Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. L.A. ricorre avverso la sentenza indicata in epigrafe, con cui la Corte di Appello di Bari ha confermato la sua condanna alla pena di mesi tre di reclusione ed Euro 200,00 di multa per il delitto di cui all’art. 570 c.p., comma 2 in danno del figlio.

Deduce difetto di motivazione, non risultando affatto i presupposti per la responsabilità, dato che egli non aveva omesso i versamenti, ma solo contribuito, in maniera inferiore al dovuto, a causa delle sue condizioni economiche precarie. In ogni caso, il reato era da dichiarare estinto per prescrizione, dovendosi calcolare un minor periodo di sospensione dei termini rispetto quelli considerati dalla Corte.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è inammissibile.

2. In punto di responsabilità, il L. riprende il motivo di gravame, cui la Corte ha risposto con adeguata motivazione, in ordine ai difetto dell’elemento materiale della condotta.

Tale motivo è manifestamente infondato, in quanto, come risulta dalla sentenza dei giudice di merito, egli si è del tutto sottratto al suo dovere di contribuire al mantenimento della moglie ed figlio minore, dato che non ha corrisposto il dovuto e si è limitato, per circa due anni, ad inviare somme definite esattamente irrisorie, perchè di molto inferiori all’entità dell’obbligazione posta a suo carico con provvedimento assunto in sede di separazione personale dal Presidente del Tribunale. Invero, la corte nel valutare tali circostanze obbiettive e nel considerare che irrilevanti i pagamenti parziali, non è caduta in alcuna contraddizione, come contrariamente sostenuto dal L., posto che se è vero che il mero non esatto inadempimento dell’assegno per il mantenimento del figlio minore stabilito in sede di separazione dei coniugi non integra automaticamente la fattispecie di cui all’art. 570 c.p., nel caso in esame si è trattato, come accertato, non di una irregolarità non incidente, ma di una vera e propria omissione, che ha posto la moglie, non ancora dotata di un proprio reddito da lavoro, solo successivamente conseguito ed il piccolo, del tutto non in grado di produrre reddito proprio, per presunzione discendente dalla sua età, in una condizione di vera e propria indigenza.

3. Parimenti inammissibile è il motivo con cui il L. si duole della mancata declaratoria di estinzione del delitto per prescrizione. Il motivo è del tutto generico, in quanto non specifica per quale ragione non si doveva tener conto di alcuni dei periodi di sospensione dei termini, ex artt. 157 e 161 c.p., indicati dalla corte.

4. Nè rileva, il successivo decorso del termine, ai fini prescrizionali. E’ appena il caso di rammentare che la declaratoria di inammissibilità prevale su quella di estinzione del reato per prescrizione maturata dopo la sentenza di secondo grado (v., da ultimo, Cass., sez. un., n. 32, dep. 21 dicembre 2000, De Luca;

Cass., sez. un. n. 15, dep, 15 settembre 1999, Piepoli).

5. Alla declaratoria di inammissibilità consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e alla somma di Euro mille a favore della Cassa delle Ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed alla somma di Euro mille a favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto ritualmente notificato e depositato L.C. ha adito questo Tar ai fini della condanna del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni occorsogli in conseguenza dell’espletamento del servizio militare di leva.

A sostengo del ricorso ha dedotto che, essendo studente universitario e svolgendo lavoro stagionale come dipendente di un’attività commerciale, aveva richiesto di potere svolgere il servizio militare in Ischia, luogo di residenza, ove vi è uno stabilimento termale militare, ma di essere stato con cartolina di precetto intimato a presentarsi presso il comando di Arezzo.

Pertanto aveva presentato tempestivo ricorso al Tar Campania, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva della cartolina di precetto, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 110 della l. 662/1996, secondo il quale il servizio di leva deve essere prestato presso unità e reparti aventi sede nel luogo più vicino al Comune di residenza del militare e possibilmente distanti non oltre 100 Km da essa, nonchè la violazione dell’art. 45 della L. 449/1997, la carenza assoluta di motivazione e l’irregolarità formale della cartolina di precetto.

Con ordinanza n. 2251/98, adottata nella Camera di Consiglio del 8/10/1998 il Tar Campania sezione seconda accoglieva la domanda cautelare, invitando l’Amministrazione militare a valutare la possibilità di una diversa destinazione.

Tale ordinanza, notificata all’Amministrazione militare nonché al Comandante del 2° Reggimento Genio Pontieri presso la Caserma Lusignani di Piacenza, ove il ricorrente era stato assegnato, non veniva eseguita dall’Autorità Militare, tanto che il ricorrente aveva continuato a prestare servizio a Piacenza fino al 1 Giungo 1999, data del congedo.

Il ricorso proposto innanzi al Tar Campania veniva deciso nel merito con sentenza n. 10731/04 con la quale la seconda Sezione, in accoglimento del ricorso, riconoscendo la fondatezza dei motivi esposti, annullava gli atti impugnati.

Ciò posto in punto di fatto, il ricorrente, in considerazione dell’illegittimità dell’agere dell’Amministrazione della Difesa, che in violazione del disposto dell’art. 1 comma 110 della legge n. 662/1996, lo aveva destinato a prestare il servizio di leva a distanza superiore di 100 Km dal luogo di residenza, senza fornire alcuna motivazione al riguardo, con l’odierno ricorso ha richiesto il risarcimento dei danno occorsogli in relazione all’espletamento del servizio militare.

Deduce al riguardo che con la citata sentenza il Tar Campania aveva accolto il ricorso anche in merito alle irregolarità formali della cartolina impugnata, per cui il ricorrente avrebbe dovuto essere dispensato dal servizio militare di leva, mentre invece era stato costretto ad eseguire il servizio medesimo, che non era dovuto, tra l’altro a notevole distanza dal luogo di residenza.

In particolare ha richiesto il risarcimento del danno biologico, da intendesi anche come danno alla vita di relazione ossia come impossibilità anche temporanea della normali occasioni di vita, deducendo che la prestazione del servizio militare di leva non dovuta e peraltro, oltre i limiti spaziali previsti dalle norme vigenti, gli aveva generato un danno da usura psico – fisica, legittimando pertanto una richiesta di natura risarcitoria.

Detto danno in quanto di natura assoluta, secondo parte ricorrente, non necessita di alcuna prova, dovendo intendersi assistito da presunzione assoluta.

Tra l’altro l’amministrazione della Difesa, con condotta colposa, non aveva neanche ottemperato all’ordinanza cautelare, nonostante la diffida da lui inviataLe, costrigendolo ad espletare l’intero servizio militare di leva a notevole distanza dal luogo di residenza.

Il ricorrente ha inoltre richiesto il risarcimento del danno patrimoniale, deducendo che durante il periodo estivo svolgeva attività di collaborazione presso una macelleria, ricevendo una retribuzione che gli permetteva una certa autonomia finanziaria, attività non consentitagli durate il periodo di leva, essendo stato tra l’altro destinato in una zona lontana dal proprio luogo di residenza.

Ha altresì dedotto di avere dovuto affrontare delle notevoli spese di viaggio per ritornare a casa durante i periodi di licenza e di avere dovuto sostenere spese di telefono e corrispondenza per restare in contatto con i propri familiari, amici e con la propria fidanzata, nonché con il proprio legale per il ricorso proposto innanzi questo T.A.R.

Parte ricorrente ha infine richiesto l’assunzione di prova testimoniale in merito ai capitoli formulati in ricorso.

L’amministrazione resistente si è costituita senza svolgere alcuna sostanziale difesa.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 5 maggio 2011, nella cui sede parte ricorrente ha insistito per l’ammissione della prova testimoniale.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato.

2. Preliminarmente va evidenziato, nonostante quanto rappresentato da parte ricorrente, che sia l’ordinanza cautelare resa da questo T.A.R. sez. II, n. 2251/98 che la sentenza n. 10731 del 2004, resa dalla medesima sezione in sede di merito, non si erano pronunciate su alcun’altra illegittimità della cartolina di precetto impugnata, ulteriore rispetto a quella del difetto di motivazione in relazione al disposto dell’art. 1 comma 110 della legge n. 662/1996.

2.1 Ed invero con l’ordinanza cautelare si era ordinato all’Amministrazione di valutare la possibilità di una diversa assegnazione del ricorrente medesimo, ai sensi della richiamata normativa, entro quindici giorni dalla notifica o dalla comunicazione dell’ordinanza, mentre nella sentenza innanzi citata si afferma testualmente "Né potrebbe sostenersi che la motivazione risieda nel solito prestampato, utilizzato dall’Amministrazione in innumerevoli casi simili e, pertanto, del tutto irrilevante.

La generica riaffermazione che esistono direttive strategiche ed esigenze operative delle Forze armate le quali, in relazione al profilo psicosomaticofunzionale dell’interessato, ne comportano la destinazione a molti Km. dal luogo di residenza non è, infatti, una motivazione bensì solo la mera ed inutile ripetizione della parte della norma che eccezionalmente consente di derogare al criterio generale voluto dal Legislatore, oltre che per conformare l’ordinamento ai principi costituzionali, anche a per far fronte ad esigenze vere quale quella di riduzione della spesa pubblica ed a volte drammatiche, quali i fenomeni di nonnismo, di suicidi in caserma e di incidenti.

Tanto basta per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento degli atti impugnati con assorbimento di ogni altra censura".

2.2 In considerazione di quanto specificato nella motivazione della sentenza, non può in alcun modo affermarsi che il ricorrente non dovesse espletare il servizio militare, avendo il Tar annullato la cartolina di precetto solo per difetto di motivazione, non essendo state specificate le direttive strategiche e le esigenze operative che non consentivano l’espletamento del servizio di leva entro 100 Km di distanza, secondo il criterio generale indicato dall’art. 1 comma 110 della l. 662/96.

2.3 Da ciò l’infondatezza delle domande risarcitorie, che parte ricorrente sembra invero avere per lo più correlato all’espletamento del servizio militare di leva in sé, più che all’espletamento dello stesso a notevole distanza dal luogo di residenza, mancando il nesso eziologico fra il comportamento illegittimo della P.A., concretizzatosi nell’adozione della cartolina di precetto, oggetto di annullamento ad opera del T.A.R. nei limiti innanzi indicati, e i danni lamentati da parte ricorrente.

3. Peraltro anche a volere ritenere che parte ricorrente abbia voluto avanzare le richieste risarcitorie in relazione all’espletamento del servizio di leva a distanza di oltre cento chilometri, non può ugualmente dirsi che vi sia nesso eziologico fra i danni lamentati, sub specie di danno biologico – esistenziale e di danno patrimoniale, e il comportamento illegittimo dell’Amministrazione, avendo la sentenza 10731/2004, come detto, annullato la cartolina di precetto per mero difetto di motivazione, per cui non vi è la certezza della spettanza del bene della vita (ovvero l’espletamento del servizio militare entro i cento chilometri di distanza dal luogo di residenza).

3.1 Ed invero – sebbene rispetto al servizio di leva sia configurabile un interesse oppositivo, vertendosi in materia di atti ablatori di natura personale – nell’ipotesi in cui detto servizio sia dovuto, rispetto all’interesse all’espletamento del servizio medesimo entro i cento chilometri di distanza dal luogo di residenza, ben può applicarsi quel consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo agli interessi pretensivi secondo cui in caso di annullamento giurisdizionale di un atto per vizi formali, che non intaccano sostanzialmente la discrezionalità dell’agire della p.a., non c’è spazio per alcun risarcimento del danno, non avendo l’impugnata sentenza deciso nulla in ordine alla spettanza o meno del sottostante bene della vita (ex mulitiis Consiglio di stato, sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3552d; Consiglio Stato, sez. IV, 24 dicembre 2008, n. 6538; in senso analogo da ultimo T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 09 luglio 2010, n. 2952 – con opportuna distinzione rispetto al risarcimento del danno da contatto procedimentale – secondo cui " L’annullamento di un atto dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta, ove, come nel caso in esame, persistano in capo alla p.a. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di riesercizio del potere, e la parte istante non si sia limitata a chiedere il mero danno subito per effetto di un’illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma abbia richiesto l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta pretensiva; qualora, pertanto, la rilevata illegittimità derivi da un vizio del tipo descritto, dal suo semplice annullamento non possono farsi derivare conseguenze ulteriori rispetto al ripristino della situazione preesistente e all’attività rinnovativa dell’Amministrazione).

4. Peraltro anche nell’ipotesi in cui dalla citata sentenza fosse derivato – come non è alla luce dei suesposti ed assorbenti rilievi, residuando a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale in capo al ricorrente un mero interesse legittimo al corretto e motivato riesercizio del potere – il diritto all’espletamento del servizio militare nel raggio di cento chilometri dal luogo di residenza, non vi sarebbe comunque la prova del nesso eziologico fra il comportamento illegittimo dell’Amministrazione e i danni lamentati da parte ricorrente, riconducibili, come evincibile dall’allegazione in fatto, all’allontanamento stesso dal luogo di residenza (con la sola eccezione del maggiore onere delle spese di viaggio).

4.1 Infatti alcuna certezza vi è che il ricorrente sarebbe stato assegnato, secondo quanto da lui richiesto presso lo stabilimento termale dell’isola di Ischia e non invece, come è da ritenere più verosimile, presso altro luogo, sito nei cento chilometri di distanza, ma comunque difficilmente raggiungibile con frequenza diurna dall’isola di Ischia, anche in considerazione della distanza della medesima dalla terraferma, con la conseguente necessità di allontanamento in ogni caso dal luogo di residenza.

5. Per altro verso vi è da evidenziare – sempre in ordine al nesso eziologico fra l’illegittimità dell’agere della P.A. e i danni richiesti in relazione all’espletamento del servizio militare per l’intero periodo presso il Comando di Piacenza – che parte ricorrente, pur avendo impugnato la cartolina di precetto, ottenendo ordinanza sospensiva in sede cautelare, ha omesso di esperire il rimedio per l’attuazione dell’ordinanza medesima, che ove tempestivamente esperito, gli avrebbe eventualmente consentito l’espletamento di circa la metà del servizio militare presso un comando forse più vicino al luogo di residenza.

5.1 Ed invero, deve ritenersi, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale di cui al recente arresto dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011, che il comportamento della parte che abbia omesso di attivare i mezzi di difesa giurisdizionale, che ove azionati gli avrebbero consentito verosimilmente di eliminare od attenuare il danno, ben può essere valutato come concorso colposo ex art. 1227 c.c., anche in relazione a fattispecie anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, con la conseguente non debenza del risarcimento dei danni evitabili.

Come evidenziato nella citata sentenza "la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. Si deve, infatti, considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l’ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui all’art. 1227, co. 2, c.c. La tecnica di tutela non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice civile.

La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di autoresponsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile".

5.2 Detti principi invero possono ben applicarsi anche rispetto all’ipotesi in cui, come nella specie, la parte, dopo avere diligentemente proposto ricorso con istanza cautelare, non si sia attivata per richiedere l’attuazione del cautelare (già riconosciuta in via pretoria dalla giurisprudenza ancora prima dell’emanazione della l. 205/200).

Ciò soprattutto ove – come nell’ipotesi di specie, in considerazione della brevità del periodo di espletamento del servizio militare – la tutela cautelare rappresenti l’unica possibilità di tutela in forma specifica degli interessi azionati.

6. Tutto ciò quanto alla prova del nesso eziologico fra l’integralità del danno lamentato e l’illeggittmità dell’agere dalla P.A..

7. Per altro verso vi è da evidenziare, quanto alla prova dell’esistenza del danno, che parte ricorrente non ha dedotto al riguardo alcun utile mezzo probatorio, essendosi limitata a formulare capitoli di prova in relazione a circostanze o non ricollegabili all’espletamento del servizio militare ad oltre cento chilometri, ma all’espletamento in sé del servizio militare, con il conseguente allontanamento da Ischia, nel senso innanzi indicato (come l’interruzione degli studi, la mancata prestazione di attività lavorativa durante il periodo estivo, le telefonate agli amici o alla fidanzata), e come tali irrilevanti, ovvero capitoli di prova del tutto generici e di carattere valutativo (come in ordine all’effetto traumatico dell’espletamento del servizio militare, svolto tra l’altro a notevole distanza), come tali inammissibili.

7.1 Inoltre va chiarito, quanto alle spese telefoniche con il legale, che le stesse confluiscono nelle spese di lite, costituendo una specifica voce della nota spese, per cui nell’ipotesi in cui non siano richieste in sede giudiziale con la nota spese o non siano comunque liquidate in sentenza, come nell’ipotesi di cui alla citata sentenza n. 10731 del 2004 che ha compensato le spese di lite, non possono poi essere "recuperate" con una successiva domanda risarcitoria.

7.2 Ne può ritenersi, in mancanza di valida prova al riguardo, che il danno biologico ovvero esistenziale sia in re ipsa, alla stregua dell’arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza Cass. Civ., SS.UU, n. 26972 dell’undici novembre 2008, secondo cui la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all’art. 2059 c.c. deve essere dimostrata anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce "danno conseguenza", e non "danno evento"; né può sostenersi fondatamente che "nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo".

8. In considerazione dei suesposti rilievi, il ricorso va respinto, con conseguente rigetto delle domande risarcitorie ivi formulate.

9. Sussistono eccezionali e gravi motivi, in considerazione delle ragioni di diritto sottese alla presente decisione, per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Lecce, con la sentenza indicata in epigrafe, ha affermato, nei confronti dell’INPS, il diritto di L. T. – che aveva presentato la relativa domanda amministrativa in data 4 febbraio 2003 – alla ricostituzione della pensione di vecchiaia, della quale era titolare con decorrenza 1 maggio 1988, con l’accredito di contributi figurativi per tre periodi di maternità collocati al di fuori del rapporto di lavoro, ritenendo sufficiente, ai fini dell’attribuzione del richiesto beneficio, la sola circostanza (nella specie, non contestata) che la istante fosse in possesso di cinque anni di contribuzione effettiva.

Per la cassazione di questa sentenza l’INPS ha proposto ricorso fondato su due motivi. La parte privata non ha svolto attività difensiva. E’ stata autorizzata la redazione di motivazione semplificata.

Motivi della decisione

1. L’INPS, nel primo motivo, deduce violazione della L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, comma 504, con riferimento al D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 25, osservando che, con la norma di cui alla L. n. 244 del 2007, entrata in vigore dopo la pubblicazione della sentenza d’appello impugnata, il legislatore ha chiarito che il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 25, si applica solamente "agli iscritti in servizio" alla data di entrata in vigore di quest’ultimo provvedimento legislativo e che, di conseguenza, va esclusa, nella specie, l’attribuibilità del richiesto beneficio per essere la odierna intimata titolare di pensione fin dal 1988. 2. Nel secondo motivo,con deduzione di violazione e falsa applicazione dell’art. 2114 c.c., nonchè della L. 30 dicembre 1971, n. 1204, del D.Lgs. 16 settembre 1996, n. 564, art. 2, e, inoltre, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 25, comma 2, l’INPS sostiene che la sentenza della Corte di merito è, comunque, giuridicamente errata, non potendo riconoscersi il diritto ali1 accredito di contributi figurativi per periodi di maternità collocati, come nel caso di specie, al di fuori di rapporti di lavoro rispetto ai quali, nei periodi in questione, non era prevista, l’assicurazione obbligatoria per la maternità. 2. Il ricorso, i cui motivi si trattano congiuntamente per la loro connessione, è fondato, sia pure con le precisazioni che seguono.

3. E’ da premettere che, avendo la L. richiesto l’accredito dei contributi figurativi con istanza presentata all’INPS il 4 marzo 2003, la vicenda trova regola nel D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 25, comma 2, il cui testo è da leggere nel senso (successivamente) indicato dalla norma di interpretazione autentica contenuta nella L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, comma 504 (legge finanziaria 2008), entrata in vigore il 1 gennaio 2008, quindi dopo la pubblicazione della sentenza d’appello qui impugnata.

4. Il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 25, comma 2, nel suo testo originario, disponeva "In favore dei soggetti iscritti al fondo pensioni lavoratori dipendenti e alle forme di previdenza sostitutive ed esclusive dell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, i periodi corrispondenti al congedo di maternità di cui agli artt. 16 e 17, verificatisi al di fuori del rapporto di lavoro, sono considerati utili ai fini pensionistici, a condizione che il soggetto possa far valere, all’atto della domanda, almeno cinque anni di contribuzione versata in costanza di rapporto di lavoro".

Come emerge dalla indicata disposizione, secondo l’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza di questa Corte, per i periodi corrispondenti al congedo per maternità regolati dagli artt. 16 e 17 del D.Lgs. (ossia per i periodi corrispondenti a quelli di astensione obbligatoria), verificatisi al di fuori del rapporto di lavoro, sussiste il diritto della lavoratrice madre all’accredito figurativo indipendentemente dal tipo di attività lavorativa svolta e prescindendosi dal fatto che, per tale attività, all’epoca dei periodi di astensione per maternità, non fosse prevista dalla legge l’assicurazione obbligatoria con riferimento all’evento in questione (come per lavoratrici a domicilio o addette ai servizi domestici, tutelate solo a partire dalla legge n.1204 del 1971).

5. Alla luce del citato D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 25, comma 2, deve, dunque, considerarsi errata la tesi dell’INPS – sviluppata, in specie, nel secondo motivo di ricorso, per cui il beneficio dell’accredito figurativo non compete per i periodi di maternità verificatisi al di fuori di rapporti di lavoro nel tempo in cui non sussista, per tali rapporti, la tutela dello stato di maternità. 7. Decisiva, tuttavia, ai fini dell’accoglimento del ricorso dell’Istituto previdenziale, è la norma di interpretazione autentica – necessariamente non considerata dalla sentenza impugnata – rappresentata dalla L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 504, secondo la quale "Le disposizioni degli artt. 25 e 35 del citato testo unico di cui al D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, si applicano agli iscritti in servizio alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo…". Come effetto della norma in questione, che ha superato il vaglio di legittimità costituzionale (Corte cost. sent. n. 71 del 2010), l’individuazione dei destinatari del ripetuto accredito figurativo va operata tenendo conto che il beneficio è acquisibile semprechè – alla data in parola – il soggetto che richiede il beneficio sia una lavoratrice "in servizio" iscritta al fondo pensioni lavoratori dipendenti (ovvero alle forme di previdenza sostitutive ed esclusive di quella ordinaria); conseguendone che il beneficio non spetta alle lavoratrici madri le quali, alla data del 27 aprile 2001 (entrata in vigore del D.Lgs. n. 151 del 2001), siano già divenute titolari di un trattamento di pensione legato alla cessazione dell’attività lavorativa (vedi sulle questioni controverse le recenti sentenze di questa Corte nn. 23037, 24236, 25460 del 2010).

8. Nella presente controversia è pacifico che l’odierna intimata è titolare di una pensione di vecchiaia dal 1 maggio 1988 e, per ciò stesso, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di merito, non ha diritto al beneficio rivendicato in giudizio.

9. Ne consegue, in accoglimento del ricorso dell’INPS, la cassazione della sentenza impugnata e la causa, non essendo ulteriori accertamenti di fatto, è decisa nel merito da questa Corte ( art. 384 c.p.c.) nel senso del rigetto della domanda di L.T..

10. Si compensano tra le parti le spese dell’intero processo, considerato il tempo dell’intervento legislativo di interpretazione autentica e delle pronunce che, solo di recente, questa Corte ha reso sulle questioni controverse tenendo conto della norma interpretativa.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo la causa nel merito rigetta la domanda di L.T..

Compensa tra le parti le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.