancarotta patrimoniale in relazione al fallimento della società Gifrac s.r.l., avuto particolare riguardo alla cessione di rami di azienda. I ricorrenti lamentano la mancanza di una valutazione concreta della posizione della Z. e l’omessa motivazione in merito alle asserite sottrazioni di beni e somme dal patrimonio aziendale.

Nel quatto procedimento, infine, i due coniugi erano stati condannati per frode fiscale perchè ritenuti inseriti nel quadro organico della Inter Com s.r.l., sebbene non investiti formalmente della carica di amministratori; erano stati essi, infatti, a consegnare al commercialista la documentazione contabile e a dimostrarsi pienamente coinvolti nella gestione della società. Anche per tale riguardo i ricorrenti contestano la logica motivazionale della sentenza impugnata.

Motivi della decisione

I ricorsi dei due imputati, confluiti nell’atto d’impugnazione congiunto, sono privi di fondamento e vanno disattesi.

Attenendosi al medesimo criterio adottato dai ricorrenti nell’illustrazione delle loro censure, viene prioritariamente in osservazione il complesso delle imputazioni connesse alla dichiarazione di fallimento della società Nicol s.r.l..

Nel valutare la posizione assunta dalla Z. rispetto all’amministrazione della società, la Corte territoriale ha valorizzato le dichiarazioni rese dal curatore del fallimento, a detta del quale le posizioni del marito ( C.S.) e della moglie spesso si confondevano; nonchè dallo stesso C., il quale aveva riferito di aver affidato alla moglie il ruolo di amministratrice, non potendo egli operare a livello bancario a causa di precedenti protesti. Infine, altri elementi di giudizio ha tratto quel collegio dagli accertamenti svolti dal consulente tecnico S.M., donde era emerso che la vendita del negozio era stata stipulata dalla Z. sebbene in quel periodo risultasse amministratore altra persona, a nome P.. Dal complesso di tali risultanze il giudice di merito ha tratto il convincimento che la Z. fosse stata pienamente coinvolta in tutte le operazioni riguardanti la gestione della società, in pieno accordo col marito, pur non avendo rivestito in forma continuativa la veste formale di amministratrice, ma avendo invece svolto talora quelle mansioni in via di fatto.

La descritta linea argomentativa, siccome basata su precisi riferimenti alle risultanze istruttorie e logicamente ineccepibile, resiste al vaglio di legittimità e per nulla è scalfita dalle contestazioni mosse nel ricorso per cassazione, ove si deduce genericamente una carenza motivazionale in realtà insussistente e si sostiene – senza neppure il riferimento a concrete emergenze in tal senso – il ruolo di mera esecutrice che la Z. avrebbe assunto nella vicenda, in non consentito contrasto con la ricostruzione fattuale posta a base del giudizio di merito.

In relazione al fallimento della società Krismi di Ceschi Sergio & C. s.a.s., la conferma della condanna del C. per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale (la contravvenzione in materia di armi si era frattanto estinta per prescrizione) è stata motivata dalla Corte d’Appello in base al rilievo per cui i beni sottratti all’attivo fallimentare erano custoditi in una stanza segreta, della quale il C. deteneva la chiave. Secondo il ricorrente ciò non varrebbe a dimostrare la riconducibilità di quei beni al patrimonio della società, stante la loro estraneità al compendio aziendale:

mentre nulla varrebbe a smentire l’affermazione dell’imputato, secondo cui la proprietaria sarebbe la moglie.

Così argomentando la difesa mostra di non tener conto di due principi giuridici che hanno trovato implicita applicazione nell’impianto argomentativo del giudice di merito. Per il primo di tali principi il fallimento della società in accomandita semplice si estende al socio accomandatario, i cui beni vengono perciò acquisiti al fallimento (con la sola eccezione, estranea alla fattispecie, di quelli strettamente personali) anche se estranei al patrimonio aziendale; per il secondo principio il possesso di beni mobili non iscritti nei pubblici registri ne fa presumere la proprietà in capo al possessore: di talchè il dominio di fatto esercitato dal C. sui beni custoditi nella stanza segreta, dimostrato dal possesso della chiave, è stato giustamente inteso dalla Corte di merito come dimostrativo della proprietà su quei beni, indebitamente celati al curatore pur dopo acquisita la conoscenza della dichiarazione di fallimento.

In ordine al fallimento della Gifrac s.r.l., il giudizio di colpevolezza espresso dalla Corte d’Appello si è fondato sui seguenti capisaldi argomentativi: 1) essere emerso dal testimoniale – e in particolare dalle deposizioni dei commercialisti della società – che ambedue i coniugi ebbero a svolgere, con autonomia decisionale, le funzioni gestorie riservate dalla legge all’amministratore di diritto; che, in particolare, la Z. aveva posto in essere atti di disposizione a favore del figlio Ch. e del fidanzato della figlia, Ca.Se.; 2) essersi concretata la distrazione di beni dal patrimonio della società nella cessione di rami d’azienda non registrati nelle scritture contabili, per corrispettivi non accreditati nelle casse sociali.

A fronte di tale assetto motivazionale, esente da vizi logici e giuridici, non giova ai ricorrenti protestare la brevità del periodo di formale assunzione, da parte della Z., della qualità di amministratore di diritto: la sentenza è assai esplicita nell’indicare con ineludibile chiarezza le fonti di prova dell’avvenuto esercizio della gestione di fatto, anche al di fuori dei periodi di formale investitura, e la natura degli atti di disposizione da essa compiuti. Quanto alle condotte distrattive consistite nella cessione di rami d’azienda, è del tutto fuori centro l’argomento difensivo basato sulla esperibilità delle azioni revocatorie, le quali sono finalizzate al recupero dei beni indebitamente estromessi dal patrimonio sodale, ma nulla tolgono alla penale illiceità degli atti di distrazione così compiuti. Circa la rilevanza della mancata acquisizione dei corrispettivi alle casse sociali, non vi è che da richiamarsi al principio giurisprudenziale secondo cui il mancato rinvenimento, all’atto della dichiarazione di fallimento, di beni o valori societari che siano stati a disposizione degli amministratori costituisce valida presunzione della loro dolosa distrazione, quando non ne sia dimostrata la destinazione agli scopi della società (Cass. 27 novembre 2008 n. 7048; Cass. 15 dicembre 2004 n. 3400; Cass. 18 febbraio 1999 n. 854).

Quanto al fallimento della società Inter Com s.r.l., l’avere i coniugi C. e Z. svolto funzioni di amministratori di fatto – contemporaneamente, ed anzi in contrasto col ruolo formalmente svolto da altro soggetto – è apparso alla Corte territoriale ampiamente dimostrato dai rapporti intrattenuti da essi col commercialista della società, il quale ebbe a ricevere e consegnare documenti operando personalmente con gli imputati, nel riconosciuto loro esercizio dei poteri gestori; nonchè dalla deposizione della teste R., secondo la quale in seno alla società "tutto era gestito dai coniugi C.- Z.". D’altra parte la riconducibilità a costoro della condotta costitutiva del reato di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 8, è stata coerentemente ravvisata nell’avere essi stessi consegnato al commercialista, per la registrazione nei libri contabili, le fatture poi stornate dal P. perchè riconosciute relative ad operazioni inesistenti.

Anche nella parte or ora considerata la motivazione addotta dal giudice di merito è pienamente conforme ai canoni della consequenzialità logica: onde si sottrae all’addebito di lacunosità, genericamente mossole dai ricorrenti.

Con ultima notazione va rilevata l’infondatezza della censura riferita alla determinazione della pena. In proposito va rimarcato che la modulazione della pena è statuizione che l’ordinamento rimette alla discrezionalità del giudice di merito, per cui non vi è margine per il sindacato di legittimità quando la decisione sia motivata in modo conforme alla legge e ai canoni della logica. Nel caso di specie la Corte d’Appello non ha mancato di motivare la propria decisione sul punto in questione, esprimendo adesione ai criteri adottati dal giudice di primo grado in ciascuna delle sentenze sottoposte al suo giudizio in sede di gravame; e, benchè nella motivazione non si sia espressamente citato l’art. 133 c.p., nondimeno il riferimento ai parametri di valutazione in esso indicati è implicito nella valutazione di congruità delle pene inflitte in base ad "equi criteri di adeguamento al caso concreto". A ciò deve aggiungersi che il giudice di merito ha riscontrato, con giudizio conclusivo, un rapporto di continuazione fra tutti i reati contemplati dalle diverse sentenze di condanna, ed è perciò pervenuto all’unificazione di essi ex art. 31 c.p., comma 2: così sottoponendo il trattamento sanzionatorio a una rinnovata valutazione di congruità.

Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna di ciascuno dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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Svolgimento del processo

La ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe deducendone la illegittimità per violazione della lex specialis di gara e per eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza depositata in data 18.03.2011 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.

All’udienza del 16 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1) Con bando pubblicato sulla GURI e sulla GUCE il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria ha indetto una gara per l’aggiudicazione, con procedura ristretta e previa presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta, dell’appalto avente ad oggetto le opere di riqualificazione con caratteristiche autostradali della SP 46 Rho – Monza, dal termine della tangenziale Nord di Milano (galleria artificiale) al ponte sulla linea ferroviaria Milano Varese (compreso), corrispondenti alle tratte 1 e 2 del "progetto preliminare della viabilità di adduzione al sistema autostradale esistente A8/A52 – Rho – Monza".

La società G. L.F. s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento con C.L. s.p.a. e I.I.C.E.S.F. s.r.l., ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, indicando come progettista il raggruppamento temporaneo di progettisti composto da P. s.p.a. (mandataria) e da M.T. s.p.a. (mandante).

Con atto datato 21.01.2011 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI facente capo a G. L.F. s.p.a., in quanto "la M.T. spa, mandante del RTP P. spa – M.T. spa, ex art. 90, comma 1 lett. g) del d.lvo 163/2006, indicato quale progettista del progetto esecutivo per conto del concorrente ATI G. L.F. spa – C.L. spa – I.I.C.E.S.F. s.r.l. non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando ai sensi dell’art. 66, comma 1 lett. b), del d.p.r. 554/99 nella percentuale residua richiesta dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 554/99, così come indicato a pena di esclusione dal disciplinare di gara, parte integrante del bando. La M.T. spa infatti, dalle dichiarazioni presentate, non soddisfa il requisito di cui alla lettera b) con riferimento alle classi e categorie If, Ig, VIb, IXb e IXc".

Avverso il provvedimento di esclusione la società ricorrente ha proposto l’impugnazione di cui si tratta.

2) E’ fondato e presenta carattere assorbente il secondo dei motivi proposti, con il quale si lamenta la violazione del bando di gara e dell’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163, in quanto l’amministrazione ha ritenuto che i soggetti mandanti di un raggruppamento di tipo verticale debbano possedere requisiti di capacità anche in relazione ai servizi di progettazione che non devono svolgere, essendo attribuiti alla società mandataria.

Il bando (art. III.2) rimette al disciplinare di gara l’individuazione delle condizioni di partecipazione alla procedura, tra cui la determinazione delle condizioni di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecnica.

L’art. BB.6) del disciplinare dispone che tutti i soggetti designati alla redazione della progettazione esecutiva devono possedere, ai sensi dell’art. 66 del d.p.r. 1999 n. 554, determinati requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi e, tra questi ultimi, comprende l’espletamento di certi servizi negli ultimi 10 anni anteriori alla pubblicazione del bando, riguardanti lavori appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie espressamente indicate alla lettera b) dell’articolo in esame, precisando l’importo di riferimento.

La successiva lett. d) dell’articolo BB.6) del disciplinare stabilisce, per la parte che qui interessa, che nel caso in cui "il prestatore di servizi sia costituito da un raggruppamento temporaneo di prestatori di servizi, il capogruppo deve possedere i requisiti di cui alle precedenti lettere a), b) e d) in misura pari almeno al 40%; la restante percentuale deve essere cumulativamente posseduta dagli altri prestatori di servizi".

Sempre il disciplinare, a pag 13, reca una clausola ove si evidenzia che "in caso di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1 lett. g), del d.l.vo n. 163/2006 si seguiranno le disposizioni di cui all’art. 65, comma 4, del d.p.r. n. 554/99" e la norma da ultimo richiamata dispone che "la stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 17, comma 1, lettera g) della Legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi".

Insomma, la stazione appaltante ha escluso il raggruppamento che mette capo alla società ricorrente riferendo anche ai raggruppamenti di tipo verticale la disciplina della lex specialis ora richiamata, pretendendo che pure in caso di raggruppamenti verticali la società mandante possegga una percentuale di requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi in relazione alle attività di progettazione che non deve effettuare, pur senza fissare dei livelli minimi di possesso dei requisiti.

Occorre, allora, stabilire se tale impostazione sia coerente con il quadro normativo di riferimento e rifletta l’ambito di applicazione attribuibile ragionevolmente alle citate norme della lex specialis.

La stazione appaltante sostiene, in primo luogo, che nella procedura de qua non sarebbe ammessa la partecipazione di raggruppamenti temporanei di progettazione di tipo verticale, mancando la individuazione dei servizi di tipo principale.

L’eccezione è priva di pregio.

L’art. 37, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163 tratta dei raggruppamenti verticali negli appalti di servizi e forniture, precisando che "nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie".

In base a tale dato normativo, le prestazioni principali sono individuabili, non solo mediante la loro esplicita elencazione, ma pure in dipendenza del valore economico che le caratterizza, essendo principali quelle che sottendono il valore economico prevalente; in tal senso la norma consente espressamente di individuare la natura principale del servizio in dipendenza del relativo valore economico.

Sul punto, è significativo rilevare che l’Autorità di Vigilanza per il Lavori pubblici – fermo restando che le sue determinazioni sono prive di valore vincolante – con determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2010 – Supplemento ordinario), ha ritenuto che il carattere principale del servizio sia collegabile al valore economico di riferimento, precisando che "nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto, da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare".

Nel caso di specie, pur in mancanza di un’esplicita elencazione delle prestazioni principali, ne è agevole l’individuazione in base alla lex specialis e secondo il criterio economico suindicato, atteso che l’art. BB.6) del disciplinare individua, come requisito da possedere, l’espletamento di servizi di progettazione (ex art. 50 dpr 1999 n. 554) relativi ai lavori di classe categoria VI b – progettazione stradale – per un importo pari a 135.000.000,00 di Euro, ossia per l’importo più elevato tra quelli considerati dal disciplinare nella individuazione dei requisiti.

Del resto, lo stesso disciplinare, all’art. G, ha individuato come opere prevalenti quelle di categoria OG3 cui corrisponde l’importo di 88.085.220,00 Euro e tali opere attengono proprio ai lavori stradali (strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie e metropolitane).

Ne deriva che, il bando di gara configura come prestazioni prevalenti in base al criterio economico nei servizi di progettazione quelle inerenti ai lavori di categoria VI b, ossia la progettazione stradale (sulla possibilità di procedere ad una determinazione delle prestazioni principali pure in assenza di una loro esplicita elencazione ad opera della lex specialis, si consideri T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 26 marzo 2010, n. 386).

Più in generale, va osservato che il bando non esclude espressamente la possibilità di affidare la progettazione a raggruppamenti di tipo verticale, sicché ritenere che tale figura soggettiva non sia ammessa nella gara de qua sarebbe in contrasto con i principi interni e comunitari in materia di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.

Sul piano interno, si è già ricordato che l’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163 prevede in generale la partecipazione di raggruppamenti verticali anche per gli appalti aventi ad oggetto l’aggiudicazione di un servizio, sicché l’eventuale esclusione di tali soggetti avrebbe dovuto essere evincibile in modo univoco dal bando, mentre nel caso di specie la lex specialis nulla prevede in tal senso.

Parimenti, a livello comunitario, l’art. 4, comma 2, della direttiva 2004 n. 18 specifica che "I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto".

Tale disposizione, oltre a ribadire la generalizzata possibilità di partecipazione alla gara di raggruppamenti orizzontali, o verticali, o misti, ossia a prescindere dalla loro concreta configurazione, specifica che eventuali limitazioni possono essere introdotte dalla stazione appaltante solo nei confronti del soggetto aggiudicatario e nei limiti in cui ciò sia necessario per l’esecuzione dell’appalto.

Tuttavia, nel caso di specie la lex specialis non pone le limitazioni da ultimo indicate.

Ne deriva che, in applicazione del principio di massima partecipazione alla procedura, anche in relazione alla struttura giuridica assunta dai partecipanti alla gara, si deve ritenere che nel caso di specie è sicuramente ammissibile che un candidato assegni ad un raggruppamento di tipo verticale o misto l’esecuzione delle prestazioni di progettazione, visto che la disciplina di gara non introduce alcuna limitazione sul punto, né direttamente, né indirettamente.

D’altro canto, in mancanza di esplicite previsioni ostative recate dalla lex specialis, l’unico elemento oggettivo che può condizionare la possibilità di partecipazione di raggruppamenti strutturati in senso verticale o misto è il contenuto delle prestazioni da svolgere, nel senso che solo in presenza di più prestazioni appartenenti a diverse classi o categorie è possibile l’intervento di raggruppamenti misti o verticali, perché tali configurazioni giuridiche implicano una differenza qualitativa e non meramente quantitativa delle opere o dei servizi da eseguire.

Invero, i raggruppamenti o le associazioni orizzontali sono quelli in cui tutte le imprese (o associazioni o soggetti) sono in possesso di una stessa specializzazione e tra di esse vi è una ripartizione soltanto "quantitativa" della prestazione; invece, nei raggruppamenti o associazioni verticali la ripartizione è di tipo "qualitativo", nel senso che la capogruppo esegue la parte di prestazione della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle categorie scorporabili (cfr. in argomento Consiglio di stato, sez. IV, 02 novembre 2009, n. 6786).

Tale circostanza sussiste nel caso di specie, in quanto l’art. BB.6, punto 6, del disciplinare delinea classi e categorie di servizi qualitativamente diversi di progettazione, in relazione alle diverse categorie di opere da realizzare, ai sensi dell’art. G del medesimo disciplinare.

In via di ulteriore specificazione, va precisato che la tesi della non affidabilità delle prestazioni di progettazione a raggruppamenti di tipo verticale è stata prospettata solo dalla difesa della stazione appaltante, ma non trova alcun riscontro nel provvedimento di esclusione, che, come già evidenziato, ha disposto l’estromissione della ricorrente per motivi collegati non alla natura verticale del raggruppamento cui era affidata la progettazione, ma per la mancanza in capo alla società mandante, compresa in tale raggruppamento, di una quota di requisiti di capacità nella categorie di progettazione assunte dalla mandataria.

A questo punto occorre verificare se la regola dettata dalla lett. d) dell’articolo BB.6) del disciplinare di gara sia riferibile ai raggruppamenti temporanei di progettisti di tipo verticale.

Il Tribunale ritiene che tale opzione non sia sostenibile e che la norma non possa essere riferita ai raggruppamenti verticali, né a quelli misti, con riferimento alle prestazioni strutturate in senso verticale.

L’istituto del raggruppamento temporaneo risponde a finalità di allargamento della concorrenza nel settore dei pubblici appalti, consentendo anche alle imprese di piccole dimensioni di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di appalti che individualmente non potrebbero conseguire per difetto dei relativi requisiti di capacità economica e tecnica.

Insomma, tali aggregazioni svolgono, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l’ingresso sul mercato di imprese di minore dimensione (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)

Nondimeno, la verifica della sussistenza dei requisiti di capacità ora indicati soggiace al criterio di inerenza, nel senso che deve comunque sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti richiesti a ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento e la parte del servizio da essa effettuato, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 06 marzo 2006, n. 2615; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2006, n. 7509; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 ottobre 2009, n. 9861; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 19 ottobre 2010, n. 199).

Tale regola è del tutto coerente con il principio di proporzionalità, in quanto ha senso richiedere ad un’impresa il possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria in ordine a determinati servizi nella misura in cui questi ultimi debbano essere eseguiti dall’impresa stessa; diversamente si realizzerebbe sia un inutile appesantimento della procedura, sia l’apposizione di un limite ingiustificato alla possibilità di partecipazione alla gara da parte del maggior numero di imprese, così vanificando la ratio sottesa alla stessa configurazione dei raggruppamenti temporanei di imprese come soggetti che possono accedere alle procedure ad evidenza pubblica.

Ne deriva che mentre in presenza di un raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, nel quale, come già detto, tutti gli operatori economici concorrono all’esecuzione della medesima prestazione oggetto dell’appalto e nel quale, perciò, i requisiti di capacità tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in raggruppamento temporaneo quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (cfr. in argomento T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 07 aprile 2009, n. 3227), al contrario tale esigenza non sussiste in presenza di un raggruppamento di tipo verticale.

In tale caso, infatti, ciascun soggetto esegue prestazioni qualitativamente diverse, spettando al mandatario le prestazioni di servizi o di forniture di tipo principale anche in termini economici e ai mandanti quelle secondarie, sicché da ciascuna impresa si può pretendere, in base al criterio dell’inerenza, solo il possesso di requisiti riferibili al tipo di prestazione che le sono assegnate, secondo le caratteristiche assunte in concreto dal raggruppamento temporaneo.

Il contesto normativo di riferimento impone di interpretare la portata dell’articolo BB.6) lettera d) del disciplinare in modo coerente con i principi ora enucleati, specie considerando che la disposizione detta una regola generale di riparto dei requisiti di capacità, ma non ne delimita l’ambito soggettivo, che, pertanto, deve essere individuato in armonia con la normativa suindicata.

Ecco, allora, che la previsione del possesso da parte del capogruppo dei requisiti di cui alle lettere a), b) e d) nella misura almeno al 40%, con corrispondente previsione del possesso della restante percentuale cumulativamente da parte degli altri prestatori di servizi, va riferita ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale o misto, ma, in quest’ultimo caso, limitatamente alle prestazioni strutturate in senso orizzontale.

Solo questa interpretazione rende la norma del bando coerente con il criterio di inerenza, che presiede alla distribuzione dei requisiti di capacità tra i soggetti partecipanti ad un raggruppamento temporaneo e che impone a ciascuno di essi il possesso dei requisiti riferibili al tipo di servizio che deve effettuare.

Diversamente opinando si paleserebbe il contrasto tra la norma del bando e la normativa già richiamata – profilo, quest’ultimo, oggetto di una specifica censura, proposta solo in via subordinata per il caso che si ritenga riferibile la clausola in esame anche ai raggruppamenti verticali – ma tale conclusione non è imposta dalla struttura della clausola, che detta una regola di riparto non espressamente riferita ai raggruppamenti verticali e, di conseguenza, suscettibile di un’interpretazione coerente con il quadro normativo di riferimento.

Le conclusioni ora raggiunte non sono superabili per effetto del richiamo che il disciplinare fa all’art. 65, comma 4, del d.p.r. 1999 n. 554, il cui contenuto è già stato richiamato.

Invero, il rinvio a questa norma non incide sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. BB.6) lettera d) del disciplinare, ma rileva solo ai fini della determinazione delle percentuali di possesso richieste dalla norma del disciplinare stesso, nei limiti in cui tale disposizione è applicabile.

Emerge così la fondatezza della censura in esame, in quanto il provvedimento impugnato si fonda sulla ritenuta necessità che nei raggruppamenti temporanei, anche di tipo verticale, i mandanti posseggano una certa quota di requisiti di capacità pure in relazione alle prestazioni che non sono chiamati ad eseguire.

Invero, la stazione appaltante ha censurato la circostanza che la mandante M.T. s.p.a. non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando con riferimento alle classi e categorie If, Ig, VIb, IXb e IXc, tuttavia in sede di offerta la ricorrente aveva palesato all’amministrazione che M.T. s.p.a. avrebbe effettuato la progettazione solo per la categoria IIIc, ossia "progettazione impianti", sicché, trattandosi di un soggetto che partecipa ad un raggruppamento di tipo verticale, l’amministrazione doveva verificare il possesso dei requisiti solo in relazione alla categoria IIIc per la quale la mandante soddisfa la totalità del requisito.

Ne deriva che il provvedimento di esclusione contrasta con l’articolo BB.6) lettera d) del disciplinare, siccome non riferibile ai raggruppamenti di tipo verticale, in coerenza con il quadro normativo di riferimento.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame, la cui portata sostanziale consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso.

3) In definitiva, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione indicato in epigrafe.

Condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso C.U..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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