Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La sentenza appellata ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto dalla dottoressa M. per far dichiarare l’illegittimità del silenzio mantenuto dal Comune di Gallipoli sulla sua richiesta di emanare un atto d’indirizzo relativo ai rapporti fra il Comune e la medesima dottoressa M. quali soci della società mista G. s.r.l., che ha la gestione di una farmacia comunale.

L’iter della vicenda può essere sintetizzato come segue.

1.1. A seguito dell’espletamento di gara pubblica bandita dal Comune di Gallipoli nel 2004, la dottoressa M. è stata individuata quale socio privato di minoranza (49%) per la costituzione di una società a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico, cui affidare la gestione del servizio della farmacia comunale. Detta società è stata poi costituita nel 2006 con il nome di GE.FA s.r.l..

1.2. L’atto costitutivo è stato integrato con un contratto di servizio e con un altro contratto intitolato "patti parasociali".

Con i patti parasociali il Comune si è impegnato, per sei anni dalla costituzione della società, a garantire la presenza della socia di minoranza nel Consiglio di amministrazione, con i poteri di amministratore delegato. Nei medesimi patti veniva, altresì, precisato che "in caso di incapacità manifesta o di gravi negligenze tale carica potrà essere revocata e la dottoressa M. dovrà cedere al Comune le proprie quote ad un prezzo che verrà stabilito dal collegio arbitrale statutariamente previsto".

1.3. Nella seduta del 29 maggio 2006 il Consiglio di amministrazione della neocostituita società, G. s.r.l., ha conferito alla socia di minoranza l’incarico di amministratore delegato e nella successiva seduta dell’8 agosto 2006 l’ha nominata direttore responsabile della farmacia.

Il 9 ottobre 2009, il Consiglio di amministrazione ha revocato entrambi gli incarichi, sulla base di una motivata valutazione negativa della gestione dell’interessata.

1.4. Ne è seguito un contenzioso davanti al giudice amministrativo e davanti al giudice civile, tuttora pendente.

Il 12 luglio 2010 il Consiglio di amministrazione ha ratificato le decisioni del 9 ottobre 2009, la cui efficacia era stata sospesa dal giudice civile per vizio formale.

1.5. Con atto stragiudiziale, notificato in data 5 ottobre 2010, la dottoressa M. ha diffidato il Consiglio comunale di Gallipoli a dettare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 267/2000 un atto di indirizzo rivolto a ripristinare in suo favore l’attribuzione delle deleghe e delle funzioni di direttore di farmacia; o in alternativa a procedere alla liquidazione della sua quota, come previsto dai patti parasociali.

Scaduto inutilmente il termine assegnato nella diffida, l’interessata ha proposto ricorso al T.A.R. Lecce per far accertare l’illegittimità del silenzio e l’obbligo di provvedere.

1.6. Con sentenza pubblicata il 24 maggio 2011, n. 914, il T.A.R. ha dichiarato il difetto di giurisdizione, osservando che nei rapporti contrattuali fra la dottoressa M. ed il Comune vi sono solo rapporti di diritto soggettivo e che anche la diffida rivolta al Consiglio comunale attiene a rapporti di diritto soggettivo.

1.7. La sentenza viene appellata davanti a questo Consiglio dalla dottoressa M.. L’appellante sostiene argomentatamente che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Resiste il Comune di Gallipoli.

2. Il Collegio osserva che la vicenda in esame è quella consueta di una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente privato (nella specie: il socio di minoranza in una società mista di cui il Comune è socio di maggioranza) seguìta dalla stipulazione degli inerenti strumenti contrattuali.

E’ pacificamente acquisito che, per quanto riguarda la tutela giurisdizionale della parte privata, nella fase della scelta del contraente vi è la giurisdizione del giudice amministrativo; successivamente rientrano nella giurisdizione del giudice civile tutte le controversie relative all’esecuzione del contratto, ivi comprese quelle relative alla risoluzione per inadempimento o maladempimento ovvero all’esercizio del diritto di recesso, ove previsto dalle clausole contrattuali.

Ciò posto, sembra evidente che nel caso in esame la controversia fra l’attuale appellante ed il Comune di Gallipoli (o per esso la G. s.r.l. ed il suo consiglio di amministrazione) attiene ai rapporti contrattuali regolati dall’atto costitutivo della società e dai patti parasociali e in particolare da quella clausola secondo la quale "in caso di incapacità manifesta o di gravi negligenze tale carica (di amministratore delegato) potrà essere revocata e la dottoressa M. dovrà cedere al Comune le proprie quote ad un prezzo che verrà stabilito dal collegio arbitrale statutariamente previsto".

Di conseguenza la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice civile; e in effetti pende davanti a quel giudice la causa promossa dall’interessata contro gli atti con i quali essa è stata spogliata della carica di amministratore delegato.

3. Ci si chiede, ora, quale rilevanza assuma in questo contesto il fatto che l’interessata, oltre alle iniziative giudiziarie, abbia sollecitato il consiglio comunale ad adottare un "atto di indirizzo" (beninteso nel senso da lei richiesto) avvalendosi del potere derivante dall’art. 42, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 267/2000.

Ed invero, la ricorrente sostiene che il potere "di indirizzo" del consiglio comunale è, per definizione, un potere autoritativo e pubblicistico nei cui confronti la posizione dell’istante si qualifica come interesse legittimo. Donde la giurisdizione del giudice amministrativo sull’eventuale impugnazione degli atti che vengano emessi in esercizio del suddetto potere; nonché sull’azione per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, come nel presente giudizio.

4. Il Collegio osserva che la tesi dell’appellante sarebbe pertinente (non si vuol dire ora se più o meno fondata), se si discutesse di un "atto di indirizzo" (emesso ovvero negato) che fosse espressione di una valutazione discrezionale dell’interesse pubblico; e più precisamente di un interesse pubblico che trascenda il rapporto contrattuale (e in un certo senso ne prescinda).

Si supponga che la lex specialis del rapporto stabilitosi fra il Comune e l’interessata contemplasse, fra l’altro, l’ipotesi di un recesso del Comune per motivi diversi dall’inadempimento (o maladempimento) della controparte e comunque non addebitabili a quest’ultima, e motivato invece dall’interesse pubblico ad una diversa soluzione organizzativa. In tal caso sarebbe sostenibile che il potere di recesso (che sarebbe piuttosto una revoca) appartenga alla sfera pubblicisticoautoritativa e non a quella pariteticocontrattuale; e altrettanto si direbbe dell’atto di indirizzo preordinato all’esercizio del suddetto potere.

5. Ma nel caso in esame lo scontro fra le parti si svolge interamente ed esclusivamente sul terreno contrattuale. L’interessata si è rivolta al consiglio comunale quale organo decisionale di ultima istanza della sua controparte contrattuale (supposto che il consiglio lo sia). Pretende che siano adempiuti i patti parasociali: nella parte in cui le assegnano il ruolo di amministratore delegato; nella parte in cui subordinano a determinate condizioni (a suo avviso, non sussistenti in concreto) l’eventuale revoca dell’incarico; infine nella parte in cui le attribuiscono il diritto alla liquidazione della propria quota, qualora la revoca dell’incarico venga confermata.

La decisione che l’interessata richiede al consiglio comunale non sarebbe l’esercizio di un potere pubblicistico, bensì un atto di autonomia negoziale del socio di maggioranza; non un atto di indirizzo "politico" bensì una direttiva del dominus nei confronti dei suoi emissari nel consiglio di amministrazione della società.

Ne è la riprova la circostanza che le motivazioni dell’atto di diffida rivolto al consiglio comunale investono esclusivamente le questioni relative all’applicazione delle clausole contrattuali: ad esempio, se in concreto sussistano o meno i presupposti di mala gestione che, a termini dei patti parasociali, giustificherebbero la destituzione dell’amministratore delegato; se le relative valutazioni e determinazioni siano di competenza del consiglio di amministrazione della società o piuttosto dell’azionista Comune; e via dicendo.

6. In questa luce l’appello va respinto e la sentenza del T.A.R. che ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo va confermata, anche nella motivazione, con riferimento a quelle considerazioni che qui non si è ritenuto necessario riprodurre.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Condanna l’appellante alle spese del grado in favore del Comune, liquidandole in Euro 3.000 oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

A) Con determinazione dirigenziale n. 898 del 12.5.2008, il Comune di Roma indiceva una gara pubblica per l’affidamento – con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – del "servizio di scolarizzazione" dei bambini ed adolescenti rom per l’anno scolastico 20082009, a decorrere dal 15.9.2008 e con scadenza il 31.8.2009.

In data 8.8.2008, l’amministrazione comunale formulava la graduatoria provvisoria, aggiudicando all’Associazione Casa diritti sociali F. – onlus (d’ora in poi "C.d.s.") i lotti nn. 2, 4, 5 e 6.

Con determinazione dirigenziale n. 1511 dell’8.9.2008, l’amministrazione formalizzava l’aggiudicazione definitiva, invitando le imprese aggiudicatarie a trasmettere, entro e non oltre l’11.9.2008, la cauzione definitiva, anche mediante fidejussione bancaria o polizza assicurativa, e l’ulteriore documentazione.

B) La ricorrente E., classificatasi al secondo posto per i lotti nn. 2, 5 e 6, impugnava tale aggiudicazione, ritenendo di aver titolo per conseguire l’aggiudicazione dei predetti lotti.

Con il primo motivo essa lamentava la violazione del bando e del disciplinare di gara, deducendo che al fine di dimostrare il possesso del prescritto requisito di capacità finanziaria, la CDS (risultata aggiudicataria) avrebbe esposto, nell’apposita dichiarazione, l’intero fatturato realizzato nel triennio precedente, senza però specificare che lo stesso non era del tutto imputabile ad essa; e ciò in quanto detto fatturato sarebbe stato ottenuto in esito a lavori realizzati in associazione temporanea con altre società (alle quali, pertanto, avrebbe dovuto essere imputata una parte del fatturato e del relativo utile d’impresa); e che proprio tale computo avrebbe indotto in errore la commissione giudicante, convintasi che la C.d.s. vantasse maggiori requisiti rispetto a quelli effettivamente posseduti.

C) La doglianza meritava accoglimento secondo i primi giudici, in quanto dalle allegazioni della ricorrente risultava che la C.d.s. aveva partecipato alle gare del precedente triennio in a.t.i. con l’Associazione opera nomadi del Lazio, concorrendo nella misura del 75%; e che, pertanto, il fatturato ad essa imputabile, in esito alla realizzazione dei lavori in concreto svolti, avrebbe dovuto essere decurtato del 25% rispetto a quello dichiarato.

Tale fatturato, effettuata la predetta decurtazione, ammontava ad Euro 1.041.795,335, e cioè ad una somma inferiore rispetto a quella minima richiesta dal bando, per cui il provvedimento di aggiudicazione impugnato non resisteva – all’evidenza – alla dedotta censura.

Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamentava, inoltre:

o che, in sede di prova del possesso del requisito di capacità tecnica, l’aggiudicataria non avrebbe specificato di aver svolto direttamente, in seno all’a.t.i. che aveva partecipato alle gare svoltesi nel precedente triennio, un servizio analogo a quello per il quale era stata bandita la gara in questione;

o che, dalla documentazione prodotta, risultava che taluni servizi da essa svolti avrebbero riguardato non già minori e/o adolescenti, ma – più genericamente – nuclei familiari in condizioni di disagio.

Anche tale doglianza veniva accolta:

o sia in quanto dalla dichiarazione dell’aggiudicataria, in effetti, non si comprendeva se i cc.dd. servizi analoghi, prestati in precedenza dall’a.t.i., cui l’aggiudicataria aveva partecipato, fossero stati svolti direttamente da quest’ultima o, invece, da altre imprese associate;

o sia in quanto il grado di specificità professionale richiesto dal bando avrebbe imposto che dal fatturato indicato (come indice di capacità tecnicofinanziaria specifica) fossero comunque sottratte le voci relative ad interventi non diretti, in via esclusiva, alla scolarizzazione di minori e/o adolescenti.

D) In considerazione delle citate osservazioni, il ricorso veniva accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e conseguente dichiarazione del diritto della ricorrente all’aggiudicazione in suo favore dei lotti nn. 2, 5 e 6, mentre la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno risultava allo stato intempestiva, non potendosi escludere che la p.a. aggiudicasse l’appalto alla ricorrente per un periodo equivalente a quello previsto dal bando, con il venir meno del pregiudizio ipotizzato (e fermo restando che in caso contrario la ricorrente avrebbe potuto, comunque, agire in giudizio per la tutela della sua posizione); il tutto, con le spese processuali liquidate secondo la soccombenza.

E) Detta pronuncia veniva, quindi, impugnata dalla C.d.s. F. per varie forme di violazione di legge e di eccesso di potere.

Il Comune di Roma si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, formulando specifiche eccezioni in rito ed in merito.

F) Anche la E. Onlus si costituiva in giudizio ed eccepiva essere la F. risultata aggiudicataria pur in assenza di ben tre requisiti essenziali, previsti a pena di esclusione (capacità tecnicoprofessionale; capacità economica generale; capacità economica specifica) ed in mancanza di tempestiva cauzione (esigenza, peraltro, connotante solo quella provvisoria legittimante la partecipazione alla gara, ma non quella definitiva, necessaria solo prima della stipulazione contrattuale concernente la gara già aggiudicata), mentre l’avvicendamento nell’aggiudicazione, scaturito dall’esito del giudizio di prime cure (e previsto per il 16 febbraio 2009), non aveva luogo a causa dell’interposto appello; la falsa rappresentazione della realtà, l’errata ricostruzione dei fatti, la presentazione di documenti tecnici (quanto a famiglie rom e bambini rom: v. supra) non conformi al bando e l’omessa prova dell’effettiva consistenza dei parametri di cui al bando, attinenti al fatturato sia complessivo che specifico, di entità ampiamente inferiore a quelli richiesti a pena di esclusione dalla gara; la violazione del bando e del disciplinare di gara quanto al deposito cauzionale, nonché dei princìpi disciplinanti le gare ad evidenza pubblica, oltre alla disparità di trattamento (v. art. 48, d.lgs. n. 163/2006); il tutto con reiterata richiesta risarcitoria (per i danni dovuti alla perdita di reputazione e di chances) pari al forfetizzato 10% dell’offerta E. (cfr. C.S., sezione V, dec. 3806/2008), per il non scusabile errore commesso dal Comune di Roma, evidenziato pure in un autonomo appello incidentale proposto, sempre in tema di danni sofferti, dalla E. che, con apposita memoria, resisteva pure all’istanza cautelare.

G) Anche il Comune di Roma proponeva appello, con richiesta di riunione al gravame parallelo e prospettando sostanzialmente le argomentazioni di cui sopra, già esposte nella sua memoria difensiva.

Si costituiva in giudizio la C.d.s. F., che esponeva le stesse argomentazioni già prospettate nel suo appello, insistendo particolarmente nell’illustrare i propri fatturati, considerati comunque idonei a garantirle piena legittimazione a partecipare alla gara in esame.

H) Pure la E. Onlus si costituiva in giudizio e resisteva all’appello del Comune di Roma, interponendo un proprio appello incidentale autonomo analogo a quello già spiegato (per i profili risarcitori) in rapporto all’appello della C.D.S. F., formulando istanze istruttorie e ricordando come tutte le parti presenti all’udienza di discussione in primo grado fossero state avvertite della possibilità di una sentenza semplificata (che correttamente avrebbe poi condannato il Comune soccombente al pagamento delle spese processuali), senza eccepire alcunché, fermo restando che, quanto al dedotto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, di sicuro una vertenza concernente un contratto stipulato non avrebbe potuto che appartenere alla cognizione del giudice civile ma, nella specie, si sarebbe trattato di una controversia concernente un provvedimento discrezionale di aggiudicazione.

Per il resto, la E. riprospettava quanto già dedotto in relazione al precedente gravame della C.d.s. F..

I) Con memoria riepilogativa il Comune di Roma appellante si opponeva ad ogni nuova domanda, proposta per la prima volta in appello, ed eccepiva la tardività del doppio appello incidentale appena descritto, per il resto richiamandosi ai suoi pregressi scritti difensivi, anche quanto alle pretese risarcitorie della E. Onlus, istituzionalmente priva di finalità lucrative e, comunque, rimasta del tutto inadempiente quanto alla prova sia del danno emergente che del lucro cessante e delle asserite perdite di chances.

L) Veniva accolta un’istanza cautelare (con ordinanza n. 1097/2009 di questa sezione V, preceduta da analogo decreto cautelare monocratico n. 828/2009), considerato che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione, vi si ravvisavano profili di censura (alla luce anche dei preponderanti interessi pubblici coinvolti nella specie) idonei a far venir meno il fondamento dell’impugnata sentenza, la cui efficacia veniva dunque sospesa, onde evitare reiterati avvicendamenti nella gestione di un delicato servizio minorile, tanto più che:

– in accoglimento del ricorso proposto da E. cooperativa sociale – onlus, con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. aveva, tra l’altro, annullato l’aggiudicazione definitiva, disposta a favore dell’appellante, del servizio di scolarizzazione dei bambini ed adolescenti rom per l’anno scolastico 2008/2009, relativamente ai lotti nn. 2, 5 e 6;

– con nota 27 gennaio 2009 il Dipartimento XI del Comune di Roma aveva comunicato l’avvio del procedimento di risoluzione del contratto d’appalto affidato all’appellante e l’avvicendamento nel servizio della società E., a far data dal 15 febbraio 2009.

All’esito della pubblica udienza di discussione le due vertenze passavano in decisione.

Motivi della decisione

I due appelli possono essere riuniti e decisi con un’unica pronuncia, per la loro palese connessione oggettiva e soggettiva, ferma restando la giurisdizione di questo giudice amministrativo, in rapporto ad una vertenza attinente ad un discrezionale provvedimento di aggiudicazione di una gara pubblica (sebbene sia già stato stipulato il relativo contratto).

I) Tanto premesso, il primo di essi (proposto dalla C.d.s. F., di cui nessuno ha mai contestato i bilanci depositati e le relative poste contabili) è fondato e va accolto, (quanto al possesso dei requisiti economici per servizi analoghi: fatturato non inferiore ad euro 1.053.570,00: nella specie, complessivamente pari ad euro 1.231.503,00 e, comunque, pur con le relative detrazioni, ad euro 1.078.168,00), indimostrata essendo rimasta ogni sua asserita partecipazione ad un’a.t.i. con l’Associazione opera nomadi (ammessa e non concessa la quale, comunque, i prescritti parametri risulterebbero rispettati); tanto emerge per la riscontrata violazione dell’art. 115, c.p.c., e dei princìpi probatori; l’omesso esame delle eccezioni formulate dal Comune di Roma e dalla F.; l’erronea interpretazione del bando; il travisamento e gli erronei presupposti di fatto; (quanto al possesso dei necessari requisiti tecnici) l’erronea interpretazione del bando di gara e l’errata valutazione della doglianza, nonché l’omessa pronuncia circa la sua inammissibilità ed alcuni punti decisivi della vertenza (servizi prestati a famiglie rom con bambini ed in stato di disagio irrazionalmente non ritenuti equivalenti a servizi prestati a bambini rom in stato di disagio; servizi in a.t.i. e servizi in esclusiva non valutati come fungibili).

A che deve solo aggiungersi come la somma dei suoi ricavi triennali, pur depurata del corrispettivo conseguito dalla F. per l’appalto in a.t.i. con l’Associazione opera nomadi, supererebbe sempre il limite minimo fissato dal Comune di Roma per il fatturato globale (euro 1.580.355,00), non essendovi motivo per negare agli enti di volontariato di poter considerare come ricavi i contributi ricevuti per lo svolgimento della loro attività istituzionale.

II) Lo stesso deve dirsi per il secondo dei due gravami qui riuniti, per avere l’impugnata sentenza breve (di per se stessa adottata in presenza dei necessari presupposti normativi ex art. 26, legge n. 1034/1971, e s.m.i.) condiviso apoditticamente ed acriticamente le argomentazioni della parte ricorrente in prime cure, senza dedicare alcun approfondito esame a quelle del Comune di Roma e dell’associazione controinteressata; sotto vari profili, infatti, risultano evidenti il travisamento dei fatti, il vizio di motivazione e la violazione dell’art. 2697, c.c., in tema di onere probatorio, e dell’art. 115, c.p.c., per omesso esame dei documenti prodotti e delle eccezioni sollevate dalle parti resistente e controinteressata, quanto ai fatturati più che adeguati che l’attuale appellante aveva documentato (v. sopra); soltanto virtualmente può condividersi la dedotta ma solo astratta violazione dell’art. 112, c.p.c., per l’omessa pronuncia circa il prospettato difetto di giurisdizione amministrativa (peraltro, implicitamente ma concretamente ritenuto non condivisibile), per essere già stato stipulato il contratto d’appalto in questione, onde la ritenuta sussistenza di quella del giudice civile (cfr. Cass. civ., sez. un., sent. n. 27169/2007), nella fattispecie, comunque, da escludersi, come si è già detto, trattandosi di vertenza concernente un atto di discrezionale aggiudicazione; il vizio di motivazione quanto alla richiesta risarcitoria, dichiarata meramente intempestiva, anziché infondata, in rapporto alla correttezza dell’operato della p.a. (con evidente ingiustizia manifesta), ipoteticamente indotta in errore dalla F., nonché violazione del principio del favor partecipationis, potendo la F. sicuramente eseguire almeno tre lotti (nn. 2, 4 e 5), con le proprie risorse tecnicofinanziarie (escluso, in denegata ipotesi, unicamente il lotto n. 6), non comprendenti, comunque, pure la cauzione definitiva (ferma restando la valida fidejussione consegnata il 12 settembre 2008 al Comune attuale appellante, giusto in tempo per poter procedere all’urgente affidamento del servizio nella stessa giornata).

III) La riscontrata fondatezza dei due appelli ne implica, conclusivamente, l’accoglimento, con correlativa riforma dell’impugnata sentenza e rigetto del ricorso di prima istanza e il conseguente rigetto dei due appelli incidentali autonomi, concernenti domande risarcitorie infondate in presenza di atti riconosciuti legittimi, mentre le spese e gli onorari del doppio grado dei due giudizi qui riuniti possono integralmente compensarsi tra tutte le parti in causa, tenuto anche conto del loro comportamento difensivo e delle alterne vicende processuali sopra esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, riunisce i due appelli principali, li accoglie entrambi e, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di prima istanza; respinge gli appelli incidentali a spese ed onorari compensati tra le parti per il doppio grado di giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenendolo illegittimo sotto più profili (anche in ordine costituzionale), la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui i competenti organi ministeriali hanno rigettato l’istanza volta ad ottenere il suo collocamento in ausiliaria ed ha avanzato le domande di accertamento e di condanna indicate in epigrafe.

All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 20 ottobre 2010, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto per le ragioni di seguito indicate.

Risulta "per tabulas" che la posizione di stato del ricorrente è stata correttamente definita alla luce della disciplina vigente all’atto della cessazione dal servizio permanente effettivo. Se è vero, infatti, che il collocamento in congedo a domanda, con transito nella categoria dell’ausiliaria, era regolato – sino al 27.9.96 – da norme che sancivano la possibilità di detto transito anche per chi (come il ricorrente) avesse prestato (solo) 25 anni di effettivo servizio, è altrettanto vero che una simile regolamentazione – con l’entrata in vigore degli artt. 1, comma 178, della legge n.662/96, e 3, comma 1, del d. lg. n. 165/97 – ha subito delle profonde modifiche. Tale disciplina prevede che il collocamento "de quo" è previsto per il solo personale che (a differenza del ricorrente stesso) abbia lasciato il servizio per sopraggiunti limiti di età.

Ciò posto, si rileva come la dedotta questione di incostituzionalità dell’art. 7, comma 7, del d. lg. n. 165/97 e dell’art. 1 bis della legge n. 250/2001 (che, secondo le prospettazioni attoree, si porrebbero in contrasto con gli artt. 3 e 97 della nostra Carta fondamentale) è manifestamente infondata in quanto tra la posizione giuridica del ricorrente e quella dei soggetti appartenenti alle categorie prese in considerazione dalle norme richiamate non è riscontrabile alcuna reale omogeneità.

Il ricorrente, infatti, oltre ad essere transitato nella riserva a domanda (e non "ex lege") ha maturato soltanto 25 anni di effettivo servizio, mentre i beneficiari della disciplina di cui all’art. 7, comma 7, del citato decreto legislativo, pur non avendo raggiunto il limite di età previsto per il transito in ausiliaria, avevano maturato alla data del loro passaggio nella riserva un’anzianità di effettivo servizio non inferiore a 40 anni.

In sostanza, va considerato che il legislatore, all’art. 7, comma 6, del d. lg. n. 165/97, ha previsto che – per un periodo di 11 anni dall’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – il collocamento in ausiliaria potesse (anche) avvenire a domanda del militare che avesse svolto non meno di 40 anni di effettivo servizio.

La norma tacciata di incostituzionalità (oggetto del comma 7 del citato articolo 7) si raccorda perfettamente con questa disposizione, mirando ad evitare un trattamento ingiustificatamente deteriore per coloro che, in possesso della cennata anzianità di servizio, fossero stati collocati nella riserva (per effetto diretto dei, non convertiti, DD. LL. "505" e "606") nel periodo che va dal 28.9.96 al 31.12.97.

Altrettanto coerentemente, l’art.1 bis del D.L. n. 157/2001 (convertito in legge n. "250") ha inteso eliminare la disparità di trattamento (operata dal d.lg. n. 165/97) tra gli Ufficiali che avevano lasciato il servizio – a domanda – nel suddetto periodo e i colleghi (ai quali era consentito, inizialmente, il transito in ausiliaria) che avevano provveduto analogamente dopo l’1.1.98.

Pertanto, nel caso di specie, l’Amministrazione ha correttamente applicato i principi normativi descritti che, per le ragioni indicate, non risultano configgenti con alcuna norma di rango costituzionale.

Il ricorso in esame va, quindi, respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Domenico Landi, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con ricorso al Tribunale, giudice del lavoro, di Roma, N.M. S., assunta dalla società P.I. s.p.a. con più contratti a tempo determinato (23/12/1998 – 30/1/1999, 3/5/1999 – 31/5/1999, 2/11/1999 – 31/1/2000, 26/4/2000 – 25/6/2000, 10/11/2000 – 9/1/2001), per "esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione e di rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi ed in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane", nonchè con contratti stipulati in virtù dell’art. 25 C.C.N.L. 2001 e del D.Lgs. n. 368 del 2001 (11/10/2001 – 31/1/2002, 2/5/2002 – 30/6/2002, 3/10/2002 – 31/12/2002), sulla base di molteplici deduzioni chiedeva accertarsi la illegittimità dell’apposizione del termine ai contratti in questione, con conversione dei rapporti di lavoro in un unico rapporto a tempo indeterminato e condanna della società al pagamento delle retribuzioni non percepite.
Costituitosi il contraddittorio, il Tribunale adito respingeva il ricorso.
Avverso tale sentenza proponeva appello la lavoratrice, lamentandone la erroneità sotto diversi profili e chiedendo l’accoglimento delle domande proposte in primo grado.
La Corte di Appello di Roma, con sentenza del 22 febbraio 2007 accoglieva il gravame e, per quanto rileva in questa sede, dichiarava la nullità del termine apposto al contratto intercorso fra la P.I. s.p.a. e l’appellante per il periodo dal 3/12/1998 al 30/1/1999, dichiarando che tra le parti si era instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dal 3/12/1998 e che la società era tenuta a riammettere la lavoratrice in servizio, e condannando la società a risarcire il danno nella misura pari alle retribuzioni spettanti dalla messa a disposizione delle energie lavorative del 30/12/2002 sino all’attualità.
La Corte territoriale perveniva a tale decisione ritenendo che il contratto predetto fosse stato stipulato ed avesse avuto scadenza dopo lo spirare del termine massimo di vigenza della contrattazione che autorizzava le ipotesi "ulteriori" di legittima apposizione del termine ai contratti di lavoro con la società P.I. (e cioè dopo il 30/4/1998) e che tale soluzione non potesse essere posta in dubbio dall’accordo del 18/1/2001 che aveva avuto la sola valenza di fronteggiare per il "futuro" i processi di riorganizzazione e ristrutturazione aziendale, senza alcuna efficacia sanante degli individuali contratti a termine illegittimi.
La società P.I. propone ricorso per cassazione avverso tale sentenza articolandolo su tre motivi.
Resiste con controricorso la lavoratrice.
Entrambe le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ..
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di ricorso la società lamenta violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro (L. n. 56 del 1987, art. 23 art. 8 C.C.N.L. 26/11/1994, accordo sindacale 25/9/1997 e successivi 16/1/1998, 2/4/1998, 2/7/1998, 24/5/1999 e 18/1/2001 ad esso correlati in connessione con l’art. 1362 c.c. e segg.) – art. 360 c.p.c., n. 3 -. Assume, in particolare che l’accordo del 25/9/1997, integrativo dell’art. 8 del C.C.N.L. del 1994, non conterrebbe alcuna limitazione temporale; che gli accordi ed i verbali intervenuti tra le parti successivamente al 25/9/1997 e sino al 18/1/2001, non avevano natura negoziale ma meramente ricognitiva del fenomeno della ristrutturazione e riorganizzazione aziendale in atto e della necessità di stipulare ulteriori contratti a termine; che i termini individuati negli accordi successivi a quello del 25/9/1997 non si riferivano alla scadenza dell’autorizzazione a stipulare contratti a termine ma alla durata delle assunzioni, una volta accertata la persistenza delle esigenze riorganizzative di cui all’accordo; che la posizione giuridica azionata nel giudizio potrebbe definirsi quale diritto quesito e quindi indisponibile da parte degli agenti contrattuali anche prima dell’accertamento giudiziale della sua esistenza.
2. Con il secondo motivo lamenta omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio – art. 360 c.p.c., n. 5. Deduce che non è dato comprendere dalla sentenza della Corte territoriale in forza di quale ragionamento logico e giuridico o di quale percorso argomentativo sia stata individuata la volontà delle parti collettive di fissare al 30/4/1998 il termine finale di efficacia dell’accordo integrativo del 25/9/1997 nè è dato comprendere quali siano gli "accordi collettivi" ovvero le altre "fonti" da cui la Corte avrebbe tratto tale convincimento. Deduce, inoltre, che il dato letterale ricavabile dall’accordo del 25/9/1997, integrativo del C.C.N.L., rende immotivata la decisione visto che i successivi "accordi attuativi" – che danno solo atto della sussistenza, fino ad una certa data, di una delle ragioni (e cioè solo della prima) previste dal predetto accordo integrativo (e non delle altre due, che, quindi, non hanno alcun limite temporale) -non possono incidere sul C.C.N.L. così come integrato.
3. Con il terzo motivo lamenta che è stato disposto il pagamento delle retribuzioni a decorrere dalla data della messa in mora anzichè dell’effettiva ripresa della attività lavorativa.
4. I primi due motivi possono essere trattati congiuntamente riguardando entrambi la possibilità di stipulare contratti di lavoro a termine dopo il 30/4/1998.
Essi sono infondati.
Osserva il Collegio che la Corte di merito ha, tra l’altro, attribuito rilievo decisivo alla considerazione che l’assunzione a termine de quo, essendo avvenuta oltre la delimitazione temporale effettuata dalle parti sociali con gli accordi integrativi di quello in data 25/9/1997, introduttivo della nuova ipotesi di contratto a termine di cui si discute, non è da ritenere legittima per la scadenza temporale dell’accordo 25/9/1997 (31/1/1998 prorogato al 30/4/1998). Tale considerazione, idonea a sostenere da sola la impugnata decisione, relativamente alla illegittimità del contratto de quo (3/1/1998 – 31/1/1999), resiste alla censura della società ricorrente (di violazione dell’art. 1362 cod. civ. e segg., in relazione agli accordi collettivi intercorsi), rivolta, in sostanza, alla affermazione della natura meramente ricognitiva degli accordi attuativi citati.
Va, in proposito, ricordato che, sulla scia di Cass. S.U. 2 marzo 2006 n. 4588 è stato precisato che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, ex L. n. 56 del 1987, art. 23, del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contralti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (v. Cass. 4 agosto 2008 n. 21063;
cfr, altresì, Cass. 20 aprile 2006 n. 9245; id. 7 marzo 2005 n. 4862; 26 luglio 2004 n. 14011).
Ove però – come accaduto nel caso di specie – un limite temporale (quello del 30/4/98) sia stato, in concreto, previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto collettivo), la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine.
Con numerose sentenze questa Corte Suprema (cfr. ex plurimis, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378), decidendo su fattispecie sostanzialmente identiche a quella in esame, ha confermato le sentenze dei giudici di merito che hanno dichiarato illegittimo il termine apposto a contratti stipulati, in base alla previsione dell’accordo integrativo del 25/9/1997 sopra richiamato (esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione), dopo il 30 aprile 1998 (cfr. anche Cass. 21 luglio 2001 n. 16020, ìd. 10 gennaio 2011 n. 316; 14 aprile 2005 n. 7745; 14 febbraio 2004 n. 2866). Richiamato quanto già affermato circa la configurabilità, in relazione alla L. n. 56 del 1987, art. 23, di una vera e propria delega in bianco a favore dei sindacati nell’individuazione di nuove ipotesi di apposizione di un termine alla durata del rapporto di lavoro, e premesso altresì che in forza della sopra citata delega in bianco le parti sindacali hanno individuato, quale nuova ipotesi di contratto a termine, quella di cui al citato accordo integrativo del 25 settembre 1997, la giurisprudenza di questa Corte ha giudicato corretta l’interpretazione dei giudici di merito che, con riferimento al distinto accordo attuativo sottoscritto in pari data ed al successivo accordo attuativo sottoscritto in data 16 gennaio 1998, ha ritenuto che con tali accordi le parti abbiano convenuto di riconoscere la sussistenza fino al 31 gennaio 1998 (e poi in base al secondo accordo attuativo, fino al 30 aprile 1998), della situazione di cui al citato accordo integrativo, con la conseguenza che, per far fronte alle esigenze derivanti da tale situazione, l’impresa poteva procedere (nei suddetti limiti temporali) ad assunzione di personale straordinario con contratto a tempo determinato; da ciò deriva che deve escludersi la legittimità dei contratti a termine stipulati dopo il 30/4/1998 in quanto privi di presupposto normativo. Questa Corte ha osservato in particolare che la suddetta interpretazione degli accordi attuativi non viola alcun canone ermeneutico atteso che il significato letterale delle espressioni usate è così evidente e univoco che non necessita di un più diffuso ragionamento al fine della ricostruzione della volontà delle parti; infatti nell’interpretazione delle clausole dei contratti collettivi di diritto comune, nel cui ambito rientrano sicuramente gli accordi sindacali sopra riferiti, si deve fare innanzitutto riferimento al significato letterale delle espressioni usate e, quando esso risulti univoco, è precluso il ricorso a ulteriori criteri interpretativi, i quali esplicano solo una funzione sussidiaria e complementare nel caso in cui il contenuto del contratto si presti a interpretazioni contrastanti (cfr., ex plurimis, Cass. n. 28 agosto 2003 n. 12245, Cass. 25 agosto 2003 n. 12453). Inoltre è stato rilevato che tale interpretazione è rispettosa del canone ermeneutico di cui all’art. 1367 cod. civ., a norma del quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno; ed infatti la stessa attribuisce un significato agli accordi attuativi de quibus (nel senso che con essi erano stati stabiliti termini successivi di scadenza alla facoltà di assunzione a tempo, termini che non figuravano nel primo accordo sindacale del 25/9/1997); diversamente opinando, ritenendo cioè che le parti non avessero inteso introdurre limiti temporali alla deroga, si dovrebbe concludere che gli accordi attuativi, così definiti dalle parti sindacali, erano "senza senso" (così testualmente Cass. n. 14 febbraio 2004 n. 2866). Infine, questa Corte ha ritenuto corretta, nella ricostruzione della volontà delle parti come operata dai giudici di merito, l’irrilevanza attribuita all’accordo del 18 gennaio 2001 in quanto stipulato dopo oltre due anni dalla scadenza dell’ultima proroga, e cioè quando il diritto del soggetto si era già perfezionato; ed infatti, ammesso che le parti abbiano espresso l’intento di interpretare autenticamente gli accordi precedenti, con effetti comunque di sanatoria delle assunzioni a termine effettuate senza la copertura dell’accordo 25 settembre 1997 (scaduto in forza degli accordi attuativi), la suddetta conclusione è comunque conforme alla regula iuris dell’indisponibilità dei diritti dei lavoratori già perfezionatisi, dovendosi escludere che le parti stipulanti avessero il potere, anche mediante lo strumento dell’interpretazione autentica (previsto solo per lo speciale settore del lavoro pubblico, secondo la disciplina nel D.Lgs. n. 165 del 2001), di autorizzare retroattivamente la stipulazione di contratti a termine non più legittimi per effetto della durata in precedenza stabilita (vedi, per tutte, Cass. 12 marzo 2004 n. 5141). In base a tale orientamento ed al valore dei relativi precedenti, pur riguardanti la interpretazione di norme collettive (cfr. Cass. 29 luglio 2005 n. 15969, Cass. 21 marzo 2007 n. 6703), non merita, quindi, censura la statuita la declaratoria di nullità del termine apposto al contratto de quo (successivo al 30 aprile 1998), il che assorbe ogni ulteriore argomentazione a riguardo svolta nei motivi in esame.
5. Il terzo motivo è inammissibile per l’inidoneità del quesito di diritto proposto ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ. La ricorrente formula, infatti, il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se per il principio di corrispettività della prestazione, il lavoratore – a seguito dell’accertamento giudiziale dell’illegittimità del contratto a termine stipulato – ha diritto al pagamento delle retribuzioni soltanto dalla data di riammissione in servizio, salvo che abbia costituito in mora il datore di lavoro, offrendo espressamente la prestazione lavorativa nel rispetto della disciplina di cui all’art. 1206 c.c. e segg.". Tale quesito non riguarda il tema dell’aliunde perceptum e comunque, anche in ordine all’argomento della mora credendi risulta del tutto generico e non pertinente rispetto alla fattispecie, in quanto si risolve nella enunciazione in astratto delle regole vigenti nella materia, senza enucleare il momento di conflitto rispetto ad esse del concreto accertamento operato dai giudici di merito (in tal senso v. fra le altre Cass. 4 gennaio 2001 n. 80). Il quesito di diritto, richiesto a pena di inammissibilità del relativo motivo, in base alla giurisprudenza consolidata di questa Corte, deve infatti essere formulato in maniera specifica e deve essere chiaramente riferibile alla fattispecie dedotta in giudizio (v. ad es. Cass. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36), dovendosi pertanto ritenere come inesistente un quesito generico e non pertinente. Del resto è stato anche precisato che "è inammissibile il motivo di ricorso sorretto da quesito la cui formulazione si risolve sostanzialmente in una omessa proposizione del quesito medesimo, per la sua inidoneità a chiarire l’errore di diritto imputato alla sentenza impugnata in riferimento alla concreta fattispecie" (v. Cass. S.U. 30 ottobre 2008 n. 26020), dovendo in sostanza il quesito integrare (in base alla sola sua lettura) la sintesi logico-giuridica della questione specifica sollevata con il relativo motivo (cfr. Cass. 7 aprile 2009 n. 8463).
Peraltro neppure può ignorarsi che nella fattispecie anche la illustrazione del motivo risulta del tutto generica e priva di autosufficienza in quanto si incentra nella doglianza circa la mancanza di una verifica da parte della Corte territoriale sul punto, senza che la ricorrente indichi se e in che modo il punto stesso (per nulla trattato nell’impugnata sentenza) sia stato oggetto di specifico motivo di appello da parte della società (cfr. Cass. 15 febbraio 2003 n. 2331, id 10 luglio 2001 n. 9336). Del pari, per quanto concerne l’aliunde perceptum (in relazione al quale manca del tutto il quesito) alcunchè di specifico viene poi indicato dalla ricorrente, laddove al riguardo era pur sempre necessaria una rituale acquisizione della allegazione e della prova (pur non necessariamente proveniente dal datore di lavoro in quanto oggetto di eccezione in senso lato – cfr., Cass. 16 maggio 2005 n. 10155, id. 20 giugno 2006 n. 14131, 10 agosto 2007 n. 17606, S.U. 3 febbraio 998 n. 1099).
6. Poste Italia s.p.a. con la memoria sopra indicata, preso atto dell’intervento della legge 4 novembre 2010, n. 183 (c.d. collegato lavoro), ha chiesto alla Corte l’applicazione della disposizione dell’art. 32, comma 5, di detta legge, che fissa i criteri di quantificazione del risarcimento del danno nei casi di conversione del contratto a tempo determinato.
Risultato, però, inammissibile il terzo motivo, riguardante le conseguenze economiche della nullità del termine, non può incidere in qualche modo nel presente giudizio lo ius superveniens rappresentato dalla citata disposizione (sulla quale v. la recente C. Cost. n. 303/2011). Al riguardo, infatti, come questa Corte ha più volte affermato, in via di principio, costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27 febbraio 2004 n. 4070). In tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria (v. fra le altre Cass. 4 gennaio 2011 n. 80 cit.).
Orbene tale condizione non sussiste nella fattispecie.
7. Il ricorso va, pertanto, respinto e la società ricorrente va condannata al pagamento, in favore della lavoratrice, delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento, in favore della resistente, delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 50,00 per esborsi e in Euro 3.000,00 per onorari, oltre a spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 5 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.